臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第628號原 告 鉅強科技股份有限公司法定代理人 陳姻華訴訟代理人 陳玫杏律師被 告 台灣富士全錄股份有限公司法定代理人 宮嶋修訴訟代理人 陳彥希律師複代 理 人 吳綺恬律師訴訟代理人 黃若羚律師複代 理 人 張家瑜律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟柒佰壹拾伍萬零捌佰元，及自民國九十九年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣玖佰零伍萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟柒佰壹拾伍萬零捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告鉅強科技股份有限公司之法定代理人原為王宏仁，嗣於民國99年8 月11日變更為陳姻華，有原告提出之公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第177至180頁），並經陳姻華聲明承受訴訟（見本院卷㈡第230至231頁），核無不合，應予准許。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。
本件原告起訴時係主張兩造於民國96年10月1日簽訂「SmartPress iGen3買賣維護合約」（下稱iGen3買賣契約），因機器瑕疵不斷，造成原告損害，雙方於97年6月25日簽立XeroxiGen4買賣但書（下稱iGen4買賣但書），而為債之更改，因被告遲未交付iGen4，原告以起訴狀繕本送達為解除iGen4買賣契約之意思表示，兩造法律關係回復成原iGen3 買賣契約關係，然因被告為不完全給付，且應負物之瑕疵擔保責任，而以起訴狀繕本之送達解除iGen3買賣契約，本於民法第229條、第231 條、第254條、第227條、第359條、第360條、第259條及第260條之規定，請求返還買賣價金新台幣（下同）2,000萬元及瑕疵給付之損害賠償11,071,378 元。嗣原告於99年7月6日本院辯論期日當庭表明就解除iGen3 買賣契約及請求損害賠償部分於本件不再主張，僅主張解除iGen4 買賣契約暨損害賠償，請求金額不變（見本院卷㈠第152 頁）。
復於100年6月9日具狀表示因被告抗辯iGen4買賣契約未成立，故追加解除iGen3 買賣契約暨損害賠償為訴訟標的，本於民法第227條、第359條、第360條、第259條及第260 條之規定為請求，並陳明前開兩訴訟標的為選擇合併之關係，請求法院擇一為判決（見本院卷㈡第95頁至第96頁）。又於100年7月5日言詞辯論期日具狀更正法律上之陳述，而表示前開二訴訟標的以解除iGen4 買賣契約暨損害賠償為先位主張，解除iGen3 買賣契約暨損害賠償為備位主張，先備位主張為預備合併關係（見本院卷㈡第112至113頁）。核其上開訴之追加，追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，堪認係基於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠兩造於民國96年10月1日簽訂iGen3買賣契約，約定價金為2,
000萬元。並於同年月6日簽訂「網路數位印刷市場規劃合作契約書」（下稱合作契約）。惟被告安裝iGen3機器即費時2個多月，且另請國外技師支援，驗收時又發現iGen3 機器瑕疵不斷，致造成原告無法正常生產，且遭嚴重退貨，原告之營業及商譽均受嚴重損害。原告依據被告建議更換同類型品質較佳之iGen4機器，雙方遂於97年6月25日簽立iGen4 買賣但書，同意更改買賣標的為iGen4 機器，是以雙方買賣標的由原先之iGen3機器轉換iGen4新機器，機器更換僅需補差額200萬元，其餘比照iGen3買賣契約內容，並就iGen4 機器預計97年10月就可到達等節達成合意。然被告未於97年10月交付iGen4 機器，原告於97年12月搬遷新廠，要求被告於97年12月27日將舊機拆除，於新廠安裝新機，被告同意但未履行，並另稱98年農曆春節前可安裝新機，要求原告將舊機搬至新廠，於新機來時更換，復改稱98年農曆春節後交機，但屆期仍未交付。鑑於被告一再未履行，原告要求被告告知交付iGen4機器之具體時間，被告稱98年3月機器一定到，然屆期依然未交付機器，又保證4 月底機器一定到，故原告另覓98年5月8日之吉時，並為讓新機順利進場安裝，而將新廠房2樓外牆打掉，然被告仍未能如期履行交付義務，被告公司之本部長劉煇煌遂於98年5月8日簽署「鉅強更換iGen4 計畫」（下稱更換iGen4計畫），承諾新機器98年5月29日一定會到達，並表示若屆期未交機，願賠償原告每日2 萬元，雙方因而訂立換機罰則。詎被告嗣後猶未履行交機，原告自得以本件起訴狀繕本之送達為解除iGen 4買賣契約之意思表示，並依民法第229 條、第231條、第254條、第259條及第260條之規定，請求被告返還原告已支付之價金2 千萬元，及賠償被告不履行iGen4 買賣契約致原告遭受之損害11,071,378元。
