臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第769號原 告 聖岱華股份有限公司法定代理人 劉培穎
黃建智訴訟代理人 鄭勵堅律師
李佳玲律師被 告 新東亞微電子股份有限公司法定代理人 周百煌訴訟代理人 蔡白井
蔡勝雄律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國100年1月11言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按一法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原告既已向我國法院提起本件訴訟，則有關一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律定之。經查，被告設立於我國臺北市○○○路○段○○號7樓之
2 ，依民事訴訟法第2條第2項之規定，我國法院就本件訴訟應有一般管轄權。又查，本件原告係於英屬維京群島註冊，未經我國認許其成立之外國法人，設有代表人，此為兩造所不爭執，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。另按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。本件原告為外國法人，主張與被告之間有買賣契約之法律關係存在，兩造均同意以中華民國法律為本案準據法（見本院卷第153 頁反面），則依前開規定，爰適用中華民國法律，併予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項分別定有明文。
查原告起訴時依民法第254條、第260 條、第226條規定主張被告應負債務不履行損害賠償責任，嗣於審理程序中追加民法第249條第3款規定為其請求權基礎，請求被告加倍返還定金，核其所為乃屬訴之追加，惟原告所為訴之追加與原訴，其主要爭點均在於原告是否因被告債務不履行而受有損害，兩者具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，應認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告對於原告所為訴之追加未為異議而為本案言詞辯論終結，是原告所為訴之追加合於上開規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國98年6月25日向被告訂購「Micro SD 32MB（ST+S
MI）」記憶卡（下稱系爭記憶卡）共600,000片，約定分3批交貨，每批交付200,000片，每批貨均應於開始交貨後1週內交付完畢（下稱系爭契約）。並約定第1 批貨每片單價美金（下同）2.55元，應於98年7月18日至24日間交貨；第2批貨每片單價2.6元，應於98年8月1日至7日間交貨。至於第3 批貨之交貨期間則於被告回覆原告出具之估價發票（PROFORMAINVOICE）時，即同意該批貨交貨期間為98年9月1日至7日，而因系爭記憶卡價格隨市場需求變化經常波動，兩造則約定第2批貨、第3批貨之價格，均以交貨前約1 星期之市價而定，亦即第3批貨之單價視98年8月26日至28日之市價定之。準此，兩造雖就第3批貨之單價未具體約定，然屬民法第346條第1 項所規定「依情形可得而定」之情形，可視為定有價金，則兩造簽立系爭契約時亦已就第3 批貨部分之契約內容，因意思表示合致而成立。詎被告依約交付第1 批貨後，未經原告同意，遲至98年8月13日始交付第2批貨中之15,000片記憶卡，而剩餘之185,000片記憶卡及第3批貨全部，被告均逾期未給付。被告雖辯稱伊有通知原告，逾期未給付係因系爭記憶卡之原料屬特殊型號、成品之生產良率偏低，致伊依訂單數量預備之原料因報廢不符生產所需，且適逢市場原料短缺，伊之供應商亦調漲價格等不可抗力因素，並非伊故意不履行交貨義務云云，惟原料是否屬特殊型號、成品良率高低，皆非系爭契約成立後始發生，被告身為專業廠商，於同意出售系爭記憶卡時甚或之前，即可評估安排備料數量及生產時程，如因被告自己評估失準，致未能如期交貨，自屬可歸責於被告之事由。況被告之供應商是否調漲原料價格、侵蝕被告之獲利，乃被告應自行承擔之營運風險，實無轉嫁原告之理。再被告於原料短缺並漲價後，仍有能力全數交付原告所訂購之系爭記憶卡，然其不甘利潤減少而不按時交貨予原告，顯見被告係故意不履行系爭契約義務。此外，系爭記憶卡本即屬價格波動甚劇之商品，此為兩造所明知，被告空言其給付遲延係因締約後市場價格上漲之情事變更，而非締約當時所得預期之因素，應考量以情事變更原則增減給付云云，既經原告否認，且被告亦未舉證以實其說，自不足採信。㈡被告因可歸責之事由而未如期交付第2批貨剩餘之185,000片
