臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第795號原 告 曾楊金蘭訴訟代理人 曾宸鋒被 告 張立珍
蔡吉隆上 一 人訴訟代理人 商桓朧律師上列當事人間塗銷房屋抵押權登記事件，本院於民國99年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張立珍與被告蔡吉隆間就坐落於臺北市○○區○○段二小段一四一七建號、應有部分三十六分之一之房屋，於民國八十八年七月六日，以臺北市建成地政事務所登記字號中山二字第○四六五二○號，所設定最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告蔡吉隆應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原坐落於臺北市○○區○○段二小段1417建號、門牌號碼為臺北市○○區○○街○號、5-1號、5-2號之房屋（下稱原系爭房屋）為原告、被告張立珍、訴外人李國寶、許國華、蕭欣杰、張立人所共有，其應有部分，原告為1/6、被告張立珍為1/36。而被告張立珍曾於民國88年7月6日將其所有原系爭房屋應有部分為1/36之範圍，以臺北市建成地政事務所登記字號中山二字第046520號，設定最高限額新臺幣（下同）300萬元、存續期間為不定期限之抵押權予被告蔡吉隆（下稱系爭抵押權），然被告張立珍與蔡吉隆間為夫妻關係，其二人設定系爭抵押權時間恰為訴外人周家貴對被告張立珍提起本院88年度重訴字第2713號民事事件，訴請被告張立珍遷讓房屋併請求給付相當於租金之不當得利期間，時機極為敏感，且被告間並無成立任何借貸關係或設定抵押權之原因關係，可見被告間設定系爭抵押權，僅為避免周家貴日後查封拍賣被告張立珍所有之財產。
二、嗣原告請求分割原系爭房屋，經本院97年度訴字第4119號民事確定判決命由原告與李國寶共同分得坐落於臺北市○○區○○段二小段1417建號、門牌號碼為臺北市○○區○○街○號之房屋（下稱系爭房屋），但被告間原所設定之系爭抵押權，依法仍繼續存在於原告與李國寶共同分得之系爭房屋位置上，並不因上開共有物分割確定判決而移存於被告張立珍所分得之部分，顯有妨害原告對於系爭房屋之權利，原告自得依民法第767條規定請求塗銷系爭房屋之系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告張立珍與被告蔡吉隆間就坐落於臺北市○○區○○段二小段1417號、應有部分1/36之房屋，於88年7月6日以臺北市建成地政事務所登記字號中山二字第046520號，所設定最高限額新臺幣300萬元之抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告張立珍與被告蔡吉隆間對於原告所共有坐落於臺北市○○區○○段二小段1417號之房屋，於88年7月6日以臺北市建成地政事務所登記字號中山二字第046520號所設定之抵押權登記，應予塗銷。
貳、被告方面：
一、被告張立珍抗辯：系爭房屋原本作為經營麵店，於88年4月間遭到不明人士破壞，被告張立珍與訴外人張立玲（即被告張立珍之胞姐）為能繼續經營麵店生意，打算重新裝潢該房屋。但因張立玲表示其已將原經營麵店生意之全部盈餘用作互助會之用，經二年後標得會款較有利，被告張立珍只得先向被告蔡吉隆借錢周轉，打算俟張立玲所參加之互助會期滿後，再請其返還被告張立珍為裝潢麵店而積欠被告蔡吉隆之借款。嗣被告蔡吉隆同意借款，但因被告蔡吉隆二個月在臺灣、二個月在大陸工作，故其將自己為供公司使用而於土城郵局開設之第000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）存摺及印章均交由訴外人吳佩宜（即被告蔡吉隆所經營個人電腦工作室之會計人員），並委託吳佩宜將先後提領之現金合計238萬元交付予被告張立珍。然而，裝潢原系爭房屋所需支出之費用超過238萬元，故被告張立珍將所取得之238萬元借款交付予訴外人張美蘭（即被告張立珍之阿姨），並全權委託張美蘭處理裝潢原系爭房屋及代墊不足費用一事。詎料，原系爭房屋裝修完工後，張立玲開始至麵店找被告張立珍與張美蘭的麻煩，甚而夥同他人對被告張立珍及其親人進行言語恐嚇、動手毆打等情事，致使被告張立珍無從續為經營該麵店而不得不前往大陸另覓工作，且當時被告張立珍借來裝潢原系爭房屋之借款238萬元亦無法向張立玲取回等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告蔡吉隆抗辯：被告張立珍與張立玲於88年7月間為在原系爭房屋經營麵店生意，打算重新裝潢該房屋並購置經營麵店所需之生財器具而有資金需求。