臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第816號原 告 陳捷鑫訴訟代理人 張智剛律師
陳秀冬被 告 陳建任訴訟代理人 黃景安律師被 告 陳賜福
陳宜雄陳進興陳捷楨陳奇達陳奇濬陳聯益陳煥文陳煥昌陳根藤陳國富上二人共同訴訟代理人 趙興偉律師複代理人 趙懷琪律師被 告 陳捷陞
陳仁展陳榮元陳捷盛陳敏聰陳婕陳義博陳文哲
之2陳奎龍陳嘉鴻陳璋麟陳德河陳聯枝陳金聰陳金隆陳金砂陳茂祥陳茂仁上十八人共同訴訟代理人 王玉楚律師被 告 陳克明
陳瑞裕（原名陳雲海）上列當事人間請求確認房份等事件，本院於民國100年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告陳賜福、陳宜雄、陳進興、陳捷楨、陳奇達、陳奇濬、陳聯益、陳煥文、陳煥昌、陳克明經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：兩造係祭祀公業陳源安之派下員，祭祀公業陳源安名下擁有土地11筆，祭祀公業陳源安派下員大會曾於民國96年1月7日作出重大決議（類同規約）：①提案二「依據鬮書簿確認土地產權及各房之分配事宜」，議決「與會者一致同意將公業產權土地坪數1004坪，依據鬮書簿如下分配：長房分得125.5坪，次房分得502坪，三房分得125.5坪，四房分得125.5坪，五房分得125.5坪」、②提案五「各房派下員之持分明細表提報」，議決「請各房派下族親於一週內自行統合計算各房派下坪數持分表」，當日會議出席簽到簿有派下員35名，30名出席會議，符合祭祀公業條例第14條及第15條規定。又依上開96年1月7日派下員大會提案二及決議，公業全部土地係依據鬮書簿，由次房分得1/2，其餘大房、三房、四房及五房各得1/8，且其中五房因亡絕及歸就，該房房份歸於二房派下員陳蚶所有，有管理人陳甲性（四房）、派下員陳匏（大房）等立會見證，應足證該項決議有效力。詎祭祀公業陳源安部分公同共有人違反前開提案二之議決，逕以人頭均分方式出售公業土地，但事實上持分不足，且依內政部67年6月14日台內地字第788827號函所示，渠等處分公業土地並不符合土地法第34條之1規定，該部分公同共有人於第532號、第689號存證信函中依據96年1月7日大會決議提案三「同意出售公業土地」與人簽約，卻違反提案二決議「依鬮書分配房份」及提案四決議「採公開招標方式出售」，以其不足之人數及持分出售公業土地。而上開出售土地買受人大漢建設股份有限公司（下稱大漢建設公司）已向本院起訴請求移轉土地所有權登記在案（99年度重訴字第90號），則部分公同共有人間之處分行為是否有效，即有先行確定各共有人房份之必要，爰依原證6「次房鬮書簿」、原證9「歸就字」、原證17「四房囑書」及原證23土地產權分配確認同意書，請求確認兩造就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分。又本件全體派下員既已於96年1月7日通過類同規約之房份決議，原告自得依祭祀公業條例第50條規定，請求判決登記為分別共有等語。並聲明：⒈確認兩造間就祭祀公業陳源安所有如附表二所示之土地持分為如附表三所示之持分。⒉請求就兩造所共有如附表二所示之土地，按附表三所示之持分分割登記為分別共有。
二、被告答辯：㈠被告陳建任以：祭祀公業陳源安派下員子孫系統表，業於83
年2月16日由當時管理人陳萬生向臺北市信義區公所申報，經臺北市信義區公所於83年2月21日以(83)北市信民字第03199號公告，其中派下員陳百元經法院判決確認無派下權；陳火炎經法院判決理由認係陳神扶之養子，則次房陳圭之子孫系統內陳神右之三男陳火炎應為陳神扶之養子。又依據臺北市信義區公所公告之子孫系統表所載，五房陳裕係亡絕，而原告所製作之子孫系統表亦載明其係亡絕，其下竟有陳甲買、陳甲勝、陳甲木三人，況依原告所製作之子孫系統表，陳甲買係次房之三子，而陳裕既已亡絕，則該陳甲買何以成為已亡絕者之繼承人？