臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第828號原 告 周四顧訴訟代理人 朱俊雄律師複 代 理 人 陳韻鸚被 告 林茂雄
林楊麗芬上列二被告共同訴訟代理人 郭憲文律師
徐國勇律師複 代 理 人 黃育勳律師
黃建復律師被 告 林茂聰 住雲林縣斗六市○○街○號訴訟代理人 黃秀蘭律師複 代 理 人 陳超凡律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國一０一年六月四日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權，但依第四條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第十條第二項、第二十條定有明文。本件被告之住所地不在同一法院管轄區域，但兩造係因坐落臺北市○○區○○段二小段第七八四之七、七九一之二地號土地涉訟，該等土地在本院管轄區域內，依首揭規定，自應由本院管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款、第二項亦有明定。
（一）本件原告起訴狀當事人欄漏載被告林茂聰，惟訴之聲明、事實理由均已列載以林茂聰為被告，原告於民國一００年一月七日具狀更正，自無不合。
（二）原告於一００年十月五日追加備位聲明第②項部分之訴，並更正先位聲明第②項部分（加列被告林楊麗芬），原告是次追加之備位之訴，訴訟標的固有不同，惟被告除對於先備位聲明重複表示疑義外，業就此次追加之備位之訴無異議而為本案之言詞辯論，於法亦無不合。
（三）原告復於一０一年三月三十日就備位聲明第②項部分追加再備位之訴，原告此次追加雖經被告表示不同意，但再備位之訴之訴訟標的（系爭合建契約書或土地使用同意契約之土地合併及應有部分移轉請求權）與備位之訴第②項部分相同，基礎事實同一（被告林茂聰亦應為系爭合建契約書之隱名當事人，或與原告成立土地使用同意契約），不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，仍無不合，本院爰併就變更追加後之訴為裁判。
三、被告林茂聰經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：（原告之先、備位之訴數項請求重複列載，與預備之訴意旨有悖，經闡明後仍未更正，爰依原告之請求意旨【見本院卷第一０七頁筆錄】，以合於預備之訴形式整理後重行臚列）１先位聲明：
①被告林茂聰應將坐落臺北市○○區○○段二小段第七八四之七地號土地所有權全部移轉登記為被告林茂雄所有。
②被告林茂雄、林楊麗芬就坐落臺北市○○區○○段二小段
第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，於九十六年二月十三日以夫妻贈與為原因移轉登記予被告林楊麗芬之所有權移轉登記應予塗銷。
③被告林茂雄應將其所有、坐落臺北市○○區○○段二小段
第七八四之七地號、權利範圍全部及同段第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，與原告所有、坐落臺北市○○區○○段二小段第七九一之二地號、權利範圍一萬分之六六五三之土地，辦理合併。
④被告林茂雄應協同原告將前項合併後土地權利範圍一萬分
之二七七五移轉登記為周賢豪所有、權利範圍一千分之一八五移轉登記為周美琳所有、權利範圍一萬分之九二五移轉登記為周賢偉所有。
⑤被告林茂雄應給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
２備位聲明：
①先位聲明第②項部分之備位聲明Ⅰ被告林茂雄就坐落臺北市○○區○○段二小段第七九一之
二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，於九十六年一月十五日所為夫妻贈與予被告林楊麗芬之債權行為，及於九十六年二月十三日所為之所有權移轉登記物權行為應予撤銷。
Ⅱ被告林茂雄、林楊麗芬就坐落臺北市○○區○○段二小段
第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，於九十六年二月十三日以夫妻贈與為原因移轉登記予被告林楊麗芬之所有權移轉登記應予塗銷。
②先位聲明第①、③、④項部分之備位聲明Ⅰ被告林茂聰應將坐落臺北市○○區○○段二小段第七八四