如認兩造未成立iGen4 買賣契約、上開先位主張無理由，因被告交付之iGen3 機器存有瑕疵，原告亦得備位主張解除雙方之iGen3買賣合約，被告應返還原告買賣價金2,000萬元，並賠償因iGen3機器有重大瑕疵致原告所受損害11,071,378元。
㈡原告前因被告代表多次拜訪推銷iGen3 機器，且同意共同合
作開發相關網路數位印刷市場，因而認為購買iGen3 機器附加合作開發，確有效益，原告方與被告於96年10月1 日簽訂iGen3買賣契約，並於96年10月6日簽訂合作契約，兩者具有相當關聯。又兩造當初成立上開合作契約，原告係著眼於被告擁有大量代印店之客戶，又願協助簽約客戶達一定家數，因而同意同時購買系爭iGen3 新機器。被告則因為原告願意購買上開機器，其不僅可以出賣獲利，且可以推廣iGen3 大型機器，因而兩造簽立上開合作契約。至於軟體共有者卡之屋印刷有限公司（下稱卡之屋公司）則認為上開合作契約可以推廣Sirius軟體，形同免費廣告，故予以積極協助。是以上開合作契約原係三方獲利。足證兩造簽訂合作契約時，並無任何版權或市場問題。依合作契約，被告需協助原告每年遞增簽約客戶，可以往前累計，亦即第1年15家，至少達到8成，即12家；第2年增加20家，所以15＋20之8成，即28家；第3年增加25家，所以15＋20＋25之8成，即48家；第4 年增加35家，所以15＋20＋25＋35之8成，即76家；第5年增加45家，所以15＋20＋25＋35＋45之8成，即112家（原告書狀誤載為104家）。詎被告嗣僅開過一次研討會，共協助簽約5個客戶，台中、嘉義地區尚有客戶有興趣，被告卻以人力不足不願前往安裝，且原告從未承諾免除被告之義務，被告拒不履行契約義務，原告爰以起訴狀繕本之送達解除合作契約，並依民法第227條、第259條、第260 條之規定請求損害賠償16,560,000元。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告31,071,378元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告16,560,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠依民法第345 條規定，當事人間必須就價金及標的物達成合
意，買賣契約才能成立。本件雙方在97年6月簽訂iGen4買賣但書時，並未取得iGen4之報價，無法確認iGen4 更換iGen3設備之差價，雙方就設備雖協商更換，但未就必要之點達成合意。故原告所主張之iGen4 買賣但書中並無價款或交付機器之日期，僅屬預約，原告僅得請求訂立本約，不得據此主張被告應交付iGen4 設備。被告公司職員劉煇煌基於客戶需求，雖曾在98年5月8日出具更換iGen4 計畫，但僅係被告提出之要約，因原告於98年5月9日已明白表示不再購置iGen4印刷設備，並要求取消所有以iGen4設備更換iGen3設備之約定及計劃，該要約已失其效力，故原告稱iGen4 印刷設備給付遲延，主張解除契約，請求損害賠償，並依更換iGen4 計畫指稱被告有遲延1日即應賠償2萬元予原告之義務云云，於法無據。縱使假設被告基於iGen4買賣但書有交付iGen4機器之義務，但其性質應屬民法第398 條所稱之互易契約，亦即原告應將iGen3機器移轉予被告、被告應將iGen4機器移轉予原告，兩者具有對價給付關係；然兩造與訴外人台灣歐力士股份有限公司（下稱歐力士公司）業於97年7 月29日簽訂協議書，約定iGen3 印刷設備由歐力士公司購買，因此原告並非iGen3機器之所有權人，無法履行移轉iGen3機器所有權之義務，被告依民法第264條第1項主張同時履行抗辯，故原告主張解除iGen4 買賣契約或請求給付遲延之損害賠償，自無理由。
㈡關於原告備位主張解除雙方之iGen3 買賣合約並請求損害賠
