臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第76號原 告 林水坪
林勝男林順銓林清林天助林王阿珠陳林素貞陳林素芬林素卿林素映林俊秀林俊杰林俊魁林陳秋雪林寶蓮林淑玉林淑金林水池林水順林測彬林財生林銘振林進福林文宗林安正林榮振林蔡寶月林順平林順漢高蔡柑高林買高德賜高秋碧李高秋香曹高秋雲上35人共同訴訟代理人 徐國勇律師上35人共同複 代理人 黃育勳律師
黃建復律師被 告 林秋霖訴訟代理人 謝震武律師訴訟代理人 王嘉翎律師被 告 夏逸虎訴訟代理人 李宗瀚律師被 告 林文正
1訴訟代理人 蔣瑞琴律師上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於民國100 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一者、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2、7款分別定有明文。查本件原告起訴時原係主張坐落臺北市○○區○○段一小段第234、236地號之二筆土地（下稱系爭土地），原係原告借名登記於被告林秋霖名下，實際所有權人應為原告等所共有，然被告林秋霖在未得原告等之同意下，竟擅自欲出售予訴外人夏逸虎，致原告等不得已終止借名登記之委任，並請求被告林秋霖將系爭土地移轉登記返還予原告等情，所為應受判事項之聲明為：被告應將系爭土地移轉登記為原告等共有。嗣於訴狀送達後，原告陸續為訴之變更、追加，茲分述如下：
㈠原告先於民國99年2 月2 日為訴之變更（見本院㈠第25頁
），主張系爭土地業遭被告林秋霖完成以買賣過戶與夏逸虎，致給付不能，原告受有系爭土地相當於新臺幣（下同）1556萬7750元之損害，所為應受判決事項聲明變更為：
被告應給付原告1556萬7750元及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡原告復於100 年1 月26日為訴之變更、追加（見本院卷㈠
第185 頁），另主張系爭土地已因買賣過戶登記與夏逸虎，並移轉登記於其名下所有，然夏逸虎於簽訂買賣契約當時即已知悉系爭土地係屬原告等所共有，自屬惡意之第三人，且其更於系爭土地上設定最高限額抵押權，擔保債權範圍高達1 億5000萬元，顯有妨害原告等共有人之所有權，併為追加夏逸虎為本件被告，先位請求被告夏逸虎應將系爭土地移轉登記予原告共有，備位請求被告林秋霖應負損害賠償責任，所為應受判決事項之聲明則變更為：先位聲明：⑴被告夏逸虎應將坐落臺北市○○區○○段一小段第234 地號、權利範圍12/144及第236 地號、權利範圍12/144之土地上之抵押權塗銷，⑵被告夏逸虎於塗銷前揭抵押權後，應將坐落臺北市○○區○○段一小段第234 地號、權利範圍12/144及第236 地號、權利範圍12/144之土地移轉登記為原告共有；備位聲明：被告林秋霖應給付原告2308萬5000元，及自本書狀本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢又原告再於100 年6 月27日當庭提出民事追加起訴狀（見
本院卷㈡第154 頁），除主張原告林昱安、鄭春香非系爭土地共有人，依法撤回該二人之起訴外，另主張系爭土地原係由訴外人林貨所遺留之財產，嗣由訴外人林田、林浩、林仙火等三大房子嗣共有，遂乃追加各房所遺之子孫林清、林天助、林王阿珠、陳林素貞、陳林素芬、林素卿、林素映、林俊秀、林俊杰、林俊魁、林陳秋雪、林寶蓮、林淑玉、林淑金、林水池、林水頭、林測彬、林財生、林銘振、林進福、詹家慶、林文宗、林安正、林榮振、林榮寶月、林順平、林順漢等人為共同原告，以利計算備位聲明所請求債務不履行之比例，所為應受判決事項之聲明部分，先位聲明未為變更，備位聲明則為：被告林秋霖應給付原告2308萬5000元，及自民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償止按年息5％計算之利息。
㈣原告嗣於100 年8 月10日當庭提出民事變更起訴狀（見本
院卷㈢第6 頁），除主張高蔡柑、高林買、高德賜、高秋碧、李高秋香、曹高秋雲亦為林田、林浩、林仙火三大房之子嗣，乃追加為共同原告，以利計算備位聲明請求債務不履行之比例外，另主張系爭236 地號土地部分於99年11月、100 年1 月、3 月、5 月移轉登記予訴外人林文正名下所有，權利範圍10560 分之8317，且上揭土地既已於其他登記事項辦理註記，堪認林文正亦明知系爭236 地號土地於訴訟繫屬中，竟仍與被告夏逸虎辦理移轉登記，顯屬惡意第三人，另為追加林文正為本案共同被告；再原告複家慶部分，經查證為訴外人林清山（即林仙火之子）之配偶再婚所生之子，與本件訴訟無關，故撤回追加原告詹家慶部分之起訴，所為應受判決事項之聲明則變更為：先位聲明：⑴被告夏逸虎應將坐落臺北市○○區○○段一小段第234 地號、權利範圍12/144及第236 地號、權利範圍12/144之土地上之抵押權塗銷，⑵被告夏逸虎於塗銷前揭抵押權後，應將坐落臺北市○○區○○段一小段第234 地號、權利範圍12/144之土地移轉登記為原告等暨全體共有人共有，⑶被告夏逸虎於塗銷前揭抵押權後，被告林文正應將坐落臺北市○○區○○段一小段第234 地號、權利範圍12/144之土地移轉登記為原告等暨全體共有人共有。備位聲明：被告林秋霖應給付原告等人如附表所示之金額，及自民事變更起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息