之七地號、權利範圍全部之土地，被告林茂雄應將坐落臺○○○區○○段○○段第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，與原告所有、坐落臺北市○○區○○段二小段第七九一之二地號、權利範圍一萬分之六六五三之土地，辦理合併。
Ⅱ被告林茂雄、林茂聰應協同原告將前項合併後土地權利範
圍一萬分之二七七五（原告書狀誤載為一千分之一一一０，為顯然錯誤，爰逕予更正）移轉登記為周賢豪所有、權利範圍一千分之一八五移轉登記為周美琳所有、權利範圍一萬分之九二五（原告書狀誤載為一千分之九二五，為顯然錯誤，爰逕予更正）移轉登記為周賢偉所有。
３再備位聲明：備位聲明②項部分之再備位聲明
被告林茂聰應將被告林茂聰應將坐落臺北市○○區○○段二小段第七八四之七地號土地，權利範圍一萬分之二七七五移轉登記為周賢豪所有、權利範圍一千分之一八五移轉登記為周美琳所有、權利範圍一萬分之九二五移轉登記為周賢偉所有。
（二）原告起訴主張：１七十九年間，其與被告林茂雄、訴外人楊清平、梁永功訂
立合建契約，約定由其與配偶周楊碧蓮、楊清平、梁永功提供坐落臺北市○○區○○段二小段第七九一之二、之五、之八、之九、八七一之二、之三、之七、之八、之十九、八八四之一、之七、之九共十二筆土地，與林茂雄合作興建房屋，八十一年間房屋興建完成，取得臺北市政府工務局八十一使字第二五九號使用執照，嗣其與林茂雄就房屋之分配發生爭議，雙方遂於八十五年二月九日訂立提供土地合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約書），約定其分得門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號、二樓、六七號、六九號四樓、九六號二樓、三樓、五樓共七戶房屋，其所分配取得之房屋均應包括土地持分在內，基地持分面積依使用執照所載按分配取得之房屋建築面積與使用執照之全部房屋建築面積比例計算之，林茂雄並應將房地產權移轉登記予其指定之人。
２林茂雄固按系爭合建契約書之約定辦理土地合併及其中門
牌號碼六一號、二樓、六七號、六九號四樓四戶房屋之房地所有權移轉登記，但門牌號碼九六號二、三、五樓三戶房屋，其僅取得房屋所有權，其中九六號二樓業經其指定登記為周賢豪所有、三樓業經其指定登記為周美琳所有、五樓業經指定登記為周賢偉、周賢豪共有，至基地部分則迄未依約辦理合併後移轉登記予其或指定之人，而九六號
二、三、五樓三戶房屋坐落基地為臺北市○○區○○段二小段第七八四之七、七九一之二地號二筆土地（下稱系爭第七八四之七地號、第七九一之二地號土地），又九六號
二、三、五樓各戶房屋面積均為二一六‧三六平方公尺，使用執照全部房屋面積為一一六八‧五八平方公尺，故每戶房屋基地持分應為一千分之一八五。
３其曾於九十七年二月十九日以存證信函催告林茂雄辦理土
地合併及產權移轉事宜，未獲置理；又自七十九年雙方與訴外人楊清平、梁永功商議時起，迄至系爭合建契約書訂立後，均由林茂雄單獨與其洽談，被告林茂聰從未出面，林茂聰亦未獲分配取得興建之房屋，足見系爭第七八四之七地號土地為林茂雄所有，借名登記或消極信託登記在林茂聰名下，至系爭第七九一之二地號土地、權利範圍一萬分之三三四七部分，原為林茂雄所有，於九十六年一月十五日方夫妻贈與予楊麗芬，並於九十六年二月十三日辦理所有權移轉登記，該贈與應屬通謀虛偽意思表示，爰依民法第二百四十二條規定，代位林茂雄終止與林茂聰間借名或信託關係，請求如先位聲明第①、②項所示，並依系爭合建契約書第四條第三、十項、第五條之約定，請求如先位聲明第③、④項所示，另依系爭合建契約書第二十一條約定，請求林茂雄賠償懲罰性違約金一百萬元（即先位聲明第⑤項）。如認林茂雄、林楊麗芬間夫妻贈與行為非通謀虛偽意思表示（先位聲明第②項無理由），則依民法第二百四十四條第一項規定，請求如備位聲明第①項所示；如認林茂雄、林茂聰間就系爭第七八四之七地號土地非借名或信託關係（先位聲明第①、③、④項無理由），林茂聰獲有分配合建之房屋指定登記為林淑玲所有，亦應為系爭合建契約書之隱名當事人，或與原告成立土地使用同意契約，則依系爭合建契約書或土地使用同意契約意旨，請求如備位聲明第②項所示；又如認林茂雄、林茂聰依系爭合建契約書並無辦理房屋基地合併之義務（備位聲明第②項無理由），另依系爭合建契約書或土地使用同意契約請求如再備位聲明所示。
４依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，各區分所有權人