記憶卡及第3 批貨全部，原告多次催請被告履行契約義務，亦於98年9月29日以新竹英明街郵局第01152號存證信函催告被告於文到後7日內，將遲延未給付之385,000片記憶卡一次交付予原告，並賠償原告因此所受之損失，如被告逾期仍未履行，原告將解除契約並依法行使權利，經被告於98年9 月30日收受。詎被告仍未依限履行，顯無繼續履約誠意，原告遂於98年10月12日以新竹英明街郵局第01192 號存證信函，通知被告解除前開385,000 片記憶卡之買賣契約，並經被告於98年10月13日收受。是被告因可歸責之事由而未履約，經原告合法解除385,000 片記憶卡之買賣契約，則被告嗣於98年10月15日以中壢環北郵局第671 號存證信函，向原告表示伊因不可抗力之因素致未如期交貨而不具可歸責性，拒絕對原告負責，復辯稱伊業於98年10月17日函知原告剩餘產品明確之出貨日期，惟因原告未與伊確認交貨事宜，視為原告終止系爭契約，伊無須負無遲延責任云云，實屬無稽。又原告依約應預先支付第2批貨契約價金15%即78,000元作為訂金，並已分別於98年7 月10日、11日匯款60,000元、18,000元。
嗣被告於98年8月13日交付第2批貨之15,000片記憶卡後，即詢問原告可否以訂金抵扣該部分貨款，經原告表示依據合約精神須至被告給付完第2 批貨時始可扣抵訂金而拒絕之，並給付被告該15,000片記憶卡之契約價金即39,000元，且被告亦於98年8月14日及同年11月4日各退回39,000元訂金予原告，則被告辯稱伊於98年8月14日所退還之款項，係原告就15,
000 片記憶卡所支付之契約價金而非訂金，兩造已合意終止第2 批貨之契約云云，顯不足採，是原告未與被告達成終止契約之合意。其次，被告之副總蔡白井雖於98年7 月底電告原告，表示系爭記憶卡成品之生產良率偏低且市場原料嚴重短缺，必須調漲系爭記憶卡每片單價，因而第2 批貨將不會如期出貨等語，惟原告認被告仍有依約如期交貨之義務，遂於98年7月28日發函通知被告，如不依約交付第2批貨將違反雙方契約約定，並再於98年8月3日要求被告依約出貨。被告並於98年8月4日函覆原告要求重新協商交貨方式，然原告不同意被告所提之方案，復於98年8月11日再次限期被告於3日內履行出貨義務，或返還原告所預付之訂金並賠償原告之損失。則被告辯稱原告於接獲伊之通知後，未為理會及答覆云云，顯非事實，甚且，被告指稱原告對伊之通知置之不理，兩造已合意終止系爭契約云云，亦無理由。
㈢原告向被告訂購系爭記憶卡後，即將第2 批貨轉售他人，並
與訴外人伯諾數碼有限公司（下簡稱伯諾公司）約定於98年8月11日交付20,000片記憶卡、每片單價3.1元，於98年8 月21日交付98,000片記憶卡、每片單價2.95元；與鼎力勁科技股份有限公司（下簡稱鼎力勁公司）約定於98年8 月11日交付82,000片記憶卡，每片單價3.04元。並均約定如未依約定交貨期間交貨，或交貨規格不符，原告須額外負擔每片記憶卡0.2元之賠償。被告遲延交付第2批貨，致原告無法賺取此部分之價差即原告所失利益達80,380元，及原告為如期履行對伯諾公司、鼎力勁公司之交貨義務，於98年8 月11日起陸續轉向其他供應商即訴外人朝輝閃存科技有限公司、力勁數碼有限公司、龍鵬達有限公司、利誠數碼有限公司，以高價購買貨物所造成之損失共32,090元，且原告因時間緊迫無法購得規格完全相同之記憶卡交付伯諾公司、鼎力勁公司，經處以遲延罰款與規格不符罰款共80,000元。是被告遲延給付第2 批貨實已致原告受有上開損害，原告依法得請求被告賠償之損害額總計為192,470元（計算式：80,380元+32,090元+80,000元＝192,470元）。退步言之，縱鈞院認原告提出之證據資料不足證明確受有上開損害，然被告既已自承曾收受原告所給付第2批貨之訂金78,000 元，且原告亦因被告故意債務不履行而解除第第2批貨中之185,000 片記憶卡及第3批貨全部之契約，則被告應依民法第249條第3款規定，返還相當訂金之數額予原告。又民法第249條第3款所定之違約定金，旨在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為係最低損害賠償額之預定，而違約金則係當事人為確保債務之履行而約定債務人於不履行債務時，除當事人另有約定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，兩者性質顯有不同，法院自不得援用民法第252 條違約金酌減之規定，依職權酌減違約定金。況被告亦未就約定違約金過高而顯失公平之有利於己事實負舉證責任，法院殊不得僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，即認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮契約自由之空間。是被告辯稱該定金有違約金性質且與市場現況相比有過高情事，應予酌減云云，並不可採。從而，原告因被告未如期交付第2 批貨所受之損害總額為192,470 元，縱鈞院認原告就損害範圍之部分未盡完足之舉證，被告亦應依民法第249條3款規定於已收受之訂金78,000元範圍內返還該數額。
㈣另原告轉售系爭記憶卡通常可獲得之最低轉售價差為每片0.