5 ％計算之利息。㈤經核，原告前揭所為訴之追加、變更，均係本於同一基礎
事實，即系爭土地實係原告借名登記於被告林秋霖名下，實際所有權人應為原告，被告林秋霖未經全體共有人同意，擅自將系爭土地出售予被告夏逸虎，並移轉所有權予被告夏逸虎、林文正，業已侵害原告之所有權等情為據，在社會生活上可認為相關連，且就原告請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程序內具有一體性，對於被告之防禦及訴訟之終結亦無重大不利益，雖被告均表示不同意原告所為訴之追加、變更，然揆諸前揭法條規定，原告前揭所為訴之追加、變更或撤回部分原告之起訴，均在同一基礎事實下所為，仍應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭土地原屬284 番地，係由訴外人林貨、林標、林扁共
有144 分之36，各有144 分之12，並於昭和10年4 月25日（即1935年4 月25日）由林扁部分之林土生相續（即繼承）取得4 分之1 （即144 分之36）後，再於同日將持分一部分別移轉於林標部分之林歐、林貨部分之林土各12分之
1 （即144 分之12），而林貨所生之三大房林田、林浩、林仙火則各以3分之1共有林貨部分之林土上開土地144 分之12即系爭土地，嗣林土過世後，則由繼承人被告林秋霖、訴外人林演雄及林淑鳳等人推由被告林秋霖辦理繼承登記，加以系爭土地上仍存有實際共有人多人之居住建物，故系爭土地登記於被告林秋霖名下，實係因原告等全體共有人以借名登記之方式而登記於被告林秋霖名下，仍由原告等人為實際管理、使用、處分之行為，實際所有權人應為原告等人所共有，且歷來系爭土地之地價稅亦均由原告等人（即林貨所生三大房之子嗣）分擔。詎料，被告林秋霖在明知系爭土地並非其所有，亦未經原告等人同意情形下，竟擅自以系爭土地所有人之身份與被告夏逸虎於98年
8 月26日簽訂買賣契約書，將系爭土地出售予被告夏逸虎，且業已移轉系爭土地所有權予被告夏逸虎所有，原告等人不得已隨即終止與被告林秋霖間借名登記之委任，被告林秋霖即負有將系爭土地移轉登記返還原告等人之義務。
又系爭土地雖業經被告林秋霖因買賣移轉登記予被告夏逸虎，然被告夏逸虎於簽訂買賣契約當時已知悉系爭土地係原告等人所共有，而仍恣意與被告林秋霖簽訂買賣契約，復於系爭土地移轉登記其名下後，於系爭土地上分別設定二個最高限額抵押權，擔保債權範圍分別為2 億400 萬元及1 億5000萬元，顯屬惡意之第三人，顯有妨害原告之所有權；另被告夏逸虎再於100 年2 月14日將系爭236 地號土地以買賣名義，移轉登記予被告林文正，且被告林文正更在土地登記謄本已有註記「本件不動產現為臺灣臺北市法院99年度重訴字第76號案件訴訟中」等文字下，仍欲購買過戶，堪認亦屬惡意之受讓人，且有假買賣之嫌。為此先位之訴部分，被告林秋霖既負將系爭土地移轉登記返還原告之義務，而被告夏逸虎、林文正亦均非善意受讓之第三人，原告等人本於所有權人之地位，並依民法第767 條第1 項規定，請求被告夏逸虎塗銷系爭土地上之抵押權，並於塗銷抵押權後，被告夏逸虎、林文正應將系爭土地移轉登記返還予原告等人等語。
㈡縱認被告夏逸虎、林文正並非惡意買受人，原告不得依所有物返還請求權請求被告夏逸虎、林文正返還系爭土地。
則系爭土地既係原告等人借名登記在被告林秋霖名下，原告等人復已終止借名登記之委任，被告林秋霖即應負有移轉登記予原告等人之義務，惟系爭土地仍遭被告林秋霖以買賣過戶予被告夏逸虎、林文正，顯屬可歸責於被告林秋霖事由，致給付不能，原告等人並因此受有系爭土地之損害。為此，備位之訴部分，爰依債務不履行之法律關係，並依民法第226 條第1 項規定，請求被告林秋霖應負損害賠償責任等語。
㈢訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告夏逸虎應將坐落臺北市○○區○○段一小段234
地號、權利範圍12/144之土地及236 地號、權利範圍12/144之土地上之抵押權塗銷。
⑵被告夏逸虎於塗銷前項之抵押權後，應將坐落臺北市
○○區○○段○○段○○○ ○號、權利範圍12/144之土地移轉登記為原告等暨全體共有人共有。
⑶被告夏逸虎於塗銷前項之抵押權後，被告林文正應將
坐落臺北市○○區○○段一小段234 地號、權利範圍12/144之土地移轉登記為原告等暨全體共有人共有。
⑷願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告林秋霖應給付原告如附表所示之金額，及自民事
變更起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5 ％計算之利息。
⑵願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告林秋霖則以：系爭土地原為被告之父林土所有，雖被