復依臺北市信義區公所公告之陳源安子孫系統表所載第五房陳裕係絕嗣，則其依鬮分書所分得之1/8（即125.5坪）應由其他四房各取得1/32，是次房陳圭所分得之持分為應為17/32（計算式：1/2+1/32＝17/32）；而二房陳圭之次子、三子、五子均絕嗣，由長子陳甲虎與四子陳有涼各分得17/6 4之持分，被告陳建任係陳甲虎之後裔，陳甲虎育有二子即陳神右與陳神扶，而陳神扶絕嗣，故陳神右繼承陳甲虎之持分17/64，陳神右育有陳火官、陳朝宗、陳火炎、陳聯旺、陳財等五子，各分得17/320；被告陳建任之父陳朝宗育有被告陳建任、陳賜福、陳宜雄、陳隆雄、陳進興等五子，其中四男陳隆雄絕嗣，故其餘四兄弟各應分得17/1280之持分，而非如原告所提出之附表所載1/256等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳根藤、陳國富以：
⒈原告提出之96年1月7日派下員大會會議紀錄，係僅確認五
大房分配之土地坪數，各房派下員之持分明細則尚待提報，且該次會議中並無如祭祀公業條例第50條第1項第3款、第15條規定而為規約訂定內容之決議，尚不具規約書之形式與實質內涵，故原告所稱有「類同規約之決議」存在，自不可採。又祭祀公業陳源安派下員間確認派下權存否之判決，亦認定本公業並無登記之原始規約，故不符合祭祀公業條例第50條第1項第3款規定，不得請求變更登記為分別共有；況依民法第829條規定，各公同共有人於公同共有關係中，不得請求分割其公同共有物，是原告訴之聲明第2項之主張，為無理由。
⒉又祭祀公業各派下員對於公業財產並無確定之持分，僅有
潛在之房份，故「房份」係派下子孫對於祭祀公業享受權利與負擔義務之比例及份額，因祭祀公業條例並未就祭祀公業財產分析方法及派下員房份認定方式有何明文，依民法第828 條第1項、第1條之規定，應優先適用本公業派下之慣例及民事習慣。雖原告主張本公業全部土地係依鬮書簿，由次房分得1/2，其餘四房各得1/8，其中五房因亡絕及歸就，該房份歸於二大房派下「陳蚶」所有，並提出派下子孫持分比系統表、歷年地價稅繳款書影本及歸就字影本等文件為證云云；惟該派下子孫持分比系統表係由原告自行製作，其內容欠缺證據力，而祭祀公業歷年之地價稅繳款書，亦無從證明各房之房份比例；至於歸就字影本所示房份轉讓，並非僅獨為「陳蚶」之派下所有，蓋依祭祀公業陳源安派下全員系統表及祭祀公業陳源安96年1月7日派下員大會會議記錄中，提案二已載明：說明「已完成簽署確認同意書。」、擬議「…依據鬮書簿如下分配：長房分得125.5坪，次房分得502坪，三房分得125.5坪，四房分得125.5坪，五房分得125.5坪。（已簽署確認同意書）」、議決「維持原案議決，本次會議全體無異議通過。」；而決議前，已由全體派下員簽署確認同意書，且自該確認同意書詳載「今祭祀公業陳源安全體派下員幾經數次協議討論同意將本公業祖產土地1004坪處分後，並且依據先祖遺留之於光緒元年所立鬮書簿內容所載之分配方式。依據鬮書簿內容各房份分配如下：祖產持有之全部土地共計1004坪。長房：分得持分八分之一，即為土地125.5坪。
二房：分得持分二分之一，即為土地502坪。三房：分得八分之一，即為土地125.5坪。四房：分得八分之一，即為土地125.5坪。五房：分得八分之一，即為土地125.5坪。」、「本公業祖產土地在處分之後，依據鬮書簿內容協議持分分配至各房派下，以及五房倒房之繼承部分概由長房陳捷盛和四房共同繼承。惟恐口無憑特立此書為證。」等文句觀之，原告所稱因五房亡絕，其房份歸於二房派下陳蚶所有，並無依據，且與原告原同意及全體派下員所同意之內容，即五房倒房之繼承部分概由長房陳捷盛和四房共同繼承，完全不合，是原告之主張，並無理由。
⒊另就原告所稱陳圭派下包括陳甲虎、陳甲進、陳甲買、陳