按其共有比例對建築物之共用部分及基地有使用收益權，故不同地主各自提供土地為同一建物基地，房屋興建完成後，均將基地合併為但一地號土地，由區分所有權人按各自專有部分比例持有基地應有部分，雙方間合建契約自應解釋為合建契約之當事人或提供土地合建者，有配合辦理土地合併之義務。
（三）對被告答辯之陳述：其與林茂雄等人僅成立一合建契約，門牌號碼六一、六七、六九、九六號房屋均為本於同一合建契約所興建，雙方締約時就房屋基地有合併為一地號之合意，嗣房屋興建完成方另訂系爭合建契約書；系爭合建契約書第四條第十項定有基地分配之原則，第五條僅就其中四戶為特別約定，其餘部分仍應依原則之約定辦理，並非原告拋棄基地之權利，否則第四條第十項何需存在？至補充協議關於「不得再請求給付」係針對金錢部分之請求，非指系爭合建契約書之全部請求權。
（四）證據：提出（原證一）合建土地明細表、（原證二）臺北市政府工務局八一使字第二五九號使用執照、（原證三）提供土地合作建築房屋契約書、（原證四）建物所有權狀、（原證五）土地登記謄本、（原證六）臺北體育場郵局第五六九號存證信函、（原證七）基地持分計算表，並聲請調取臺北市政府七八建字第四八０號、七九建字第一九六號建造執照、八一使字第二五九號使用執照卷宗，訊問證人即建物設計監造人陳健輝、房屋所有人林淑玲、原土地所有權人郭福光、曾彭瑞貞、謝松男、楊昭臣，及命被告林茂聰提出土地買賣證明文件，以及測量建物坐落基地之位置及面積。
二、被告部分
（一）被告林茂雄、林楊麗芬部分１聲明：原告之訴駁回，林茂雄如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
２被告林茂雄、林楊麗芬以：
①原告與林茂雄及訴外人，固曾於八十年以前口頭成立合建
契約，嗣八十一年房屋興建完成後，原告與林茂雄就合建契約內容發生爭議，雙方遂於八十五年二月九日簽立系爭合建契約書，故系爭合建契約書為原合建契約之補充，且當事人僅原告與林茂雄二人。原告請求合併、移轉系爭第七八四之七、七九一之二地號土地，不在系爭合建契約書約定範圍內，請求權時效應自八十一年六月建物取得使用執照時起算，計至九十九年五月間原告提起本件之訴，時效期間已經完成。
②原告取得門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○
○號、二樓、六七號、六七號四樓四戶房屋，係就坐落臺北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之二、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二、之
十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一、之二、八八四之九地號共十四筆土地所定之合建契約，該等房屋於八十一年六月二十九日興建完成，使用執照號碼為八一使字第二五三號（應為四五三號之誤），起造人有數十人，前述土地並於八十一年十一月十三日即經地主同意合併為第七七七之二地號土地，八十五年二月九日系爭合建契約書簽立時，乃於第五條為產權移轉之約定。
③至原告取得之門牌號碼九六號二、三、五樓部分，基地為
系爭第七八四之七、七九一之二地號土地，建物亦為八十一年六月二十九日興建完成，使用執照號碼為八一使字第二五九號，起造人僅五人，為不同之建案，其中系爭合建契約書第四條已確認原告分配取得之建物，且僅限於建物之分配事宜，第五條則明定應移轉之土地，系爭合建契約書既訂立於建物興建完成後，如認仍有辦理基地合併、分割、移轉之必要，應於系爭合建契約書第五條中載明，建物亦無必須在單一基地上興建、坐落在單一地號土地之規定，實則此建案基地僅二筆，且原告指定分配在自己土地上之房屋，而原告就系爭第七九一之二地號土地之應有部分已逾門牌號碼九六號二、三、五樓房屋基地持分比例（第七九一之二地號土地原告應有部分比例折合面積為一八九‧六平方公尺，房屋所需基地持分面積僅一五八‧七五平方公尺），故當時雙方未再約定基地持分之移轉事項，甚且於八十五年七月四日簽立補充協議，約定雙方就本約事項不得再另行請求給付，原告並於其後之十餘年期間未曾再為主張，況林茂雄依系爭合建契約書僅有提供資金建築房屋之義務，並無辦理土地移轉登記之義務，辦理土地移轉登記為原告之義務，至第四條第十項之約定僅在說明原告分配取得之房屋包括應有之基地面積，僅為取得面積之約定，目的在配合房屋之分配，林茂雄業已依約履行完畢，原告並已依第九條之約定返還保證金予林茂雄，無從復依系爭合建契約書請求林茂雄辦理土地合併或所有權移轉登記。