償部分，原告業於99年7月6日開庭時明白表示：「關於解除iGen3 契約及請求損害賠償部分，於本件不再主張，本件起訴之事實理由僅針對解除iGen4 契約請求損害賠償部分。」，此項聲明應屬原告對於iGen3 印刷設備部分之訴訟標的捨棄。訴訟標的經捨棄後，原告除有民事訴訟法第255 條各款情事外，不得就該部分再為主張。被告並不同意原告所為訴之追加，縱認原告得為訴之追加，惟依兩造與歐力士公司於97年7月29日簽訂之協議書，歐力士公司於97年8月間向被告給付2,000萬元買賣價金時，即已成為iGen3印刷設備之所有權人。證人張台美亦證稱原告購買之機器所有權屬於歐力士公司。系爭iGen3 印刷設備係由訴外人歐力士公司購買後再出租予原告，被告於96年底安裝iGen3 印刷設備後，給付義務已履行完畢，原告直至100年1月間仍持續使用iGen3 印刷設備進行其營業活動，並要求被告人員提供保養維護工作，並未舉證證明iGen3 印刷設備有何嚴重瑕疵，其主張解除契約並請求損害賠償並無理由。
㈢合作契約第1.9係約定：「第1年15家，第2年20家，第3年25
家，第4年35家，第5 年45家」、「每年達成率至少80%以上，可以往前累計，不可以往後累計；每年累計家數須達80%」，究其意旨是指：第1 年客戶（下稱：會員）數目標15家，第2年會員數再加5家目標20家，第3年再加5家目標25家，第4年再加10家目標35家，第5年再加10家，目標45家。但達成率不要求100%，只要80%即可，故實際上最低目標為：第1年12家，第2年16家，第3年20家，第4年28家，第5年36家。
惟會員是否每年均續約並不確定，故如第1年會員12家到第2年只有10家續約，則第2年須另外再找6家方能達到16家之最低目標。合約雖約定被告有協助原告與客戶簽約之義務，但被告之所以無法依約履行協助簽約義務，實係因系爭Sirius軟體版權同時屬於原告及訴外人卡之屋公司所有，而原告無法就其行銷區域與卡之屋公司達成協議，造成被告無從進行推廣活動所致。依證人林榮堆之證詞，我國印刷市場分為傳統印刷市場及代印市場，原告雖與被告簽訂合作契約，計畫將Sirius軟體推廣至我國印刷市場，並藉此提昇原告所購買之iGen3 機器設備之印量及印刷客源，然原告與卡之屋公司間卻存有業務推廣限制之協議，亦即：於大台北地區，卡之屋公司僅同意原告於代印市場中推廣Sirius軟體，而不得經營傳統印刷市場。卡之屋公司負責人陳登維亦於庭訊中表示：Sirius軟體所有人黃東輝授權卡之屋公司於大台北地區（包括傳統印刷市場及代印市場）使用該軟體，之後原告想在大台北地區推廣，卡之屋公司才同意原告可推廣代印市場。證人陳登維並明確表示：「卡之屋公司不同意將大台北地區之傳統印刷市場讓給其他人經營」。在此推廣範圍受嚴重限制之情況下，被告實無法達到原先承諾之簽約套數。於97年
4 月30日，原告邀請卡之屋公司總經理與被告協調，但卡之屋公司仍堅決表示不同意開放傳統印刷市場，該會議結束後，原告負責人王宏仁即向被告代表林榮堆、顏睿宏表示：若被告僅能推廣代印市場，而無法達到合作契約書之約定套數，則原告不會特別要求被告一定要達到約定之套數。原告公司總經理王宏仁除已於97年4 月30日向被告明確表示不再要求合約中應達成之簽約家數，爾後復多次以口頭如此表明，竟又翻悔前諾，就此部分重為主張，實於法不合，不應准許。且原告請求之賠償金額過高，其縱有損害，請求金額亦應扣除原告已取得之5家客戶5年給付之金額300 萬元，再依同業利潤標準以印刷業之淨利率9%計算其所受損害。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年10月1日簽訂iGen3買賣契約，約定由原告向被告
購買Smart Press iGen3 110 數位短版彩色印刷系統及相關軟、硬體周邊設備，價金為2,000萬元（如原證1，本院卷㈠第13至16頁）。
㈡兩造於96年10月6 日簽訂合作契約，其中第1條第9款約定被
告應協助原告每年簽約客戶家數，並約定每年達成率至少80%以上、每年累計家數需達80%以上（如原證2 ，本院卷㈠第17至19頁）。
㈢兩造於97年6月25日簽立iGen4買賣但書，載明原告擬以iGen
4更換現行iGen3設備，設備差價及殘值差異由原告補足，被告不得收取額外拆、裝機及訓練費用（如原證3 ，本院卷㈠第20頁）。
㈣被告公司之劉煇煌曾於98年5月8日簽署更換iGen4 計畫（如
原證4 ，本院卷㈠第21頁）。劉煇煌自97年4月1日起係擔任被告公司之營業本部本部長，自98年4月1日起係擔任被告公司系統商品事業處之處長（如被證13，本院卷㈢第156 頁）。