有涼及陳甲辰等五小房，而其中陳甲進、陳甲買之房份根據「歸就字」僅「歸就」予陳有涼之派下陳蚶云云。惟查，「歸就字」所書二房陳圭之小二房及小三房之池、波房份（即陳甲進、陳甲買之房份），應係「歸就」予小四房陳有涼之長子陳鑑及次子陳蚶，由鑑、蚶平分，各有半數房份。蓋小四房陳有涼逝世後，於明治36年，陳林氏順（蘭）即陳有涼之妻，招贅夫「劉井」入贅，當時陳鑑8歲、陳蚶4歲，均由繼父「劉井」養育長大，至大正8年「歸就字」書立當時，陳鑑24歲、陳蚶20歲，兄弟兩人均未婚也未分房、分釁、分戶，因此，與陳波、陳池書立之「歸就字」，實際上由「陳蚶」以房代表之名義辦理，故歸就取得之房份係屬鑑、蚶兄弟共業，共同持分各有二分之一。此觀諸昭和7年（民國21年），陳有涼之妻陳林氏順（蘭）（即陳鑑、陳蚶之母）所立遺言「富效陶公」載有「陳林氏順有仝先夫陳有諒生下長男陳鑑次男陳蚶…」、「第貳條公議將台北市六張犁五參壹番田…以上土地所有者陳蚶之名義，係屬我兄弟共業，…昭和七年壬申四月八日」等文句即明，是暫以陳蚶名義登記之部分，陳鑑之派下亦共有持分（類同於借名登記之性質）。其後，陳蚶名下派下房份，由陳蚶之派下陳春風、被告陳聯益及陳連騰承繼，至陳春風於59年間死亡時，因須繳納高額之遺產稅，故在陳聯益見證立下，由陳春風派下即被告陳捷楨、原告陳捷鑫、被告陳奇達、陳奇濬、陳桂逢、陳秀冬、陳張滿書立「覺書」，且自其上載有「查六張犁段五三一地號…原陳春風所有持分參分之壹內有貳分之壹係屬族親基隆陳根藤先生所有……此後有關該筆土地之權益及稅負陳根藤與陳春風繼承者同享持分額參分之壹內之壹半所有權。倘日後任何有關該筆土地權益稅負等各項糾紛發生時，陳春風之繼承者無條件放棄抗辯權。」等文句可證，陳鑑後嗣同享陳蚶派下權利之二分之一，亦為陳鑑及陳蚶派下所明確知悉，而原告既為陳蚶派下，卻於本訴全盤否認上情，其主張自不可採。
⒋再者，因二房陳（科）圭之小五房陳甲辰絕嗣，而以陳鑑
為「過房子」，是依本祭祀公業內慣例，亦符合民事習慣，因此，五子陳甲辰之祭祀牌位與墓園蓮位等，是由陳鑑派下後嗣負責，且五子陳甲辰遺產古厝（約15坪）由陳鑑後嗣繼承，二房陳（科）圭全體派下員所不爭執，但原告卻否認上情而為本訴訟主張，自不足採。此外，83年1月18日「祭祀公業陳源安派下子孫系統表」，係祭祀公業經主管機關臺北市信義區公所申報並公告之第一次系統表，但因該系統表內容漏列被告陳根藤及陳國富等二位派下員，經臺北市信義區公所以83年6月17日（83）北市信民字第13182號函補列後，已發給補列後之派下員名冊及財產清冊，確認被告陳根藤及陳國富為陳源安祭祀公業之派下員無誤，俟派下員間訴訟確定後，祭祀公業即更新申報財產清冊及派下員名冊，經主管機關以99年11月10日北市信文字第09933125400號函公告，公告期間自99年11月11日起至99年12月10日止，是83年1月18日之「祭祀公業陳源安派下子孫系統表」，已因祭祀公業派下員更異而失其效力等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳捷陞、陳仁展、陳榮元、陳捷盛、陳敏、陳婕、陳義
博、陳文哲、陳奎龍、陳嘉鴻、陳璋麟、陳德河、陳聯枝、、陳金聰、陳金隆、陳金砂、陳茂祥、陳茂仁以：
⒈原告無即受確認判決之利益：由原告訴之聲明第1項請求
確認持分（即公同共有物之潛在應有部分），及訴之聲明第2項請求將祭祀公業所有土地依派下員潛在應有部份之比例變更登記為各派下員分別共有，可知原告起訴請求確認者，實為祭祀公業各派下員對公同共有土地持分，非確認房份，且均屬公同共有物之其他權利行使，依民法第828條第1、3項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之，縱有法院確認判決，亦無法除去原告所主張之不安狀態，是難認定原告有即受確認判決之法律上利益。
⒉原告據以主張各派下員潛在應有部分及變更登記為分別共
有之依據，厥為96年1月7日通過之房份決議，惟原告已自認該次派下員大會，全體35位派下員，僅實到30位，則該次派下員大會決議因未經全體派下員同意而自始無效。更遑論該決議之內容，並無隻字片語涉及變更登記為分別共有。況兩造間祭祀公業派下員公同關係尚在存續中，依民法第829條規定，原告應不得請求分割公同共有土地為各派下員之分別共有，其主張應無理由。
⒊依原證23土地產權分配確認同意書之記載，需土地1,004