告為林土之長子，惟林土生前並未對被告交待系爭土地之由來。嗣因林土於71年間過世後，被告始經繼承登記取得系爭土地之所有權，且係由林土之次子林演雄處理林土之土地繼承事宜，林演雄並委其代書朋友辦理，被告並未參與，僅知由父親林土之處繼承土地。又被告之父林土過世時，親族間均無人主張系爭土地之權利，迄至82年間，被告因政府微收道路用地而領取補償金，被告之堂叔林松始出面主張要分配補償金，並向被告表示系爭土地是三大房所共有，被告基於林松為林氏宗親及長輩，且被告之父親過世前亦未向被告系爭土地由來，致使被告當時誤信林松所言為真，以為系爭土地係林土自祖先繼承而來，並未加以求證，因此乃將所領取之徵收補償金分配三大房，並自斯時起，改由三大房共同分擔地價稅之繳納，後期亦由三大房之後代子孫繼續分擔；惟自林土於71年間過世後，直至82年政府發給土地徵收補償金之期間，地價稅均由被告獨自繳納，並無他人共同負擔情事。其後，因訴外人推動該地段之新建案向被告洽購土地，而三大房後代子孫對於地上建物之讓渡拆除價格及分配金額有所爭執，被告始於99年1 月6 日前往松山地政事務所調取土地登記資料，竟發現系爭土地並非林土地繼承自祖先之土地，而係林土單獨向林土生購買持分而來，顯見林土登記取得系爭土地之原因並非繼承，而係買賣。是以，系爭土地之所有權實為被告單獨所有，兩造間從無任何借名登記之關係存在，遑論原告等人亦未舉證兩造間有任何將渠等共有之土地借名登記於被告名下之約定，原告等人起訴請求相當於全部土地之價值，顯有違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告夏逸虎則以：
⒈依系爭土地之土地登記資料所示，系爭土地第一次保存
登記為「林水」，已非原告所稱系爭土地係由林貨、林標、林扁共有，並由林土生相續乙情，其所述顯與客觀物證不符，自難認原告就被告林秋霖就系爭土地存在借名登記之法律關係。復揆諸本件原告主張其與被告林秋霖間就系爭土地存在借名登記契約之緣由以觀，既看不出三大房有將系爭土地借名登記至被告林秋霖之父林土名下所欲追求之經濟目的，三大房自無甘冒借名登記之風險，而有將系爭土地借名登記至被告林秋霖之父林土名下之必要，是原告與被告林秋霖間是否有借名登記契約存在，不無疑問。況原告對於三大房與被告林秋霖之父林土間究係何時、何地達成借名登記之合致、該借名契約有無約定存續期間、何時或者何事由可終止借名登記等契約必要之點均未說明，實難認原告與被告林秋霖間就系爭土地存在借名登記。又被告林秋霖既否認原告等人於71年至82年間有任何繳納系爭土地地價稅之事實，亦否認原告有分捨任何系爭土地繼承應繳納之遺產稅，原告即應就借名登記契約存在負舉證責任；更遑論由被告林秋霖所提土地登記資料，足認被告林秋霖之父林土係向他人買受系爭土地，再由被告林秋霖繼承而取得系爭土地所有權，原告與被告林秋霖間確無任何借名登記契約之法律關係存在。
⒉縱認原告與被告林秋霖就系爭土地存在借名登記之法律
關係，惟此亦為被告所不知情，其係屬善意信賴被告林秋霖為系爭土地之所有權人，而以高價向被告林秋霖購買系爭土地。再依被告林秋霖與被告簽訂之土地買賣契約第7條第1項約定所載，被告確係因被告林秋霖保證系爭土地無任何產權糾紛，方向被告林秋霖買受系爭土地；況衡諸常情，如被告事前即知系爭土地係他人借名登記至被告林秋霖名下，被告豈可能願支付被告林秋霖高額之買賣價金，而冒該筆買賣價金無法收回之風險，是被告確實係善意信賴被告林秋霖為系爭土地之所有權人，始向被告林秋霖購買系爭土地。又依土地協議所書所載，訴外人即證人闕玉惠須於被告與土地所有人簽訂買賣契約後，方得請求被告支付買賣勞務費，如被告與被告林秋霖簽訂買賣契約即知悉系爭土地可能係借名登記至被告林秋霖名下，被告豈可能被告林秋霖簽約？如被告未與被告林秋霖簽約，闕玉惠即無從賺取系爭土地成交之買賣勞務費，則衡以常情，無論闕玉惠是否知悉系爭土地之實際權利狀況，其均不會如實告知被告。
⒊又被告所以於系爭236 地號土地設定1 億5000萬元之最
高限額抵押權予訴外人徐清吉，實係因徐清吉前後曾貸與被告約1 億3000餘萬元之款項所致；至該系爭234 地號土地所設定2 億400 萬元最高限額抵押權，則係被告設定予訴外人板信商業銀行，被告均無從各該抵權之設定塗銷，故原告請求被告將系爭土地上抵押權之設定塗銷並返返原告，實無理由。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告林文正則以：
⒈依據系爭土地即284 番地日據時代之土地登記簿，其上
清楚載明284 番地第一次保存登記之土地所有權人乃係林水，並無記載系爭土地為林貨、林標、林扁共有，是原告等人稱系爭土地為林貨等三人共有之祖產，自應負舉證責任。況原告所陳鐽之事件，年代久遠，相關人均已過世，所出示之證據及所傳訊之證人，均無法證明系爭土地為林貨、林標、林扁所共有。再者，從系爭土地日據時代之土地登記簿記載，系爭土地係於昭和10年4月25日由林水移轉284番地144分之36予林土生，其移轉原因為相續（即繼承），同日再由林土生移轉部分持分予林土、林歐，然該移轉原因乃係買賣，此與原告所稱明顯不盡相符。又林土生雖於繼承當日即將系爭土地移轉予林土，然同日移轉之原因事實可能性很多，不排除其因經濟狀況早已將土地出售予親戚林土、林歐，只待取得繼承後方辦理移轉登記等情形，且日據時代土地登記簿上既明確載明林土係向林土生購買系爭土地，若原告欲推翻土地登記簿上具有公示性之記載，應盡其舉證責任。惟原告既無法證明系爭土地為林貨、林標、林扁所共有之祖產，係三大房共有，更無法證林土生與林土之買賣登記為虛偽，自無法證明其等為土地之實際所有權人，是其請求被告將系爭土地返還移轉登記，顯無理由。