④否認系爭第七八四之七地號土地為林茂雄所有、借名登記
在被告林茂聰名下，合建契約標的亦不包括系爭第七八四之七地號土地，其對第七八四之七地號土地並無處分權，對林茂聰亦無任何權利，縱有，也已逾於時效期間。
⑤林茂雄、林楊麗芬間夫妻贈與並非通謀虛偽意思表示，且
於九十六年一月十五日登記，撤銷權除斥期間於九十七年一月十四日屆滿。
⑥公寓大廈管理條例公布施行於本建案完成後，且僅在規範
建物共用部分及基地之使用收益，並無適用等語，資為抗辯。
３證據：提出（被證一）臺北市政府工務局八一使字第二五
三號使用執照、（被證二）土地登記謄本、（被證三）臺北市政府工務局八一使字第二五九號使用執照、（被證四）起造人指定證明書。
（二）被告林茂聰部分被告林茂聰未於最後言詞辯論期日到庭，前曾到庭聲明陳述如下：
１聲明：原告之訴駁回。
２被告林茂聰則以：
①其自七十八年十月十二日起即為系爭第七八四之七地號土
地之所有權人，並非信託受託人或借名登記名義人，其就合建分配之房屋係指定登記予胞妹林淑玲，並非未取得房屋，況縱未取得亦不表示土地非其所有。
②其非系爭合建契約書之當事人，亦非辦理合併之臺北市○
○區○○段二小段第七七七之二、七七八之二、七九０之
三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二、之十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一、之二、八八四之九地號土地所有權人，單純提供土地供人興建房屋，並不生土地合併或移轉所有權之義務等語置辯。
三、原告主張之事實，業據提出合建土地明細表、臺北市政府工務局八一使字第二五九號使用執照、提供土地合作建築房屋契約書、建物所有權狀、土地登記謄本、臺北體育場郵局第五六九號存證信函、基地持分計算表，及引用臺北市政府七八建字第四八０號、七九建字第一九六號建造執照、八一使字第四五三、二五九號使用執照卷宗及證人即建物物設計監造人陳健輝、房屋所有人林淑玲之部分證述為證，上開證據之真正，除基地持分計算表之正確性外，並為被告所不爭，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出臺北市政府工務局八一使字第二五三號使用執照、土地登記謄本、臺北市政府工務局八一使字第二五九號使用執照、起造人指定證明書為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１原告、被告林茂雄曾於七十八年間口頭訂立合建契約，約
定提供坐落臺北市○○區○○段二小段之土地興建房屋並分配。
２被告林茂聰於七十八年十月十二日以買賣為原因、登記為
系爭第七八四之七地號土地全部之所有權人（參見第十七、十八頁土地登記謄本）。
３七十八年間，林茂雄、林淑玲等十五人（後變更為林茂雄
林淑玲、周賢豪、周賢偉、周美琳等三十二人）申請在坐落臺北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之二、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二、之十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一、之二、八八四之九地號共十四筆土地上新建地上五層、地下二層、鋼筋混凝土造集合住宅二棟三十七戶，經臺北市政府工務局核准，於七十八年七月二十二日發給七八建字第四八０號建造執照；嗣建物於八十年七月十七日完成，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○弄五
七、五九、六一、六三、六五、六七、六九號一至五樓共三十五戶，建物經臺北市政府工務局於八十一年十月二十三日發給八一使字第四五三號使用執照（參見被證一使用執照、臺北市建築管理處七八建四八０號建造執照、八一使字第四五三號使用執照卷）。
４七十九年間，周賢豪、周賢偉、周美琳等四人（後變更為