四、得心證之理由：原告主張因被告遲延給付iGen4印刷設備，故其解除iGen4買賣契約，請求被告返還已支付之價金2 千萬元並賠償所受損害11,071,378元；如認兩造未成立iGen4 買賣契約，則因被告交付之iGen3印刷設備有瑕疵，其亦得解除iGen3買賣契約契約並請求被告給付上開金額，上開兩項請求為預備合併關係；且被告未履行依合作契約應負之義務，應賠償原告所受損害16,560,000元。惟為被告所拒，並以前詞置辯。故本件應審究者即為：㈠兩造間有無成立iGen4 買賣契約？如已成立iGen4 買賣契約，原告以被告給付遲延為由解除契約，有無理由？如有理由，原告得否請求被告返還已支付之價金及賠償其所受之損害？其得請求之金額為何？㈡如前項主張無理由，原告以被告給付之iGen3設備有瑕疵為由解除iGen3買賣契約並請求返還價金及損害賠償，有無理由？㈢原告以被告未履行合作契約所定義務為由，主張解除合作契約，並請求被告賠償損害，有無理由？如有理由，原告得請求之金額為何？茲析述如下：
㈠兩造已成立iGen4 買賣契約，被告經原告定期催告仍遲未給
付iGen4 設備，原告自得解除契約，並請求被告返還已支付之價金2千萬元及賠償其所受損害444萬元：
⒈兩造已成立iGen4買賣契約：
⑴原告主張其與被告簽訂iGen3買賣契約後，因被告交付之iGe
n3設備未達到契約約定之品質，兩造遂合意以iGen4 設備更換iGen3設備，並於97年6 月25日簽立iGen4買賣但書，而成立iGen4買賣契約，嗣被告並於98年5月8日出具更換iGen4計畫，承諾於98年5月29日前交付iGen4設備，每超過1 天被告應賠償差價1%即新台幣2萬元等情，業據其提出iGen4買賣但書、更換iGen4 計畫為證（見本院卷㈠第20至21頁），堪認屬實。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又買賣之債權契約並非要式行為，對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示一致，其契約即已成立。觀諸兩造簽訂之iGen4買賣但書，其上已載明「擬以Xerox iGen4更換現行iGen
3 設備，設備價差及殘值差異由甲方（即原告）補足」（見本院卷㈠第20頁），參以證人即被告公司負責上開買賣事宜之專案處長林榮堆證稱：97年7月間被告負責導入iGen4設備之經理粗估更換之差價為200 萬元（見本院卷㈡第11頁反面至第12頁）；以及被告自承曾於98年5月8日下午3 時許向國外下單訂購iGen4設備，要求於98年5月20日前運抵台灣，同日下午5時許，被告將劉煇煌簽立之更換iGen4計畫提供予原告（見本院卷㈢第153 頁）；足認兩造在當時擔任被告系統商品事業處處長之劉煇煌於98年5月8日簽立更換iGen 4計畫並提供予原告前，確已經由簽訂書面之iGen4 買賣但書以及口頭約定之方式，就原告以iGen3設備向被告換購iGen4設備、補兩者之差價200 萬元等買賣契約必要之點（即買賣標的物與價金）達成意思表示一致。原告主張兩造已成立iGen4買賣契約，更換iGen4 計畫僅係將兩造先前口頭協商結果明文化，應堪採信。
⑵被告雖抗辯iGen4買賣但書僅係預約，並非本約，更換iGen4
計畫係由劉煇煌個人簽署，且僅係要約性質，因原告未承諾而失其效力云云。惟查，預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約；當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院64年台上字第1567號判例、85年度台上字第2396號判決意旨參照）。查兩造所簽訂之iGen4 買賣但書，已明確約定以iGen4設備更換iGen3設備，並載明被告不得收取額外拆、裝及訓練費用，原iGen3維護合約自iGen4裝機日起算10年等交易條件（見本院卷㈠第20頁），並未約定兩造需另行簽訂iGen4買賣契約，且雖該iGen4買賣但書未特別載明所補差價之確實金額以及iGen4 設備之交付時間，惟兩造業已口頭約定所補差價為200 萬元，被告並自承已於98年5月8日向國外訂購iGen4設備、要求於98年5月20日前運抵台灣，業如前述，顯見兩造無須另定被告所稱之「買賣本約」，即得履行iGen4設備之買賣，故被告抗辯iGen4買賣但書僅係預約，尚無足採。又系爭iGen3設備、iGen4設備之相關交易，被告公司負責第一線業務活動者為專案經理顏睿宏，顏睿宏之直屬主管為林榮堆，林榮堆之上司則為營業本部長劉煇煌等情，業據林榮堆證述在卷（見本院卷㈡第11頁反面）；參以被告所不爭執之iGen4 買賣但書亦係由劉煇煌代表被告公司簽署（見本院卷㈠第20頁），堪認劉煇煌確係有權代表被告公司與原告協商相關交易條件之人，故劉煇煌所簽署之更換iGen4 計畫，被告自應受其拘束。又兩造既已於98年5月8日前就iGen