2元，惟因被告遲延交付第3批貨致原告無法賺取預期之轉售利潤40,000元（計算式：200,000×0.2＝40,000），原告亦得依民法第216條第1項規定請求被告賠償此部分之所失利益。綜上，本件係可歸責於被告之債務不履行，致原告受有損害及所失利益合計232,470 元，且依損害填補法則，被告應全部賠償並無得以酌減之空間。此外，本件原告請求被告依債務不履行所應給付之損害賠償額，並不包括原告所給付之訂金，則被告抗辯原告請求賠償之金額應扣除伊已退還之39,000元定金云云，應無理由。爰依民法第254條、第260條、第231條（原告誤載為第226條）、第249條第3款等規定，提起本件訴訟等情。並聲明：⑴被告應給付原告232,470 元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於98年6月25日向被告訂購系爭記憶卡200,000片、每片
單價2.55元，總貨款510,000 元，被告已依約如期交貨。原告復於98年7月9日向被告訂購系爭記憶卡200,000 片、每片單價2.6元，總貨款520,000元，原告並預付該筆貨款15% 即78,000元作為定金，業經被告收受而達成訂購協議，嗣被告於98年8月13日以每片2.6元之單價交付15,000片記憶卡予原告，並退還39,000元定金。被告除前兩次訂購單外，未曾收受原告其餘訂購資料，且原告所提出之訂購單除已載明關於第2、3批貨之交貨期間及價格均尚待確認外，亦記載第3 批貨之數量須在交貨日前告知。準此，第2、3批貨之單價須由雙方另議，然原告僅於98年7月9日就第2 批貨之品項、交期及單價為確認並訂購，未曾就其所稱之98年9月1日預定200,
000 片記憶卡之訂單，於交貨期前就單價、交貨期限及實際訂購數量等事項再商議確認，亦未循先前訂購模式於下單前確認訂購品項。是兩造並未就原告所主張之第3 批訂單之產品單價、交期及實際出貨數量等契約要素意思表示合致，亦無其他可得認其成立之點，按民法第153 條規定，兩造既未就該第3 批貨之契約必要之點為意思表示合致，則訂單自始不成立，原告自無權要求被告履行交貨義務，被告亦無給付遲延之可能。從而，原告主張第3 批貨之訂單業已成立，並以此訴請被告賠償第3 批貨未如期交付所致之損害，即無理由。
㈡又原告於98年7月9日向被告所訂購之系爭記憶卡200,000 片
，被告依約應於98年8月1日開始交貨，惟系爭記憶卡之原料屬特殊型號，成品之生產良率偏低，致被告按訂單數量預備之原料因報廢不符生產所需，且適逢市場原料短缺，被告之供應商將產品單價每片調漲0.4元，被告曾於98年7月底告知原告上開情事，詎原告98年7 月28日即逕委託大興國際法律事務所寄發松義字第98072801號律師函指稱被告違約。被告復於98年8月4日與原告再次協商，並研議解決方案為：⒈取消該次出貨，並依第2批訂購數量以每片0.2元計算及給付賠償金予原告；⒉就原告之訂購單價每片調漲0.2 元，其餘調漲成本由被告承擔；⒊依原訂購價格出貨，訂購數量變更為100,000片，然均未獲原告置理。嗣被告於98年8月13日先以每片2.6 元之單價作價出貨15,000片系爭記憶卡予原告，剩餘之185,000片記憶卡，被告則於98年9月21日以中壢建國路郵局第1174號存證信函知原告，擬於98年9月30日前交付85,000片，另外100,000片待雙方議定交貨期日後再行交貨，復於98年10月17日以中壢14支郵局第115 號存證信函，明確告知原告185,000 片交貨日期為98年10月31日，惟遲未接獲原告出貨通知。則兩造應已合意解除上開185,000 片系爭記憶卡部分之契約，被告並於98年11月4日退還39,000 元之定金，是被告應無遲延可言。況原告所下訂之出貨價格為2.6 元，與其實際所得銷售之進貨成本為3.042 元（依原告將產品實際銷售由香港轉往大陸地區之稅率17%計算，2.6x1.17=3.