林茂雄、林淑玲、周賢豪、周賢偉、周美琳五人）申請在系爭第七八四之七、七九一之二地號土地上新建地上五層、地下一層、鋼筋混凝土造集合住宅一棟五戶，經臺北市政府工務局核准，於七十九年三月十四日發給七九建字第一九六號建造執照；嗣建物於八十一年三月十二日完成，門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號一至五樓共五戶，建物經臺北市政府工務局於八十一年六月二十九日發給八一使字第二五九號使用執照，其中第一層房屋建築面積為一八五‧二五平方公尺，第二至五層房屋建築面積各為一八九‧二七平方公尺，全部房屋建築面積為一二二二‧七七平方公尺（參見原證二、被證三使用執照、臺北市建築管理處七九建一九六號建造執照、八一使字第二五九號使用執照卷）。
５系爭第七九一之二地號土地於八十一年三月二日分割共有
物，八十一年四月十四日原告登記為權利範圍一萬分之六六五三之所有權人、林茂雄登記為權利範圍一萬分之三三四七之所有權人（參見第十五、十六頁土地登記謄本）。６坐落臺北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之
二、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十
二、之十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一、之二、八八四之九地號十四筆土地於八十一年十一月十三日合併為第七七七之二地號（參見被證二土地登記謄本）。
７原告、林茂雄因就口頭合建契約之房屋分配等事宜發生爭
議，於八十五年二月九日訂立（原證三）系爭合建契約書，約定由原告（甲方）提供十二筆土地、林茂雄（乙方）提供建築資金合作建築五層樓之房屋。
第二條約定：「甲方同意提供第一條之土地，與乙方合作建築五層樓房，所有一切建築費用、設計及申領執照費用‧‧‧及其他一切建築工程有關之費用，均由乙方負擔」。
第四條約定：「房屋分配等有關事項，列明如左：㈠房屋建築面積應依照左列原則計算之‧‧‧㈡依前款方式計算本件合建土地之房屋建築面積後‧‧‧按甲方千分之五三
０、乙方千分之四七０之比例分配房屋‧‧‧㈢甲方所分配之房屋，經確定為左列七戶（均已由乙方辦妥產權登記與甲方指定之人）：①臺北市○○街○○○巷○○弄○○號（三二二三建號）。②臺北市○○街○○○巷○○弄○○號二樓（三二二四建號）。③臺北市○○街○○○巷○○弄○○號（三二三五建號）。④臺北市○○街○○○巷○○弄○○號四樓（三二三八建號）。⑤臺北市○○街○○○巷○○弄○○號二樓（三二０二建號）。⑥臺北市○○街○○○巷○○弄○○號三樓（三二０三建號）。⑦臺北市○○街○○○巷○○弄○○號五樓（三二０五建號）。㈣甲方實際所分配房屋面積，超過實際應分配面積部分，雙方同意按平均單價每坪貳拾伍萬元‧‧‧九折計算找補‧‧‧甲方計應補付貳佰壹拾叁萬壹仟元與乙方‧‧‧㈩雙方所分配取得之房屋，均包括應有之土地持分在內（基地持分面積，應依各該使用執照所載，按分配取得之房屋建築面積與該使用執照之全部房屋建築面積之比例計算之）」。
第五條約定：「土地產權移轉事項：㈠甲方所分配臺北市○○街○○○巷○○弄○○號、六一號二樓、六七號及六七號四樓等四戶房屋之應有基地持分，乙方業依甲方之指定就臺北市○○段○○段八七一之三地號土地，辦竣所有權移轉登記與周賢豪、周賢偉、周美琳。㈡臺北市○○段○○段八七一之三地號土地，俟再與同一使用執照之建築基地辦理土地合併，合併後之地號為臺北市○○段○○段七七七之二地號土地，合併後之權利範圍‧‧‧㈢有關本件土地之稅捐（地價稅、工程受益費），本約成立之日以前發生者，由甲方負擔，本約成立之日以後發生者，由甲乙雙方個按所取得部分負擔繳納之。㈣土地增值稅由雙方各按所分配取得部分，各自負擔繳納之（雙方業已理清，各不相欠）。㈤土地標示變更及所有權移轉登記之費用，全部由乙方負擔」。
第九條約定：「合建保證金為叁佰柒拾貳萬肆仟元，業經乙方付清與甲方無誤‧‧‧」。
第十條約定：「甲方前所收到之合建保證金叁佰柒拾貳萬肆仟元，應由甲方返還與乙方」。
第十二條約定：「除本契約書之規定外，雙方均不得另行主張任何權利，或要求對方負擔任何義務」。
第二十一條約定：「本合約所訂事項雙方應確實遵守，若任一方有違約情形發生，除本合約已有特別規定外，應賠償他方懲罰性違約金壹佰萬元」。
附註約定：「甲乙雙方就本提供土地合作建築房屋契約書及甲方所有之臺北市○○段○○段七七九、七七九之二、
七八八、八八四之六、之八、七九一之一、之六地號等七筆土地相關事項所簽訂之協議書，各自負擔之金錢債權債務互為抵銷後，甲方於八十五年三月十日業已簽發（發票日八十五年三月十日、面額一百二十三萬七千六百四十六元、支票號碼ＨＷ0000000號）交由乙方收執兌現，不再另行互為給付‧‧‧」。