4 設備買賣必要之點達成意思表示合致，而成立買賣契約，即無須更為要約。故被告辯稱劉煇煌個人簽署之更換iGen4計畫對被告不生效力，縱認有效，亦屬被告之要約，已因原告拒絕承諾而失其效力云云，洵無足採。
⒉被告遲延給付iGen4 設備，經原告定期催告仍未為給付，原告自得解除系爭iGen4買賣契約：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項、第254 條分別定有明文。依證人林榮堆於本院審理中所為證述，原告原係要求被告於98年5月8日前交付iGen4 設備，因被告確認所有的方式後，無法於98年5月8日交付iGen4設備，遂由劉煇煌簽署更換iGen4計畫，承諾於98年5月29日前交付iGen4設備（見本院卷㈢第180至181頁）。堪認依兩造之約定，被告至遲應於98年5月29日交付iGen4設備，惟因被告遲未交付iGen4 設備，原告曾於98年12月18日以台北公館郵局第404號存證信函催告被告於5日內交付iGen4設備，有原告提出之上開存證信函影本在卷可稽（見本院卷㈠第26至32頁），被告仍未依所定期限交付iGen4 設備，故原告依上開給付遲延之規定，以本件起訴狀繕本之送達為解除iGen4買賣契約之意思表示，自屬有據。
⑵被告雖抗辯縱認兩造成立iGen4 買賣契約，性質亦屬互易契
約，亦即原告應返還iGen3設備予被告、被告應交付iGen4設備予原告，兩者互為對待給付關係，依兩造與歐力士公司簽立之協議書，系爭iGen3 設備之所有權人為歐力士公司，原告無權處分系爭iGen3設備，原告既未返還iGen3設備，被告自得主張同時履行抗辯而拒絕交付iGen4 設備云云。惟查，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。查系爭更換iGen4計畫第1點、第6 點業已分別載明「鉅強以iGen3更換iGen4」、「iGen4裝機期間，iGen3保留使用至裝機完成或全錄公司銷售後拆機」（見本院卷㈠第21頁），亦即被告應先行交付iGen4 設備，在交付且安裝完成前，系爭iGen3 設備仍可由原告保留使用，無須返還予被告，故被告顯有先行交付iGen4 設備之義務。況被告亦未舉證證明其曾在原告提起本件訴訟前主張同時履行抗辯，揆諸前揭判例意旨，自無從阻卻遲延給付iGen4 設備之遲延責任，被告以其得行使同使履行抗辯權為由主張不負遲延責任，自無足採。又系爭iGen3 設備縱因原告向訴外人歐力士公司融資，而由兩造與歐力士公司於97年7 月29日簽署協議書，約定由歐力士公司購買系爭iGen3設備後出租予原告（見本院卷㈠第161 頁），惟證人即歐力士公司之經理張台美於本院審理中證稱：系爭iGen3 設備實際上是原告要購買，歐力士公司只負責貸款給原告，至於原告要購買何種機器或更換何種機器，都由原告自行決定（見本院卷㈠第228至229頁）；且縱認依上開協議書以及原告與歐力士公司簽署之資本型租賃契約書（見本院卷㈢第22頁），在原告依其與歐力士公司間之約定付清融資金額或租金前，系爭iGen3 設備仍屬歐力士公司所有，惟出賣人對於買賣標的物，縱無處分權，其買賣契約仍屬有效，亦即兩造所成立以iGen3設備換購iGen4設備之契約，並不以原告對於系爭iGen3 設備有處分權為要件，被告以此抗辯其不負遲延責任，亦無理由。
⒊原告得請求被告返還已支付之價金2,000萬元及賠償其因被告給付遲延所生損害444萬元：
⑴按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第231條、第259條第1款、第260條分別定有明文。被告自承歐力士公司已於97年8 月間給付系爭iGen3設備之價金2千萬元予被告（見本院卷㈡第126 頁），而該等價金雖係由歐力士公司給付，實係因原告欲購買iGen3 設備，而由歐力士公司先行將價金全額給付予被告，再由原告依其與歐力士公司間之約定以租金方式分期攤還，有前述證人張台美之證述及97年7 月29日協議書、資本型租賃契約書等在卷可佐。又依更換iGen4 計畫第2、4、5點之約定，原告原已支付之iGen3頭期款400 萬元以及已支付予歐力士公司之分期款，均轉為iGen4 之帳款，原告僅需另外支付iGen3與iGen4之差價200 萬元（見本院卷㈠第21頁），足認兩造已合意將被告收取之系爭iGen3 設備價金2,000萬元轉為原告購買iGen4設備價金之一部分，故原告主張其已給付iGen4設備之價金2,000萬元，被告應於解除契約後返還其受領之2,000萬元價金，洵屬有據。
⑵原告雖另主張其因被告遲延給付iGen4 設備而受有購買電腦