⒉又系爭土地乃係林土向林土生購買取得，嗣由被告林秋
霖繼承，原告與被告林秋霖間並無任何借名登記之契約，亦無任何口頭約定，原告所稱將系爭土地借名登記予被告林秋霖名下，即非事實。至原告雖有共分補償金之事實，然實際上係被告林秋霖之堂叔林松向被告林秋霖表示系爭土地為三大房所共有，被告林秋霖基於尊重長輩，故未要求林松提供任何之資料下，便將系爭土地之補償金分與三大房，原告等始才分擔地價稅之支付，原告等自不得單就被告林秋霖未查實際土地狀況下，將土地補償金分與原告等人，後要求原告等人分擔系爭土地地價稅之行為，認定原告就被告林秋霖具有借名登記之關係存在。若原告確實與被告林秋霖間有借名登記之存在，原告仍應負舉證之責任。
⒊並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告林秋霖以系爭土地所有權人身份與被告夏逸虎於98年
8 月26日簽訂買賣契約書，將系爭土地出售與被告夏逸虎，並已移轉登記系爭土地之所有權予被告夏逸虎所有。
㈡被告夏逸虎於取得系爭土地所有權後，於系爭234、236地
號土地分別設定最高限額抵押權，擔保債權範圍各為2 億
400 萬元、1 億5000萬元，抵押權人為板信商業銀行及徐清吉。
㈢被告夏逸虎於100 年2 月14日另將系爭236 地號土地以買賣義，再移轉登記予被告林文正所有。
四、本件兩造爭執之重點：㈠原告是否因繼承而為系爭土地之共有人？㈡原告是否將系爭土地借名登記予被告林秋霖？㈢被告夏逸虎是否明知被告林秋霖無系爭土地的處分權，仍
買受系爭土地，惡意取得系爭土地之所有權？㈣被告林文正是否明知被告林秋霖無系爭土地的處分權，仍
買受系爭土地，惡意取得系爭土地之所有權？
五、得心證之理由：㈠原告是否因繼承而為系爭土地之共有人？⒈關於當事人適格部分：
⑴當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名
為原告或被告之資格，因而得受本案判決者言。當事人適格與否，屬職權調查事項，如有欠缺，縱令被告就此拋棄異議權，法院仍應以判決駁回其訴，首開敘明。
⑵次按，所謂必要共同訴訟，為訴訟標的之法律關係，
對於共同訴訟之各人，必需合一確定，或其各人必須一同起訴或一同被訴之共同訴訟。所謂「訴訟標的，對於共同訴訟之人，必需合一確定者」，乃指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟人之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟標的所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者言。
⑶再按，普通共有物之處分、變更及設定負擔，應得共
有人全體之同意，其管理除契約另有訂定外，亦應由共有人共同行之，就公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，亦須得公同共有人全體之同意（民法第819條第2項、第820條、第828條參照）。如回復共有物之請求，僅得為共有人全體利益為之，應請求命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己請求者，應將其訴駁回（民法第821條但書、28年院解字第1950號、37年上字第6730號判例意旨參照）。
⑷經查，原告先位聲明為「①被告夏逸虎應將坐落臺北
市○○區○○段一小段234地號、權利範圍12/144之土地及236地號、權利範圍12/144之土地上之抵押權塗銷。②被告夏逸虎於塗銷前項之抵押權後，應將坐落臺北市○○區○○段一小段234地號、權利範圍12/144之土地移轉登記為原告等暨全體共有人共有。③被告夏逸虎於塗銷前項之抵押權後，被告林文正應將坐落臺北市○○區○○段一小段234地號、權利範圍12/144之土地移轉登記為原告等暨全體共有人共有」，該聲明之訴訟標的法律關係，原告陳稱：原告等人爰依民法第767條對被告夏逸虎主張「先位訴之聲明
」（本院卷㈠第192頁），復補充陳稱：原告自得依民法第767條第1項中段請求被告夏逸虎塗銷系爭土地上之抵押權，再依民法第767條第1項前段請求被告夏逸虎於塗銷抵押權後，將系爭土地移轉登記予原告等人（本院卷㈠第194頁，原告其後因訴之變更，改請求被告林文正移轉登記予原告），爰是，原告系主張共有人排除侵害並請求回復登記，係固有必要共同訴訟。原告固提出及繼承系統表（本院卷㈡160頁），用以證明系爭土地因繼承之法律關係及目前為系爭土地之共有人為何人。惟查：
①依原告提出之繼承系統表，林貨有三子林田、林浩