042 ）相比，被告所得甚微，益證被告並非故意不依約出貨而遭求償。退步言之，縱鈞院認被告未如期交付185,000 片系爭記憶卡已構成遲延，然此係因締約後市場價格上漲致締約基礎之情事發生變更，且被告於交貨前即曾向原告表明上情並數度協商。是製作系爭記憶卡之產品原料價格上漲並非締約當時所得預期之因素，且該原料具市場稀少性，則如仍依原約定要求被告給付該185,000 片系爭記憶卡，顯失公平，法院本應考量以情事變更原則，增減給付或調整原有之法律效果，故被告供貨未及，實屬不可抗力而難以歸責，原告本件請求，並無理由。
㈢原告提出之訂貨、出貨單據及賠償聲明等書證恐有偽造之嫌
，被告否認其真正，則原告應提出出售貨品之證明文件，包括貨款匯款水單、公司工商登記證、企業進出口經營權證、進出口完稅證明、進口報單及送貨單等文件以供查對。另伯諾公司與鼎力勁公司為不同訂購商，應各以自己公司所製作之訂單型式向原告訂購，然原告提出之上開二公司之訂購單備註欄所載內容均相同，則該訂單疑由原告所製作，而非真實。又原告所提出之出貨單或送貨單所示商品，顯示係由Spansion公司生產，惟該公司業已於98年3月1日向美國德拉瓦州法院聲請破產，則該商品已停產，原告及其所指稱之配合廠商如何取得該商品，實有疑義，則原告所提出之書證之真正性有待商榷。再者，依原告與第三人間之訂單或出貨單所示，原告與其上下游廠商皆在大陸深圳地區，而出貨品皆係經由香港貿易商中星公司收發貨品再轉運回深圳，原告或其配合廠商再收取貨物，然此運送方式於通關時會課以關稅或規費，明顯不敷成本亦與交易常情相違。從而，原告僅以訂購單及簡略之出貨單及聲明書等文件，作為本件損害賠償請求之依據，實有未足。
㈣至於原告雖另依民法第249條第3款規定主張被告應加倍返還
預先交付之定金78,000元乙節，惟查本件訂購單上無任何關於「若未履行則定金沒收」之字樣，且兩造亦未約定該筆定金具違約金之性質，則被告交付原告15,000片系爭記憶卡後，即扣除定金39,000元以抵充貨款，並退還定金餘額39,000元，是原告先前支付之定金應為價金之預付而非違約金。又民法第249條第3款所定之「不能履行」，係指給付不能而言，如為給付遲延或受領遲延，並無適用之餘地。然查該批訂單之貨物給付尚屬可能，況被告一再與原告協議貨物之價格及交期，即知被告仍有繼續履行契約之意思，是縱鈞院經審認被告履行債務仍構成遲延，惟非屬給付不能之情形，自無原告所指民法第249條第3款之適用餘地。退步言之，如鈞院認前揭定金有違約金性質且被告負有違約責任時，請鈞院審酌被告業已將期間所備原料全數投入量產，並已給付部分貨物，及被告因承製所得有限，以該筆定金金額作為損害賠償數額顯然過高等情，酌減違約金之給付。此外，被告既已退還原告預付之定金39,000元，則法院於損害賠償數額之酌定時應將該筆金額扣除之等語，資為抗辯。並聲明：除陳明願供擔保免為假執行之宣告外，如主文所示。
三、兩造不爭執之事項：㈠本件為涉外民事案件，當事人約定以中華民國法律為準據法。
㈡原告於98年6 月25日向被告出具訂購單，記載購買品項為：
⑴Micro SD 32MB (ST+SMI)、數量200,000pcs、單價2.55US
D、總價510,000USD。⑵Micro SD 32MB (ST+SMI)、數量200,000pcs、單價：check。⑶Micro SD 32MB (ST+SMI)、數量200,000pcs、單價：check。
㈢系爭訂購單記載：SHIPPING DATE:1st shippment7/18-7/24
,2nd 8/1-8/7 or reconfirm, 3rd 9/1-9/7 or reconfirm.㈣系爭訂購單另記載：「…⒉上述第一批第二批需滿200K的量
，第三批數量須在交貨日前告知數量為多少。⒊第二批與第三批單價須由雙方另議，聖岱華保有優先選擇權，新東亞不得報高價給聖岱華以致無法成交而又以低於給聖岱華之報價價格賣給其他公司。⒋第一批交期7/18開始交貨，一週內交完。⒌第二批與第三批交期目前暫定第二批8/ 1開始交貨，一週內交完，第三批9/2 開始交貨一週內交完。…⒏聖岱華預先支付新東亞76,500 USD為訂金，確保我司一定會把貨拿完。⒐8/1 stock price need 7/27-7/29 discuss。⒑ 9/2stock price need 8/26-8/28 discuss 」。