裁刀、自動膠裝機等各項損失（詳如再更正後附表1 ，見本院卷㈢第61至63頁），加計被告遲延交付iGen4 設備，依更換iGen4計畫所載，每日以2萬元計算，自98年5 月30日起至
99 年1月6日（即本件起訴日，原告書狀誤載為100年1月6日）止，共計222 天之違約金444萬元，以及上開444萬元之法定遲延利息135,025元後，被告共應賠償11,071,378 元之損失云云。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。復按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同；前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。經查，更換iGen4計畫第8 點已明確約定「若iGen4無法於5/29前到台灣，每超過1天，全錄公司應賠償差價1%（新台幣2萬元）予鉅強公司直至iGen4 到貨裝機。」（見本院卷㈠第21頁），亦即兩造已就被告給付遲延時應給付違約金，以及違約金之計算方式加以約定；原告雖主張上開違約金係屬懲罰性違約金，惟為被告所否認，並辯稱當時係因無法預估損害，故約定交貨日期每超過1天賠償2萬元，該約定是損害賠償的預定（見本院卷㈢第82頁反面）；兩造既未約定上開違約金為懲罰性違約金，揆諸前揭說明，自應認係屬被告給付遲延所生損害之賠償總額，亦即原告除該等違約金外，不得另行請求被告賠償其他損害。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。利息不得滾入原本再生利息。民法第229條第2 項、第207條前段分別定有明文。本件被告對於原告之債務不履行損害賠償債務，係屬無確定給付期限之債務，自應於被告受催告仍未給付時，始負遲延責任；且原告既以起訴狀繕本之送達為催告，而請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，自不得將上開135,025 元之利息計入請求賠償之總額中，再請求依該總額計算之利息。故原告請求被告賠償自98年5月30日起至99年1月6日止，共計222日，以每日
2 萬元計算之違約金444萬元（計算式：2萬×222天＝444萬元），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由。㈡原告主張其先、備位請求為預備合併關係，其先位請求即解
除iGen4 買賣契約並請求損害賠償部分，既經本院認定有理由，即無庸再就備位主張解除iGen3 買賣契約並請求損害賠償部分為審酌。
㈢被告因可歸責於己之事由致未履行合作契約所定義務，原告得解除合作契約，並請求被告賠償損害2,710,800元：
⒈原告主張兩造簽訂合作契約，約定被告需針對Sirius產品每
年舉行至少4 次推廣研討會，並協助原告每年達成下列客戶簽約家數：第1年15家、第2年20家、第3年25家、第4年35家、第5年45家，每年達成率至少8成以上，可以往前累計，不可以往後累計，每年累計家數需達8成以上，故計算後第1至第5 年每年最低簽約家數應分別達到：12家、28家、48家、76家、112家（計算式詳如附表）；但被告僅協助原告簽約5個客戶，經原告發函催告仍未履行契約義務等情，業據其提出合作契約、上開98年12月18日台北公館郵局第404 號存證信函等為證（見本院卷㈠第17至19、26至32頁）。被告亦不爭執其未每年舉辦4 次推廣研討會、未協助原告達成合作契約所定簽約家數，然辯稱其依約僅需協助原告每年達成下列簽約家數最低目標：第1 年12家，第2年16家，第3年20家，第4年28家，第5年36家，且合作契約本希望將Sirius軟體及原告得提供之服務推廣至傳統印刷廠進行數位列印，惟因軟體授權問題，致被告得推廣之客戶僅限於代印店，故原告已免除被告之義務，未達成合作契約所定簽約家數非可歸責於被告云云。惟查：
⑴兩造簽訂之合作契約第1 條係約定：「…⒋乙方（即被告）
需協助甲方（即原告）於簽約客戶處執行裝機及訓練（含操作手冊製作）。⒌乙方針對（Sirius）產品推廣研討會每年至少4次，每季至少1次。…⒐乙方需協助甲方每年簽約客戶家數如下：