、林仙火。其中林田有共三子林添丁、林貴、林士賓，該三人皆歿，其中林貴有二子林清及林天助，其餘則無子嗣，則依原告繼承系統表關於林田此房的繼承人只有林天助、林清二人；惟被告提出之族譜（本院卷㈠61頁）中，林士賓卻有一子林德川，林貴則與繼承系統表相同有二子林清及林清助，則究何者為真，並不明瞭，如被告提出之族譜為真，林德川應係共有人，卻未成為原告或被告，原告主張排除侵害請求回復登記予共有人，未以全體共有人為原告，其當事人適格自有欠缺。
②再者，前開族譜未見其繼承人有女子者，繼承系統
表則有妻子或女兒為繼承人者，然本件非民間之祭祀公業，依法不得排除女子之繼承權，何以繼承系統表內僅林土、林清山各有一女外，其餘均無女兒為繼承人，原告亦表示：「...㈡...本件僅就有分擔裁判費之共有人列為原告...㈢上揭附件所示之繼承系統表係原告林水坪收集各房所列之名單，林田、林浩依各房所列之名單均未顯示有女兒」，可見原告亦自承本件未將全部的共有人列為原告，則原告當事人適格尚有欠缺，自不待言。
③復查，被告所提族譜中，林土一房僅有林演雄及被
告林秋霖為繼承人，然繼承系統表則有林演雄、林秋霖、林淑鳳為繼承人，則究何者為真，何以林演雄、林淑鳳並非共有人？證人林演雄證稱：當時父親要過戶給我，伊說因為伊在作生意，所以不要過戶給伊，所以後來伊跟父親推薦過戶給被告林秋霖等語（本院卷㈠136頁背面），如其證述屬實，其亦未有拋棄系爭土地繼承權之意思，何以不能成為借名登記予被告林秋霖之共有人之一？又林淑鳳亦未曾拋棄系爭土地繼承權之意思，何以亦不能成為借名登記予被告林秋霖之共有人之一？由是可見，原告之訴當事人適格實有欠缺。
④另查，林浩有無一子林再傳（族譜無林再傳之記載
）？繼承系統表內有林國華之配偶林蔡寶月，族譜則無，則何者正確？又繼承系統表裡林清山有一女兒張林阿嬌、林溪有一女兒鄭林春美何以無繼承權不得為共有人？原告均未說明。
⑤綜上，縱原告主張其等曾借名登記予被告林秋霖為
可採（假設語），但原告未能舉證本件共有人範圍如何，據族譜及繼承系統表，均可見部分共有人未成為原告或被告，本件原告先位聲明當事人適格自有欠缺，其訴為無理由。
⑸原告之備位聲明訴訟標的之法律關係為民法第226條
第1項，並陳稱：倘鈞院認定被告夏逸虎並非惡意買受人，原告不得依所有物返還請求權請求夏逸虎返還系爭土地時，備位請求被告林秋霖應賠償原告等人損害等語（本院卷㈠194頁），足見原告備位聲明係損害賠償之請求，係可分之債，自非固有必要共同訴訟，故原告僅以其等共35名為原告，尚無當事人不適格之問題，併此敘明。
⒉原告主張其等將系爭土地借名登記予被告林秋霖，嗣因
繼承而成為土地之共有人，則為被告否認，並以前詞置辯。
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
⑵原告於99年5月17日準備書狀陳稱：系爭土地原屬284
番地，係由林貨、林標、林扁共有144分之36，亦即，各有144分之12，於昭和10年4月25日（1935年4月
25 日）由林扁部分之林土生相續（即繼承）取得4分之1（即144分之36），再於同日將持分一部移轉於林標部分之林歐、林貨部分之林土各12分之1（即144分之12），而林貨所生之三大房林田、林浩、林仙火則各以3分之1共有林貨部分之林土上開土地144分之12...」。
⑶然據系爭土地即284番地日據時代之土地登記簿（本
院卷㈠72-79頁）所載，該土地第一次保存登記之所有權人為林水，尚非原告所主張林貨、林標、林扁共有，則原告主張渠等因繼承為系爭土地之共有人，自應就系爭土地為林貨、林標、林扁共有負舉證責任。
①雖被告林秋霖之弟，即證人林演雄證稱：「是祖先
傳下來的」、「補償金是3房在分」、「曾經要分家產，有30幾人要分」云云（本院卷㈠136頁背面）。
②本案最重要之爭點就在於系爭土地何以認定係三大
房共有？依前開土地登記簿之記載，系爭土地係於昭和10年4月25日由林水移轉144分之36予林土生、移轉原因為繼承，同日再由林土生移轉部分持分予林土、林歐，其移轉原因係「買賣」，可見從土地登記簿之外觀來看，林土取得系爭土地持分之原因係買賣而取得。雖原告陳稱：移轉登記時，林土生才11歲云云。然林土生移轉登記時雖係未成年人，但非不得由法定代理人代理其法律行為，且林土及林歐當時均已成年。如原告未能提出反證推翻「林土非因買賣而取得系爭土地」，自仍應以土地登記簿之形式記載為準。
③然證人林演雄之證詞，其證稱「祖先傳下來」的尚
無可供調查求證之可能，僅能認為是傳聞之詞，殊難採信。況且，林土自24年4月25日（昭和10年4月25日）取得系爭土地迄71年間林土死亡時，歷經47年餘，未曾見原告等三大房子孫向林土主張權利，則82年間補償金發放時，因林松表示系爭土地是三大房所有，被告林秋霖方依其言而將補償金分配予三房，顯見補償金會分予三房，是依照林松的意見而分配，然而，林松究竟有何憑據認定系爭土地是三大房共有，卻乏無證據可資證明。
④原告雖再提出其等繳納92、94、95年地價稅為據，
但若系爭土地係三大房共有，則原告應有從日據（治）時代迄今之繳納稅捐之證據存在，但其等繳納地價稅僅有3年，足見被告抗辯稱：因補償金分予三房，故要求其等負擔地價稅等語為可採。則補償金發放係來自林松之說詞而為，原告繳納三年的地價稅係因補償金分配之故，但追溯林松所言系爭土地係三大房共有之事，卻乏無證據可資證明，爰是，原告提出該等繳納地價稅之證明，尚難以此間接證據證明系爭土地乃林貨等人共有之事。
⑤被告林秋霖抗辯稱：82年因政府徵收道路用地（