㈤被告於98年6 月25日出具PROFORMA INVOICE，記載之品項內
容與系爭訂購單相同，並記載「SHIP DATE7/18-7/24；8/1-8/7；9/1-9/7」。
㈥嗣後原告於98年7月9日出具採購訂單，記載購買品項為「MI
CRO SD 32MB bulk w/o adapter,中性logo、數量200,000pc
s、單價2.60USD、總價520,000USD。」並記載SHIPPING DATE發貨日：此第二批貨自8/1開始交貨，一週內交完。另於REMARK記載：「…⒉第一批與第二批訂單數量需各滿200K的量，第三批訂單數量須在交貨日前告知數量為多少。⒊第二批交期自8/1 開始交貨，一週內交完。…⒌聖岱華預先支付新東亞USD78,000 為第二批貨之訂金，確保我司一定會把貨拿完。」且被告確實有收取第二批貨之訂金78,000元，嗣後因被告僅給付第二批貨15,000片，價金為39,000元，故被告從訂金扣除後，將剩餘39,000元退還原告。
㈦被告已依約完成上開第一批訂單之交付。第二批貨未於98年
8月1日至7日如期交付，至98年8月13日始交付第二批貨中之15,000片，其餘數量尚未履行。第三批貨則完全未交付。
四、兩造協議簡化爭點如下：㈠兩造就第三批貨物是否已達成買賣契約之合意，對於貨物單
價及交貨期間有無意思表示合致？㈡被告未依約交付第二批、第三批貨物，是否有給付遲延之債
務不履行情事？㈢如被告所為屬給付遲延，則經原告催告後解除契約，請求被
告損害賠償之金額是否有理由？㈣原告依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金78,0
00元有無理由？
五、法院得心證之理由：㈠按買賣契約必須當事人就標的物及其價金互相表示意思一致者，其契約始成立，此觀民法第153條、第345條規定自明。
又民法第346條第1項規定：價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。據此可知，當事人就價金雖未具體約定其數額，但亦須互相同意依某種得據以確定之事實而定者，始得謂之定有價金。最高法院83年度臺上字第762 號判決要旨可參。經查，原告於98年6 月25日向被告出具訂購單（Purchase Order），記載購買品項為：⑴Micro SD 32M
B (ST+SMI)、數量200,000 pcs、單價2.55USD、總價510,000USD。⑵Micro SD 32MB (ST+SMI)、數量200,000pcs、單價：check。⑶Micro SD 32MB (ST+SMI)、數量200,000 pcs、單價：check。並記載：SHIPPING DATE:1st shippment7/18-7/24,2nd 8/1-8/7 or reconfirm, 3rd 9/1-9/7 or reconfirm；而系爭訂購單上REMARK欄位處另記載「⒉上述第一批第二批需滿200K的量，第三批數量須在交貨日前告知數量為多少。⒊第二批與第三批單價須由雙方另議，聖岱華保有優先選擇權，新東亞不得報高價給聖岱華以致無法成交而又以低於給聖岱華之報價價格賣給其他公司。…⒌第二批與第三批交期目前暫定第二批8/ 1開始交貨，一週內交完，第三批9/2開始交貨一週內交完。…⒐ 8/1 stock price need 7/27-7/29 discuss。⒑ 9/2 stock price need 8/26-8/28 discuss 」，此有原告提出之訂購單在卷可稽（見本院卷第50頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。惟原告主張兩造就系爭訂購單中第3 批貨物已達成買賣契約之合意，為被告所否認，並以前詞為辯。