┌─────┬─────┬──────┬─────┐│第一年 │15家 │第四年 │35家 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│第二年 │20家 │第五年 │45家 │├─────┼─────┼──────┼─────┤│第三年 │25家 │ │ │└─────┴─────┴──────┴─────┘每年達成率至少80% （含）以上，可以往前累計，不可以往後累計；每年累計家數須達80% （含）以上。」（見本院卷㈠第17至18頁）。依上開約定之文義觀之，被告負有定期舉辦推廣研討會，以協助原告每年遞增簽約客戶家數之義務，而客戶簽約家數可以往前累計，亦即第1年15家，至少達到8成，即12家；第2年增加20家，需達到8成以上，即至少28家；第3年增加25家，需達到8成以上，即至少48家；第4 年增加35家，需達到8成以上，即至少76家，第5年增加45家，需達到8成以上，即至少112家（計算方式均詳如附表）。若如被告所辯，合作期間每年之合約所定最低簽約家數均係依上開表格所列家數8成計算，而為第1年12家、第2年16家、第3年20家、第4年28家、第5年36家，則合作契約第1條第9款即無須就簽約客戶家數累計方法及每年累計家數需達80% 以上特為約定，故被告上開所辯尚無足採。
⑵另查，證人即卡之屋公司之總經理陳登維曾於本院審理中到
庭具結證稱：伊知道兩造於96年10月簽訂合作契約，也知道該合作計畫主要運用到sirius軟體中之iportal及iproduce，sirius軟體之版權屬卡之屋公司與原告公司共有，卡之屋公司在96年10月前已同意原告可以授權被告在大台北地區使用sirius軟體辦理產品推廣研討會及協助原告每年遞增簽約客戶，在被告辦說明會的時候，卡之屋公司亦有出席協助說明及技術支援；98年（按應為97年之誤）4 月30日原告邀請伊與被告聚會，聊天內容有提到市場問題，但詳情伊忘記了；sirius軟體之原創者黃東輝只授權給原告與卡之屋公司，授權卡之屋公司部分為大台北地區的印刷市場，包括傳統印刷市場及代印市場，授權原告部分為其他地區的印刷市場，包括傳統印刷市場及代印市場，後來原告表示兩造簽訂合作契約書要推廣軟體，想在大台北地區推廣，卡之屋公司同意原告可推廣代印市場，兩造簽訂合作契約書是針對數位印刷市場，與傳統印刷市場沒有直接關係等語（見本院卷㈡第82至86頁）。堪認原告未取得sirius軟體授權部分，僅有大台北地區之傳統印刷市場，針對大台北以外地區以及大台北地區之代印店，原告仍有權再授權第三人使用sirius軟體。被告自不得僅以原告無權再授權大台北地區之傳統印刷市場客戶使用sirius軟體為由，解免其依合作契約應負之義務。
⑶又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告辯稱原告已口頭免除其依合作契約應負之協助達成簽約家數義務，惟為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。查證人林榮堆雖於本院100年5月17日言詞辯論期日證稱原告曾於98（按應為97年之誤）年4 月30日邀請卡之屋公司總經理陳登維與被告公司人員協調，希望卡之屋公司開放傳統印刷市場，因卡之屋公司不同意，僅同意被告推廣代印市場，故會後被告向原告表示如果被告只能推廣代印市場，無法達到合作契約的約定套數，原告不會特別要求要達到約定套數，只要被告盡力即可等語（見本院卷㈡第84至85頁）；惟其於100年12月8日言詞辯論期日復改稱：97年4月30日原告安排被告與卡之屋公司三方協調，會談後原告公司的王宏仁向被告公司的顏睿宏說有關具體家數推廣部分他不會要求，只要盡力就好，後來顏睿宏有向伊報告（見本院卷㈢第179 頁反面至第180頁）。顯見97年4月30日當天並非由林榮堆本人與王宏仁會談，其僅係聽聞顏睿宏轉述談話內容。王宏仁復到庭具結證稱：97年4 月間兩造與卡之屋公司之代表見面時並未談及兩造間的合作內容，98年5月9日兩造見面時伊亦未提及不勉強被告達到合作契約約定的推廣簽約家數（見本院卷㈢第
201 頁），而與林榮堆所述不符。故僅以證人林榮堆所為證述，尚不足以證明原告曾同意免除被告依合作契約所負義務。況依系爭合作契約第8條第2款之約定，該契約未經雙方書面同意，不得變更或刪除任一條款之約定（見本院卷㈠第19頁）。故被告辯稱原告已口頭免除其依合作契約應負之協助達成簽約家數等義務，尚無足採。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第227條、第260條分別定有明文。復按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件；若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任；倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。被告既未舉證證明未依合作契約履行係因不可歸責於被告之事由所致，揆諸前揭說明，原告主張系爭合作契約係因可歸責於被告之事由致不完全給付，而以起訴狀繕本之送達為解除合作契約之意思表示，並請求被告賠償其所受損害，即屬有據。