因被告蔡吉隆於87年間即與友人在臺北市○○街合夥經營個人電腦組裝事業，被告蔡吉隆並陸續將自己所賺取之部分款項存入系爭帳戶存摺內，被告張立珍遂決定向被告蔡吉隆借款。因而，被告蔡吉隆分別於88年7月2日提領30萬元、88年8月3日提領61萬元、88年8月2日提領40萬元、88年10月1日提領47萬元、88年12月2日提領60萬元，合計為238萬元，並將所提領之上開款項均借予被告張立珍供為支付裝潢費用及購置生財器具；而被告張立珍為擔保上開借款債務，乃於88年7月6日將其所有原系爭房屋應有部分為1/36之範圍，以臺北市建成地政事務所登記字號中山二字第046520號設定系爭抵押權予被告蔡吉隆。詎料，原系爭原屋之其他共有人嗣因麵店經營權及原系爭房屋使用權而與被告張立珍發生紛爭，造成被告張立珍無法續為經營該麵店，並致使被告張立珍迄今無力償還上開借款債務。則依最高法院85年度台上字第22 7號判決及66年台上字第250號判例意旨，被告張立珍於系爭抵押權所擔保之上開借款債務未全部消滅前，不得請求塗銷該抵押權設定登記。故原告主張被告間設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，而請求塗銷系爭抵押權登記云云，顯非適法可取等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、原坐落於臺北市○○區○○段二小段1417建號、門牌號碼為臺北市○○區○○街○號、5-1號、5-2號之房屋為原告、被告張立珍、李國寶、許國華、蕭欣杰、張立人所共有，其應有部分，原告為1/6、被告張立珍為1/36。被告張立珍曾於88年7月6日將其所有原系爭房屋應有部分為1/36之範圍，以臺北市建成地政事務所登記字號中山二字第046520號，設定最高限額300萬元、存續期間為不定期限之抵押權予被告蔡吉隆，有抵押權設定契約書、其他約定事項在卷可稽（見本院卷第76-79頁）。
二、嗣原告於97年間請求分割原系爭房屋，經本院97年度訴字第4119號民事確定判決命由原告與李國寶共同分得坐落於臺北市○○區○○段二小段1417建號、門牌號碼為臺北市○○區○○街○號之房屋。且被告間原所設定之系爭抵押權，其權利仍繼續存在於原告與李國寶共同分得之系爭房屋位置上，有上開確定判決、建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第8-20頁）。
肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張被告張立珍為避免周家貴日後查封拍賣其所有之財產，於88年7月6日將其所有原系爭房屋應有部分為1/36之範圍設定系爭抵押權予被告蔡吉隆。嗣原告請求分割原系爭房屋，並由原告與李國寶共同分得系爭房屋，但被告間原所設定之系爭抵押權仍繼續存在於系爭房屋位置上，顯有妨害原告之權利等語；惟被告則以前揭情詞置辯。是以，本件兩造主要之爭點即為：系爭抵押權所擔保之債權於被告間是否存在？原告請求被告塗銷系爭抵押權有無理由？茲審究如下：
㈠、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照）。本件被告辯稱系爭抵押權乃為擔保借款債權合計238萬元而設定，則抵押債權是否存在及系爭抵押權登記有無塗銷原因，端視被告間有否實際授受上開借款而定。準此，本件自應由被告就其抗辯已成立消費借貸契約之事實負舉證責任。
㈡、查，被告蔡吉隆辯稱被告張立珍於88年4月間為重新裝潢原系爭房屋並購置經營麵店所需之生財器具，屢向其借款，其因而自供個人電腦工作室使用之系爭帳戶提領合計238萬元之現金借予被告張立珍使用云云，固據其提出土城郵局第000000-0帳號郵政存簿儲金簿為憑（見本院卷第35-41頁）。但觀諸上開儲金簿往來紀錄，系爭帳戶自88年6月14日至88年12月24日期間每日或每隔二、三日即有現金存款之行為，並且存款金額均在一萬元以上，全無數仟元左右之存款紀錄，與證人吳佩宜（即被告蔡吉隆所經營個人電腦工作室之會計人員）於本院證稱：「…公司主要業務是電腦維修、組裝，每天收入最少3,000元，多則5,000元，都是收現金，收到錢我中午去存錢，下午收的錢，隔天再存錢」等語不符（見本院99年11月29日筆錄第117頁反面），實難認系爭帳戶為被告蔡吉隆提供個人電腦工作室使用而開立並藉以存取該營業所得之帳戶。