然查，系爭訂購單已就第2、3批貨物品項約定為Micro SD32MB(ST+SM I)、數量為200,000片、交貨期間分別為98年8月1日至8月7日或再確認、98年9月1日至 9月7 日或再確認，而系爭訂購單就貨物單價部分雖未約定明確之價格，然就第2 批貨之單價約定於98年7月27日至7月29日間再商議確定，嗣原告亦依約於98年7月9日出具採購訂單予被告，記載購買品項為「MICRO SD 32MB bulk w/o adapter,中性logo、數量200,000pcs、單價2.60USD、總價520,000USD。」，並記載SHIPPING DATE發貨日：此第二批貨自8/1開始交貨，一週內交完。此有採購訂單附卷可參（見本院卷第52頁），亦為兩造所不爭執，足信為真。據此可知，原告於98年7月9日所出具之採購訂單內容，除就第2批貨確定購買單價為2.6元外，其餘內容並無逸脫98年6月25日訂購單就第2批貨已作之約定，顯見原告於98年6月25日出具訂購單與被告，經被告於同日出具相同購買內容並記載「 SHIP DATE7/18-7/24；8/1-8/7；9/1-9/7」之PROFORMA INVOICE 與原告時，兩造應已就第2、3批貨契約之標的物、數量、交貨期間達成合意。又製作系爭記憶卡之市場價格波動甚劇之情事，為兩造所不爭執，則第2、3批貨之單價須至出貨前一段期間內，雙方再視當時市場價格議定，較為合理，且兩造亦同意嗣後再行確定第2、3批貨之單價，則揆諸前揭裁判要旨，兩造雖於98年6 月25日尚未具體約定第2、3批貨之價金，然雙方既同意於出貨之前，依市場價格此種得據以確定之事實而決定價金，堪認兩造於98年6月25日即就第3批貨買賣契約之交貨期間及貨物單價意思表示一致而成立，被告辯稱兩造並未就該第3 批貨成立買賣契約云云，顯有誤認，不足採信。
㈡原告主張因可歸責於被告之事實致給付遲延，雖為被告所否認，然查：
⑴系爭訂購單記載第2、3批貨之交貨日期為「2nd 8/1—8/7
or reconfirm, 3rd 9/1—9/7 or reconfirm.」，且系爭訂購單上REMARK欄位處並記載「⒉上述第一批第二批需滿200K的量，第三批數量須在交貨日前告知數量為多少。…⒌第二批與第三批交期目前暫定第二批8/1 開始交貨，一週內交完，第三批9/2 開始交貨一週內交完。…」等文字，而被告於98年6 月25日所出具之PROFORMA INVOICE，則記載「SHIP DATE 7/18-7/24；8/1-8/7；9/1-9/ 7」等字樣，另原告於98年7月9日出具之採購訂單，亦記載第2 批貨自8月1日開始交貨，一週內交完等文字。是依上開單據內容可知，兩造約定第2 批貨之交貨日期係自98年8月1日至98年8月7日，第3 批貨則約定為98年9月1日至9月7日。
次查，被告曾於98年7 月底即以原物料上漲等因素為由，告知原告無法如期交付第2批貨，經原告於98年7月28日委由律師函覆被告，其未依約交貨之行為已違反雙方約定，促請儘速交貨。原告復於98年8月3日以電子郵件表示希望被告能如期於98年8月7日前給付第2 批貨，被告隨即於翌日以電子郵件回覆原告，供應商因原料短缺而漲價，並提出解決方案：「一、公司退場，賠客戶USD 0.2 元。二、客戶支持，各賠USD 0.2元，即加價USD 0.2元，Price 2.8元。三、新東亞折半損失，自行吸收，貨給一半，即100K，一樣USD 2.60元」。然原告再於98年8月11日寄發電子郵件通知被告其可接受之兩種作法為：「⒈被告除歸還原告預付之訂金78,000元，須再於98年8月14日賠償原告78,
000 元現金；⒉被告依約於3日內履行出貨200,000片系爭記憶卡」。被告並於98年8 月12日委由律師發函向原告表明，原擬於98年8月1日交付之第2 批貨因該原料生產之成品良率不佳，於扣除不良品之用料後，被告預備原料不足生產200,000 片記憶卡，僅能先行交付部分產品即15,000片，尚有185,000 片未能依約如期交付貨品，此有大興國際法律事務所（98）松義字第98072801號函、兩造提出之電子郵件內容、朝陽國際法律事務所（98）朝律森字第03
1 號函在卷可參（見本院卷第108至109頁、第131至135頁、第110至112頁）。則依兩造所提出之上開文件資料可知，兩造原約定第2批貨之交貨日期為98年8月1日至98年8月