坪處分後，再依所載分配方式為分配，該同意書附有停止條件，條件未成就，原告無權請求等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告陳瑞裕以：96年1月7日之派下員大會係由非祭祀公業陳
源安派下員之訴外人陳嘉明所召集，係由無召集權人召集之會議所作成之決議，當然無效。又祭祀公業陳源安自前一任管理人陳萬生於00年逝世後，即未再選任管理人，依祭祀公業土地清理要點第13點規定，應由派下員全體1/10以上連署，並報經民政機關許可後，始得召開派下員大會選任出管理人，惟96年1月7日之派下員大會係由無召集權人所召集，已如前所述，而陳奎龍係於會前由部分派下員私下推舉為會議主席，陳奎龍即欠缺擔任主席之法定資格，是陳奎龍主持並指揮會議進行之決議，自屬違反法令，且該次會議紀錄亦未經報請主管機關備查，是原告以該次會議所作成之議決為請求權依據，主張各共有人間就應有持份已有分配，顯屬無據。又96年1月7日派下員大會召開時，祭祀公業條例尚未施行，是關於規約之訂定，須適用祭祀公業土地清理要點之規定。而祭祀公業陳源安並無原始規約，原告又自承96年1月7日當天僅有30名派下員出席，足見派下員大會之議決，並未經全體派下員之同意，依祭祀公業土地清理要點第14條第1項規定，96年1月7日之決議並無類同規約之效力。再者，系爭祭祀公業經主管機關公告在案，其派下全員系統表清楚載明派下員所屬各房，各派下員潛在應有部分亦清楚可計，原告主張之派下員應有持分，既因會議召開不合法而無效，故各房間之應有持份，應係均分而平等等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造為祭祀公業陳源安之派下員，如附表二祭祀公業陳源安
財產清冊所示之土地11筆為祭祀公業陳源安所有，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院99年度司北調字第288卷，下稱調解卷，第17至22頁）。
㈡陳滿並非祭祀公業陳源安之派下員，有臺灣高等法院96年度
重上字第531號民事判決及其確定證明書在卷可稽（見調解卷第10至14頁）。
㈢陳百元並非祭祀公業陳源安之派下員，有最高法院97年度台上字第1010號民事裁定在卷可稽（見調解卷第15、16頁）。
㈣祭祀公業陳源安並未訂有規約，有臺北市信義區公所99年10
月29日北市信文字第09933028100號函在卷可稽（見本院卷㈠第199頁）。
㈤兩造祖先曾書立「鬮書簿」，有次房鬮書簿在卷可稽（見調解卷第31至35頁，本院卷㈠第181頁反面至第182頁）。
㈥原證23之土地產權分配確認同意書為真正，被告陳瑞裕之原
名為陳雲海，其於立同意書人欄編號31簽名，有土地產權分配確認同意書在卷可稽（見本院卷㈠第65頁至第67頁反面、本院卷㈡第98頁）。
四、得心證之理由：原告主張祭祀公業陳源安派下員曾書立原證6「次房鬮書簿」，就各房應得房份為約定，且其中派下員另書立原證9「歸就字」、原證17「四房囑書」將其派下員權利歸就於二房派下陳蚶所有，兩造並簽有原證23土地產權分配確認同意書，且於96年1月7日派下員大會決議通過類同規約之房份決議，詎部分派下員（公同共有人）違反上開決議，逕以人頭均分之方式出售祭祀公業陳源安土地，買受人大漢建設公司並向本院起訴請求所有權移轉登記，有起訴確認各共有人之房份之必要，並請求依決議將祭祀公業陳源安所有土地分割登記為分別共有等語，被告雖不否認原證6「次房鬮書簿」之真正，並自認簽有原證23土地產權分配確認同意書，惟否認原告提起本件訴訟有確認利益，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告以祭祀公業陳源安派下員大會曾於96年1月7日決議「依據鬮書簿確認土地產權及各房之分配事宜，與會者一致同意將公業產權土地坪數1004坪，依據鬮書簿如下分配：長房分得125.5坪，次房分得502坪，三房分得125.5坪，四房分得125.5坪，五房分得125.5坪」、「各房派下員之持分明細表提報，請各房派下族親於一週內自行統合計算各房派下坪數持分表」，詎祭祀公業陳源安部分公同共有人違反前開決議，逕以人頭均分方式出售公業土地，因部分公同共有人間之處分行為是否有效，有先行確定各共有人房份之必要，故提起本件確認房份之訴。而按所謂「房份」係指派下子孫對於祭祀公業享有權利與負擔義務之比例及份額，原告主觀上既認其對祭祀公業陳源安之房份因部分派下之行為而有不安之狀態，而派下房份多寡不確定之狀態復得以確認之訴將之排除，故認原告提起確認房份之訴，有確認之利益。