反而，被告張立珍經營麵店生意均是使用現金交易，每次營業日通常會收取諸多小額貨幣而有存款需求，而該麵店距離辦理本件存款業務之臺北南陽郵局僅需步行數分鐘，且其重新經營麵店之時間亦與系爭帳戶使用期間大致吻合，堪認系爭帳戶為被告蔡吉隆提供被告張立珍使用而開立並藉以存取麵店營業所得之帳戶。另證人吳佩宜雖證述：「因為蔡吉隆的媽媽住土城，公司在大陸作廢五金，他媽媽三五天會拿錢來給我存，有時5萬，有時10萬，正確金額我忘記了，一樣我會存到蔡吉隆的帳戶裡面」云云（見本院99年11月29日筆錄第118頁），惟被告蔡吉隆之母親當時居住於土城地區，衡以常情，如其每隔三、五日即有存款需求，豈有大老遠跑至臺北市○○街委請吳佩宜經手辦理存款，而未在住家附近的郵局或銀行辦理存款之理？顯見證人吳佩宜此部分所述，與常理不符，應非真實，不可採信。
㈢、況且證人吳佩宜於本院證稱：「…錢是蔡吉隆去領的，領了之後交給我，我再交給張立珍…我沒有幫蔡吉隆去領過裝潢的錢，都是他領了之後，交給我，我再交給張立珍…」云云（見本院99年11月29日筆錄第118頁反面），但據本院依職權向內政部警政署入出境管理局調取之被告蔡吉隆出入境紀錄表（見本院卷第103-104頁），被告蔡吉隆於88年7月5日出境後，至88年8月8日始再入境，實難認被告蔡吉隆於88年8月3日得於國內操作使用系爭帳戶並提領、交付61萬元借款予吳佩宜，足見證人吳佩宜證述其有收取被告蔡吉隆交付之本件借款並轉交予被告張立珍云云，並不實在。至被告張立珍雖先後辯稱：「…如果他不在臺灣，他就把存摺及印章交給信任的會計小姐去提領，再交給我錢…」、「我之前所述是因為蔡吉隆從來沒有把印鑑存摺交給我，我問過他這件事，蔡吉隆說他把存摺印鑑都交給會計小姐吳佩宜，至於吳佩宜證稱沒有保管蔡吉隆印鑑，我也不知道」云云（見本院99年11月8日筆錄第90頁，99年11月29日筆錄第118頁反面、第119頁），惟此與證人吳佩宜之證述已有不同，且被告張立珍為被告蔡吉隆之配偶並為消費借貸關係之借用人，其對於被告蔡吉隆前往大陸期間將以何方式交付借貸款項，經詢問本人後當知之甚詳，豈有先後陳述不一及始終不知本件借款交付過程之情形，就此被告張立珍避而不談僅以「我也不知道」一語帶過，顯就系爭帳戶之真正使用人為被告張立珍，而非被告蔡吉隆，系爭帳戶之使用人既為被告張立珍，則被告張立珍抗辯其已實際授受被告蔡吉隆借貸之款項云云，尚難採信。何況，被告蔡吉隆既有要求被告張立珍應設定系爭抵押權以為擔保，卻未要求被告張立珍簽立書面借據，且被告蔡吉隆從未積極向被告張立珍索討債務，均與一般社會常情有違，足認被告辯稱被告間確實有系爭借貸關係云云，並非可採，故原告主張被告間設定抵押權擔保之借貸關係乃屬通謀虛偽一事，應可採信。
㈣、末查，被告張立珍與蔡吉隆間所設定之最高限額抵押契約雖未定有存續期間，然被告張立珍自稱其所有原系爭房屋應有部分為1/36之範圍所擔保債權之基礎法律關係為消費借貸契約，且成立消費借貸契約之目的為重新裝潢原系爭房屋並購置經營麵店所需之生財器具，但被告張立珍與蔡吉隆間於該屋整備期間並無任何債權債務關係，已如前述，故原系爭房屋應有部分為1/36之範圍所擔保之債權所由生之消費借貸契約並未發生，且因消費借貸契約非繼續性契約除有其他目的而另訂立消費借貸契約外將來已確定不再發生債權，是以被告張立珍與蔡吉隆間之最高限額抵押契約已經確定，而成為普通抵押權，其從屬性因而回復；則依抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且原告本為原系爭土地之共有人，經分割後原告與李國寶所共同分得之系爭土地因分割之故，其上亦存有系爭抵押權之設定登記，該抵押權登記之繼續存在自係對原告之所有權造成妨害，應許原告為全體共有人請求塗銷，故原告本於所有權排除侵害之作用以及利害關係人之地位，依民法第767條規定請求被告蔡吉隆塗銷因分割後轉載於原告與李國寶所共有之系爭土地上之系爭抵押權之設定，亦有理由，應予准許。
二、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭房地，於88年7月6日以臺北市建成地政事務所登記字號中山二字第046520號，所設定最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將前項抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法核與判決基礎不生影響，爰不一一審酌論述，併予敘明。
陸、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
書記官 蘇炫綺