235地號896平方公尺）領到補償金，因被告之堂叔林松突然出面主張要分配補償金，並告以土地是三大房共有，基於林松為林氏宗親，且為被告長輩，被告之父親過世前亦未交待土地之由來，故被告便將補償金分配三大房，並基於公平想法請原告負擔地價稅等語（本院卷㈠160頁背面），原告對該抗辯並未爭執，可見，本見所謂系爭土地「三大房共有」係82年間補償金發放時林松所提，如真係三大房共有，何以24年林土取得系爭土地至82年間，均無三大房之人提起此事？林松究竟是基於何項證據認定系爭土地為三大房共有，尚未可知，如林松亦係聽聞他人之詞而來，即難以此口耳相傳之傳聞言詞作為系爭土地為三大房共有之證據。
⑥綜上，原告所提之證據，均尚難推認系爭土地為林貨、林標、林扁共有之事實。
㈡原告是否將系爭土地借名登記予被告林秋霖？
⒈按「本件被上訴人主張系爭土地為其所有，信託或借名
登記於上訴人名下，經終止該信託或借名登記關係，而訴請上訴人將系爭土地移轉登記與伊。依前揭說明，即應先由被上訴人舉證證明系爭土地為其所有，信託或借名登記於上訴人名下，始能受勝訴之判決」最高法院97年台上1170判決意旨可資參照。由上開判決意旨可知，原告應主張伊與被告林秋霖間於何時、何地、在場者有何人、借名契約有無存續期間、何時或何事由可終止借名契約等等有借名登記契約存在之事實，易言之，原告應對借名契約之存在負舉證責任。如原告無法舉證有該借名契約存在，縱然被告抗辯之事實不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉證人林演雄於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第
880號被告林秋霖被訴侵占案件中證稱：林土即伊及被告之父在世時，未交待系爭土地要如何處理，林土過世後大家有開會，林秋霖及高蔡柑都有在場，其他在場的都過世了，最後推薦過戶給林秋霖等語，有該不起訴處分書影本在卷可佐（見本院卷㈡77頁）；然證人林演雄於本院審理時證稱：父親說要過戶給伊，伊說因為伊在做生意，伊擔心生意失敗會害到其他親族，所以後來跟伊父親推薦過戶給被告等語（本院卷㈠136頁背面），其證詞先後確有矛盾之處，尚難推認究於何時、何地成立如何之借名登記契約；證人蔡高柑於前開偵查時證稱：林土過世時，大家沒有開會討論土地要如何處理，但有分過2次錢，伊也不知道為何最後土地會過戶給被告等語（見本院卷㈡77頁），亦無法證實有何借名登記契約存在；另佐以前開偵案林水坪、林昱安、林勝男、林順銓對被告林秋霖提出告訴時稱：林家子孫協商後同意將系爭土地於72年8月30日移轉登記於被告林秋霖名下（見本院卷㈡77頁），然林土取得之原因係「買賣」，尚非何人借名登記予林土，被告林秋霖取得系爭土地之原因係「繼承」，原告既無法舉證何時、何地、何人協商借名登記予被告林秋霖，則原告主張林家子孫協商後同意移轉登記予被告之陳述，尚難逕予採信。
⒊原告雖再主張曾有共分補償金或由其繳交地價稅之事實
，用以證明借名契約之存在。但據被告林秋霖前開辯解，補償金之所以會分給三房，實因被告林秋霖之堂叔林松告以系爭土地係三房共有所致。然而林松所言是否真實，又其所言是否何根據，均無何證據可資參酌，則林松稱系爭土地為三大房所有即難盡信。系爭土地為三大房共有為本院所不採，則依林松之言而為補償金之分配，或原告因分得補償金而繳交數年之地價稅，即均不能作為認定借名契約存否之證據。
⒋林水坪、林昱安、林勝男、林順銓對被告林秋霖提出侵
占之告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第16661號、99年度偵續字第880號均為不起訴處分、告訴人不服提起再議，復為臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第2112號處分書駁回再議，亦均認原告與林秋霖間無借名登記契約存在。
⒌綜上可知，原告主張彼等與被告林秋霖有借名登記契約存在為不可採。
㈢被告夏逸虎是否明知被告林秋霖無系爭土地的處分權，仍
買受系爭土地，惡意取得系爭土地之所有權？⒈本院既認為原告先位聲明當事人適格有欠缺，其訴為無理由，已如前述，則此爭點原無論述之必要。
⒉退步言，本院既認為原告未將系爭土地借名登記予被告
林秋霖，則被告林秋霖因繼承取得系爭土地之所有權後，將之賣予被告夏逸虎，即屬有權處分，亦無夏逸虎惡意取得之問題。
⒊退萬步言，縱認原告與被告林秋霖間有借名登記契約存在，被告夏逸虎亦非惡意取得：
⑴系爭土地之協商洽購人，即證人闕玉惠到庭證稱：伊
第一次見到被告林秋霖是在98年3、4月間，當時林秋霖只說系爭234、236地號很複雜，很多人共有；並沒有特別講到他的持分；沒有說他的持分賣了以後，錢要分給親族；也沒有說出售他的持分要經過其他人的同意；伊也不知道林秋霖如何取得系爭土地，不知道林秋霖是不是形式的所有權人。98年6、7月，林秋霖才告訴其系爭土地是祖產。伊只有告訴夏逸虎系爭23