㈡惟按祭祀公業條例於97年7月1日起施行，該條例施行前成
立之祭祀公業而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，各派下員對於公業財產並無確定之持分，僅有潛在之房份，又祭祀公業條例並未就祭祀公業財產分析方法及派下員房份認定方式有何明文，依民法第828條第1項、第1條之規定，應優先適用祭祀公業派下之慣例及民事習慣。再公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物，為民法第829條所明文規定，是祭祀公業各派下員在祭祀公業廢止前，自不能對請求祭祀公業財產之分割，亦不能主張其應有部分。本件原告主張祭祀公業陳源安派下員大會曾於96年1月7日為前揭決議，固有該次派下員大會會議記錄在卷可稽（見調解卷第23頁正反面），然祭祀公業陳源安所有之財產僅有如附表二所示11筆土地，為兩造所不爭，則該些土地均出售之決議即攸關祭祀公業陳源安之存廢（解散），參酌臺灣民事習慣調查報告，非得全體派下員之同意，即難認合法有效。原告既自承該次祭祀公業陳源安派下員大會僅有30人出席（應到派下員為35人），顯未經全體派下員之同意，則該次有關處分祭祀公業陳源安所有土地之決議是否有效，非無疑義。又兩造對祭祀公業陳源安之房份既屬潛在之權利，非確定之持分，更非就祭祀公業陳源安所有財產（土地）分別有特定之持分，是原告主張兩造就祭祀公業陳源安所有如附表二所示土地分別有如附表三之持分，即屬依法無據，其所為訴之聲明第1項之確認，為無理由，應予駁回。
㈢又按祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公
所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：…依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，固為祭祀公業條例第50條第1項第3款所明文規定，惟該條款既規定「依規約」申辦所有權變更登記，自以有規約存在為要件。本件祭祀公業陳源安未定有規約，乃兩造所不爭之事實，原告雖主張96年1月7日派下員大會會議紀錄有「類同規約之決議」存在云云，然祭祀公業規約應有下列事項：「一、名稱、目的及所在地。二、派下權之取得及喪失。三、管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。四、規約之訂定及變更程序。五、財產管理、處分及設定負擔之方式。六、解散後財產分配之方式。」之記載（祭祀公業條例第15條參照），祭祀公業陳源安96年1月7日派下員大會既未為有關規約事項之決議，自難認祭祀公業陳源安已有類同規約之決議存在，則原告主張依祭祀公業條例第50條第1項第3款，請求將祭祀公業陳源安土地分割登記為兩造分別共有，即屬無據。況原告請求就兩造所（公同）共有如附表二所示之土地，按附表三所示之持分分割登記為分別共有，係在請求分割祭祀公業陳源安所有之土地，而祭祀公業陳源安既未依法變更登記為法人，所有土地仍為兩造所公同共有，依民法第829條規定，各公同共有人於公同共有關係中，不得請求分割公同共有物，是原告所為訴之聲明第2項請求，為無理由。
五、從而，原告依民事訴訟法第247條規定，訴請為訴之聲明第1項之確認，及依祭祀公業條例第50條規定，請求就兩造所共有如附表二所示之土地，按附表三所示之持分分割登記為分別共有，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第六庭法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 潘惠敏