7 日，縱原告於知悉被告因原料短缺、漲價致無法如期交貨之情事後，亦仍要求被告須於98年8月14日前交付第2批貨全部，而被告於98年8月13日始交付第2批貨中之15,000片，其餘數量迄今尚未履行等情，為兩造所不爭執，且被告亦於上開文件中自承98年8月13日始僅交付第2批貨中之15,000片，是被告所為實已逾約定履約期限而構成給付遲延，且具可歸責之事由。
⑵被告雖辯稱締約後因原料市場價格上漲致締約基礎之情事
發生變更，非締約當時所得預期，且該原料具市場稀少性，則如仍依原約定要求被告給付該185,000 片系爭記憶卡，顯失公平，法院本應考量以情事變更原則，增減給付或調整原有之法律效果，故被告供貨未及，實屬不可抗力而不可歸責於被告云云。惟查，兩造就第2、3批貨之單價既約定於交貨前一定期間內依當時市價而定，則原料價格是否上漲並非不可預期之情事，而為被告締約時應自行評估之因素以作為締約基礎，是締約後縱有原料價格上升之事實，此既為被告於締約時所得預見，並已藉由契約內容控制價金條件，自不得以此作為遲延給付之正當原因，被告辯稱非可歸責於己，自不可採，況且被告亦未曾以情事變更求法院減少價金，更難認所辯有據。再被告辯稱因原告遲未通知剩餘貨物交貨日期，則第2批貨中尚未交付之185,000片部分訂單因故取消，兩造已合意解除該部分買賣契約，故伊並無遲延給付云云。但查，被告於交付第2 批貨物中之15,000片後，曾於98年9 月21日寄發存證信函予原告表示，擬於98年9 月30日前交付85,000片予原告，至於剩餘之100,000片則待雙方議定交貨期日。原告並於98年9月29日委由律師以存證信函覆被告於文到後7 日內，應將遲延未給付第2批貨之185,000片及第3 批貨全部一次交付予原告，並賠償原告因此所受之損失，如被告逾期仍未履行，原告將解除契約並依法行使權利，業經被告於98年 9月30日收受，此有中壢建國路郵局第1174號存證信函、新竹英明街郵局第1152號存證信函及掛號郵件遞送狀態查詢結果資料在卷可佐（見本院卷第113至114頁、第53至57頁）。是原告已明確催告被告應於98年10月7日前交付第2批貨剩餘之185,000片及第3批貨全部，則被告辯稱原告並未通知伊交貨日期云云，顯非事實，難為採信。又兩造就第2批貨之交貨日約定自98年8月1日至98年8月7日，第3批貨交貨日則約定自98年9月1日至9月7日，業如前述，則原告既已定期催告被告應於98年10月7日前交付第2批貨剩餘之185,000片及第3 批貨全部，合計385,000片，被告既未依此期限交貨，則該等情節自屬於可歸責於債務人之事由致給付遲延，於此情形，原告依民法第254 條規定解除該部分之契約，自屬有據。是原告於98年10月12日以存證信函通知被告解除前開385,000 片系爭記憶卡之買賣契約，並經被告於98年10月13日收受，此有新竹英明街郵局第1192號存證信函及掛號郵件遞送狀態查詢結果資料在卷可憑（見本院卷第58至60頁），則兩造間第2批貨剩餘之185,000片及第3 批貨全部之買賣契約業於98年10月13日經原告合法解除，應可認定。準此，該部分契約既經原告合法解除，縱被告嗣於98年10月15日以中壢環北郵局第671 號存證信函，要求原告於文到5 日內與伊商議交貨事宜，否則將視為原告逕行終止該部分買賣契約，或於98年10月17日以中壢十四支郵局第115 號存證信函，通知原告將於98年10月31日前完成交付第2批剩餘貨物即185,000片系爭記憶卡等，均不影響已解除之買賣契約效力。是原告既然合法有效解除該部分之買賣契約在先，自無義務應被告要求再商議交貨事宜，則被告以原告未通知尚未給付之貨物交付日期，係合意解除該部分契約，被告自不負遲延給付責任云云，顯不可採。從而，被告未依約如期交付第2批貨中185,000片系爭記憶卡及第3 批貨全部，係因可歸責於被告之事由所致給付遲延，且被告經原告催告履行交貨義務後，仍未依限給付，原告自得依民法第254 條規定解除該部分契約。
㈢按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