4、236土地很複雜、很多人共有，賣方要賣多少錢，伊會跟夏逸虎講。98年8月底林秋霖與夏逸虎簽約時，雙方僅有寒暄、介紹認識，沒有問其他事情等語（本院卷㈡70-73頁，證人闕玉惠之證詞，請參見附件一）。被告林秋霖雖否認證人闕玉惠之證詞，辯稱其於第一次見到證人闕玉惠時，已告知其系爭土地為親族所有，賣得的錢要分給親族云云。惟查，被告林秋霖證稱：我有沒有跟夏逸虎講土地是我的，我已經不記得了，但是闕玉惠有問我，我有跟闕玉惠講是祖產、錢要分給其他親族，是98年6、7月的時候等語（本院卷㈠105頁背面），對照林秋霖與證人闕玉惠之證詞，皆一致證稱在98年6、7月間林秋霖曾告以證人闕玉惠系爭土地為祖產，所賣價金要分給親族乙事，堪以認定。但證人闕玉惠並未將該情告以夏逸虎，被告夏逸虎亦證稱：系爭土地是闕玉惠告訴我林秋霖要賣這個土地，98年7月間，由闕玉惠去跟地主談，這個過程伊沒有參與，98年8月闕玉惠就把他手上的賣給，簽約時，林秋霖說這個土地是他的，我們有去查謄本，林秋霖因繼承而取得土地，伊並不知道實際上有無其他的共有人等語（本院卷㈠104-105頁）、證人王菱菱亦證稱：簽約時伊在場，林秋霖未曾提到土地是親族所有之事，也沒提到曾將補償金分給親族之事，伊是從土地登記簿謄本看到林秋霖是繼承取得的等語（本院卷㈠126-128頁，其證詞請見附件二），爰是，縱認原告與被告林秋霖有借名登記之法律關係（假設語氣），因系爭土地形式上登記被告林秋霖為所有權人，被告夏逸虎善意信賴被告林秋霖為系爭土地所有權人，且於其等買賣契約書第7條約定「乙方（被告林秋霖）保證除於簽約前、無其他之他項權利，並保證無因案被查封或其他產權任何糾紛...倘甲方（即被告夏逸虎）因而遭受損害時，乙方應負賠償之責」而出價購買，難認被告夏逸虎為惡意取得人。⑵原告雖主張：依被告夏逸虎之證詞，其既委託證人闕
玉惠調查系爭土地之狀況，依民法第540條之規定，證人闕玉惠豈有不將被告林秋霖告以「土地是祖產，賣得的錢要分親族」之事轉知被告夏逸虎之理，被告夏逸虎諉為不知，顯與常情不符云云（本院卷㈠192頁），然證人闕玉惠之證詞已有其具結之擔保，原告前開主張僅係原告之臆測，委無可採。
⒋綜上，縱本件原告先位聲明無當事人不適格之情形，且
原告主張彼等與被告林秋霖間有借名登記之法律關係為可採時，基於如上之理由，被告夏逸虎亦非惡意取得人，原告先位聲明之部分，亦無理由。
㈣被告林文正是否明知被告林秋霖無系爭土地的處分權，仍
買受系爭土地，惡意取得系爭土地之所有權？⒈本院既認為原告先位聲明當事人適格有欠缺，其訴為無理由，已如前述，則此爭點原無論述之必要。
⒉退步言，本院既認為原告未將系爭土地借名登記予被告
林秋霖，則被告林秋霖因繼承取得系爭土地之所有權後，將之賣予被告夏逸虎，被告夏逸虎再將之賣予被告林文正，均屬有權處分，亦無被告林文正惡意取得之問題。
⒊退萬步言，縱認原告與被告林秋霖間有借名登記契約存
在，但據前㈢所述，本件被告夏逸虎亦非惡意取得，則被告夏逸虎既善意取得系爭土地所有權，其將之賣予被告林文正，自屬有權處方，當無須再討論被告林文正有無惡意之問題。
㈤綜上，原告先位、備位聲明均無理由，其訴應予駁回。又
原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書記官 謝榕芝附件一：證人闕玉惠之證詞法官
你有無去問被告林秋霖這個土地他是如何得到的？證人闕玉惠沒有。
法官
被告林秋霖有無告訴你這個土地是何原因得到的？證人闕玉惠沒有。
法官
你知道被告林秋霖是實質的所有人還是形式的所有人？證人闕玉惠不知道。
法官
當時你與被告林秋霖講要買這個土地，被告林秋霖是拒絕還是立即的同意？證人闕玉惠
我是在這兩塊基地遇到他的，我去看土地的狀況，我在土地現場遇到他的，我有拿著謄本翻，被告林秋霖就靠過來，他就問我在幹麻，我就說我要找這個土地的地主要談買賣，他就說他是地主，我說怎麼這麼剛好就與他閒聊了一下，我就問他說這個土地要不要賣，我們那邊也有人要賣，被告林秋霖就說要，但是第一次沒有講到價金，他有說這塊地很複雜有很多人共有，我說我知道謄本上有好多個地主，他說有很多人已經有來講過了，你不是第一個。我第一次見到被告林秋霖是98年3、4月左右，在簽土地整合協議書之前。
法官
那第二次見到被告林秋霖就談價金的問題，還是談什麼問題？被告林秋霖有無主動開價？證人闕玉惠
我們見很多次面。我們有提價，看被告林秋霖願不願意，因為我是中間人，我們講出來的價金被告林秋霖同意，才與被告夏逸虎簽約。
法官
所以被告林秋霖從頭到尾有無告訴你取得土地的原因？證人闕玉惠沒有。
原告複代理人
你第一次遇到被告林秋霖時，他說這塊地很複雜很多人共有，是指他的持分很多人共有？還是234、 236地號？證人闕玉惠
234、236 的基地很複雜很多人共有，沒有講到他自己的持分。
原告複代理人
被告林秋霖當時有無告訴你這塊土地的名字是我的沒有錯，但是，是祖產，但是錢要分給其他的親族？證人闕玉惠
我記得沒有錯，被告林秋霖用手比這塊地是很多人的祖產，沒有特別強調是他自己的持分，也沒有說他的持分賣了以後錢要分給親族。
原告複代理人
（提示99年7 月19日言詞辯論筆錄本院卷㈠第105 頁背面）被告林秋霖陳稱有告訴你這個土地是祖產，跟你所述不同有何意見？證人闕玉惠
他講的是6、7月，我真的不知道，但是我們初次見面3、4月他都沒有講。
原告複代理人
你在協商洽談過程中，是否任何事務都會與被告夏逸虎報告？比如說土地很複雜，是否土地共有會不會講？證人闕玉惠
我有告訴被告夏逸虎這個土地（234 、236 整個基地）很複雜，很多人共有，至於賣方要賣多少錢，我會跟被告夏逸虎講。