⒊又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。被告未依約舉辦產品推廣研討會、協助原告達成簽約家數，原告因而無法取得客戶、收取sirius軟體之使用費用等收入，自受有損害，而得請求被告賠償。原告雖主張其所受損害達16,560,000元，惟該數額係依會員每年需繳納使用費12萬元，乘以附表所列最低應達成家數，再以其利潤為總收入之50 %計算所得；然就其成本為何、利潤是否可達總收入之5 成，原告並未能舉證證明。
參以系爭合作契約第1條第7款就Sirius套裝軟體使用收費標準雖區分標準會員、白金會員、至尊會員，而有每月1 萬元、每年12萬元、5 年60萬元之不同收費方式，惟觀諸原告所提出其已取得之客戶合約，多採尊爵會員、每年支付12萬元之收費方式（見本院卷㈠第141至144頁、卷㈢第283 頁），故原告主張其每與1 家客戶簽訂契約，每年可獲取之金額以12萬元計算，應屬可採。又財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂係依統計及經驗所定之標準。經斟酌原告從事者為印刷業，故被告如依合作契約履行，原告在通常情形所可能取得之利潤，至少應為同業利潤標準。而依財政部所頒96年度至100 年度同業利潤標準表所示，印刷業之同業利潤標準淨利率均為9%（見本院卷㈢第298至308頁），亦即在通常情形，原告依合作契約可獲取之利潤至少應有總收入之9%，故以之為計算原告所失利益之依據。查被告如依合作契約協助原告達成最低簽約家數，原告可獲取之總收入應為3,312萬元（計算式詳如附表），扣除原告自承已取得之5家客戶在合作契約所定5年期間支付之金額300萬元（即5 家客戶×每年每家12萬元×5年＝300萬元），再依9%之淨利率計算，原告因被告債務不履行所受損害額應為2710,800元【計算式：（3,312萬元－300萬元）×9%＝2,710,800 元】，從而，原告請求被告給付債務不履行之損害賠償2,710,800 元，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告應為之給付，經原告以起訴狀繕本之送達為催告，而迄未給付，原告自得依前揭規定請求被告加付法定遲延利息。
六、綜上所述，原告主張被告債務不履行，而解除iGen4 買賣契約，並請求被告返還已支付之價金2 千萬元及賠償其所受損害444萬元，且解除合作契約，而請求被告賠償2,710,800元，共計27,150,800元（計算式：20,000,000元＋4,440,000元＋2,710,800 元＝27,150,800元），暨自起訴狀繕本送達之翌日即99年5月8日（見本院卷㈠第87-2頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾前揭部分之請求，則無理由，應予駁回。再兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 16 日
書記官 謝淑芬【附表】┌──┬──────┬──────────┬────────┐│編號│合作契約年份│依約最低應達成家數 │原告可向客戶收取││ │ │ │之金額 │├──┼──────┼──────────┼────────┤│ 1 │第一年 │15家×0.8（即八成， │12家×每家12萬元││ │ │以下均同）＝12家 │＝144萬元 │├──┼──────┼──────────┼────────┤│ 2 │第二年 │（15家＋20家）×0.8 │28家×每家12萬元││ │ │＝28家 │＝336萬元 │├──┼──────┼──────────┼────────┤│ 3 │第三年 │（15家＋20家＋25家）│48家×每家12萬元││ │ │×0.8＝48家 │＝576萬元 │├──┼──────┼──────────┼────────┤│ 4 │第四年 │（15家＋20家＋25家＋│76家×每家12萬元││ │ │35家）×0.8＝76家 │＝912萬元 │├──┼──────┼──────────┼────────┤│ 5 │第五年 │（15家＋20家＋25家＋│112家×每家12萬 ││ │ │35家＋45家）×0.8 ＝│元＝1344萬元 ││ │ │112家 │ │├──┼──────┼──────────┼────────┤│ │ │ │合計：3,312萬元 │└──┴──────┴──────────┴────────┘