解除權之行使不妨礙損害賠償之請求。民法第231條第1項、第260 條分別定有明文。原告雖已解除第2批貨中185,000片系爭記憶卡及第3 批貨全部之買賣契約，依上開規定，原告仍得就契約解除前已生遲延給付所致損害，請求被告負損害賠償之責。惟按事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第277條前段、第357條分別定有明文。查原告主張向被告訂購系爭記憶卡後，即將第 2批貨轉售他人，並與伯諾公司約定於98年8月11日交付20,000片系爭記憶卡、每片單價3.1元，於98年8月21日交付98,000片記憶卡、每片單價2.95元；另與鼎力勁公司約定於98年8月11日交付82,000片系爭記憶卡，每片單價3.04元。並均約定如未依約定交貨期間交貨，或交貨規格不符，原告均須額外負擔每片記憶卡0.2元之賠償云云，雖提出伯諾公司98年7月24日、98年7月27日之訂購單及原告於98年7月27日出具予鼎力勁公司之PROFORMA INVOICE為證（見本院卷第61至63頁）；另其主張為如期交付上開貨物，向朝輝閃存科技有限公司、力勁數碼有限公司、龍鵬達有限公司、利誠數碼有限公司以高價購買貨物，亦曾提出定購單為證（見本院卷第64至82頁）；而原告主張因被告遲延給付，其為如期履行對伯諾公司、鼎力勁公司之交貨義務，因而時間緊迫無法購得規格完全相同之記憶卡交付，經處以遲延罰款與規格不符罰款共80,000元，並提出98年8 月12日之送貨單及伯諾公司聲明書、98年8 月21日之送貨單及鼎立勁公司聲明書、98年9月4日送貨單及伯諾公司聲明書為證（見本院卷第83至88頁）。但查，原告所提前揭各項文書均屬私文書，且均為影本，被告對於各該文書之真正提出爭執後，原告僅表示「因為大陸那邊做生意的要求，沒有臺灣這邊的嚴謹，我們可以提出的已經都提出了」等語（見本院卷第166 頁），而經本院曉諭提出其他證據方法或調查證據之必要時，原告並未提出各項文書之原本，亦未提出其他證據或聲請調查證據，依前開規定，自難認原告所提出之文書為真正。且觀之原告所提出之訂購單、PROFORMA INVOICE、PURCHASE ORDER、送貨單、聲明書等文件，僅載明訂購之內容，惟原告是否確已履約、履約之內容為何、買賣交易是否已完成各項交付與付款事宜、是否確已給付賠償款項…等，均無法單由文書內容加以證明。從而，原告未能證明其因被告給付遲延確實受有損害，亦無法證明所受損害與所失利益之內容，則本院自難認定其主張應受賠償之內容為真，更無從依民事訴訟法第222條第2項規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。從而，原告未能證明其因被告給付遲延而受有損害及其數額，亦未能證明所失利益之內容，其請求被告賠償所受損害192,470 元、所失利益40,000元，即屬無據，難以准許。
㈣按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之
定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。最高法院71年度臺上字第2992號判例要旨參照。查原告於98年7月9日出具之採購訂單上記載：「REMARK：⒌聖岱華預先支付新東亞USD78,00
0 為第二批貨之訂金，確保我司一定會把貨拿完。」且被告確實有收取第2 批貨之訂金美金78,000元，嗣後因被告僅給付第2批貨15,000片，價金為39,000 元，故被告從訂金扣除後，將剩餘39,000元退還原告。是兩造約定該筆訂金之目的，在於擔保原告領取所有貨物，即擔保原告之履行義務，惟本件被告係遲延給付第2 批貨之15,000片，及不為履行剩餘之185,000 片，此等給付尚未陷於不能之情事，依前揭判例要旨，自無民法第249條第3款規定之適用。原告依該規定請求被告加倍返還所受之訂金78,000元，洵屬無據。
六、綜上所述，本件原告主張被告有遲延給付之情事，雖屬真實，然其未能舉證確實受有損害及其數額，且本件尚未陷於給付不能，而無從請求加倍返還定金。從而，原告依民法第231條第1項、第249條第3款規定，請求被告給付232,470 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第四庭 法 官 余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 楊勝欽