被告1訴訟代理人
你有無到土地現場去看過？證人闕玉惠有。
被告1訴訟代理人
你印象中土地上有無建物？證人闕玉惠有。
法官
你是否知道建物誰所有？證人闕玉惠
後來查證才知道，大概就是簽整合協議時，我有查過每一戶現住人是誰，有的有問過。今天在庭的現住人沒有問過。
法官諭知：
請在庭之現住人於報到單上簽名，並且提出身份證供核對。
被告1訴訟代理人
既然這些建物坐落在該基地上，你有無去確認過建物所有權人及基地所有權人是否相同？證人闕玉惠我們去下訂金給屋主時會請他們出示一張房屋的稅籍證明。
我們沒有拿到所有現住人的稅籍證明，今天在庭之現住人我也沒有拿到他的稅籍證明。
法官
你知道被告林秋霖持分下面的現住人，有可能跟土地的持分不同一？證人闕玉惠我們那時知道屋主與地主可能是不同的。
被告2訴訟代理人
在你與被告林秋霖談的過程中，被告林秋霖有無向你表示他要出售他的持分要經過其他人同意？證人闕玉惠沒有。
被告2訴訟代理人
你是否在跟被告林秋霖談過之後，才找上被告夏逸虎表示要仲介被告林秋霖的持分？證人闕玉惠
整合差不多了以後才找被告夏逸虎，不可能只找被告林秋霖談過才找被告夏逸虎。
被告2訴訟代理人
在整合之前是否認識被告夏逸虎？證人闕玉惠不認識。
被告2訴訟代理人
你還記得被告林秋霖是在何時與被告夏逸虎簽約？證人闕玉惠98年8月底左右。
被告2訴訟代理人
簽約的時候被告林秋霖跟被告夏逸虎他們有做什麼交談？證人闕玉惠寒暄，雙方介紹認識，所以沒有問其他的事情。
原告複代理人
（提示本院卷㈠第119 頁土地買賣意願同意書）你有無見過？證人闕玉惠沒有。
附件二：證人王菱菱、李惠玲之證詞法官
你是不是見過被告林秋霖？證人王菱菱有。
法官
是不是因為要買登記在林秋霖名下的某筆土地而認識他的？證人王菱菱他是一個買賣案件的當事人。
法官
當時你是如何找到這個案子？證人王菱菱
因為跟他承買的證人夏逸虎是我的客戶，因為他要買這塊土地，他的移轉登記就委託我來處理。我不知道為何證人夏逸虎會知道被告林秋霖要賣土地，我是他們談得差不多時，我才出面訂契約。
法官
簽約當天，有哪些人在場？證人王菱菱我、被告林秋霖、證人夏逸虎、被告林秋霖的媳婦。
法官
簽約當時，你有無詢問被告林秋霖這個土地是你所有的嗎？證人王菱菱
我沒有問這個，但是我有先調過土地登記簿謄本，請他出示身分證件，林秋霖有給我身分證件。
法官
簽約當天之前，你知道這個土地被告林秋霖是如何取得的？證人王菱菱登記簿是寫繼承取得的。
法官
原告主張土地是親族所有，被告林秋霖有無在現場表達這個事情？證人王菱菱沒有。
法官
證人夏逸虎當時有無詢問土地是不是被告林秋霖所有？證人王菱菱沒有。
法官
證人夏逸虎跟被告林秋霖有無講話？證人王菱菱太久了不記得。
法官
當天有無把契約逐條唸給兩造聽？證人王菱菱有逐條講解，再給被告林秋霖媳婦看過。
法官
現場除了你、王菱菱、被告林秋霖、證人夏逸虎還有其他人？證人李惠玲當天我有在現場。還有王代書的助理。
證人王菱菱對。
法官
當時有無唸條文給你聽，你逐條都看過？證人李惠玲我有大概看一下，跟一般買賣合約差不多。
法官
（提示證人夏逸虎的證詞）證人夏逸虎簽約的時候被告林秋霖有表示這個土地是他的，但沒有說是繼承，繼承是查到的，有何意見？證人王菱菱
就謄本以及身分證資料就可以看得出來，他帶來的權狀字號跟謄本上的字號是一樣的。當天我們也不可能問說土地是不是他的，我們只會以查到的來認定土地是他的。
法官
當天被告林秋霖有無說土地是我的，是繼承來的？證人王菱菱沒有這樣講。
法官
他當時有無說謄本雖然登記是他的，但是還是有其他的共有人？證人王菱菱沒有。
法官
他當時有無說他曾經領到補償金，曾經將補償金分給親族，再次強調土地可能有其他的隱名共有人？證人王菱菱不可能會提到這個。
法官
當天簽約的時候買賣有無不順利的情形？證人王菱菱有就契約文字作些微的修正，其他就沒有。
原告複代理人
（提示證人夏逸虎與被告林秋霖的買賣契約）你所謂簽約當時有在場，是3 份你都有在場？證人王菱菱
不動產買賣契約是我簽的，建築物買賣契約也是我簽的日期部分也是我的字，都是當天簽的。補充合約書我沒有在場。
原告複代理人
合約內容是誰擬的？證人王菱菱我。
原告複代理人
（提示不動產買賣契約書第3頁四）你如何擬出「現有及既有之地上物」之文字？證人王菱菱
因為被告林秋霖本身還有249巷2弄7之1號的房屋是他的。原告複代理人
房屋的訊息你有去現場確認嗎？證人王菱菱是證人夏逸虎他們提供。
原告複代理人
簽約當時除了你說的這些人，證人闕玉惠是否有在現場？證人王菱菱
證人闕玉惠每次簽約時，都是進進出出，我無法確認他是否在場。
原告複代理人
證人闕玉惠對這件事的參與程度是如何？證人王菱菱應該屬於仲介的角色。
原告複代理人
證人闕玉惠會去看現場的實物狀況？證人王菱菱我沒有去現場看過。
被告訴訟代理人
在簽約現場人，是不是都是一起到、一起離開，也沒有人後到或先離開？證人王菱菱我無法回答，一般先離開的人會是我。
被告訴訟代理人
你到的時候證人夏逸虎是否就在現場？證人王菱菱我們在證人夏逸虎辦公室簽約。
被告訴訟代理人
你們簽約的地方是在哪裡？證人王菱菱內湖公司的會議室簽約的。
被告訴訟代理人
會議室是否就是證人夏逸虎的辦公室？證人王菱菱
還沒有簽約的時候證人夏逸虎在辦公室。簽約的時候是在會議室簽。