８周賢豪於八十五年四月九日登記為坐落系爭第七八四之七
、七九一之二地號土地上、建號同段第三二０二號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓、總面積一九三‧二六平方公尺、附屬建物花台面積０‧七九平方公尺、附屬建物陽台面積二二‧三一平方公尺（合計二一六‧三六平方公尺）房屋全部之所有權人。
周美琳於八十五年四月九日登記為坐落系爭第七八四之七、七九一之二地號土地上、建號同段第三二０三號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號三樓、總面積一九三‧二六平方公尺、附屬建物花台面積０‧七九平方公尺、附屬建物陽台面積二二‧三一平方公尺（合計二一六‧三六平方公尺）房屋全部之所有權人。
周賢豪、周賢偉於八十五年四月九日登記為坐落系爭第七八四之七、七九一之二地號土地上、建號同段第三二０五號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號五樓、總面積一九三‧二六平方公尺、附屬建物花台面積０‧七九平方公尺、附屬建物陽台面積二二‧三一平方公尺（合計二一六‧三六平方公尺）房屋、權利範圍各二分之一之所有權人。
（參見原證四建物所有權狀、被證四起造人指定證明書）９原告、林茂雄復於八十五年七月四日就系爭合建契約書簽立補充協議。
第一點約定：「甲方已於八十五年七月四日支付乙方臺灣銀行支票一紙（發票日八十五年七月三日、面額一百二十三萬七千六百四十六元、支票號碼ＢＡ0000000號）作為互相抵銷後之結算款，雙方就本約事項不得再另行請求給付」。（參見第十一頁契約書）１０林茂雄於九十六年一月十五日將系爭第七九一之二地號、
權利範圍一萬分之三三四七之土地贈與配偶即被告林楊麗芬，於九十六年二月十三日以夫妻贈與為原因，辦理所有權移轉登記完畢（參見第十五、十六頁土地登記謄本）。
（二）先位聲明第①、②項之請求部分按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。民法第二百四十二條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之；代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使，最高法院四十三年台上字第二四三號、六十九年台抗字第二四０號著有判例闡釋甚明。
１本件原告先位聲明第①項請求被告林茂聰將系爭第七八四
之七地號土地所有權全部移轉登記為被告林茂雄所有，及第②項請求被告林楊麗芬塗銷與林茂雄間九十六年二月十三日就系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七土地之夫妻贈與所有權移轉登記，無非以①其、訴外人楊清平、梁永功等人與林茂雄商議合建事宜時起，迄至系爭合建契約書訂立後，均由林茂雄單獨與其洽談，林茂聰從未出面，亦未獲分配取得興建之房屋，足見系爭第七八四之七地號土地為林茂雄所有，借名登記或消極信託登記在林茂聰名下，②林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之二地號土地應有部分之夫妻贈與債權與物權行為均為通謀虛偽意思表示無效，爰代位林茂雄終止與林茂聰間借名或信託關係、請求回復或塗銷登記為論據。
２代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者
之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，最高法院四十九年台上字第一七五、一二七四號、五十年台上字第四０八號、六十五年台上字第三八一號迭著有判例可資參照。
３本件原告依民法第二百四十二條規定代位林茂雄行使對林
茂聰之回復登記請求權、對林楊麗芬之塗銷登記請求權，揆諸上揭判例、法條，自以原告對林茂雄有需藉代位保全之債權存在，及林茂雄對林茂聰有借名或信託契約終止權與系爭第七八四之七地號土地返還請求權，以及林茂雄對林楊麗芬有塗銷移轉登記請求權為前提。惟原告主張①林茂雄與林茂聰間就系爭第七八四之七地號土地訂有借名或信託契約，②林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之二地號土地應有部分之夫妻贈與債權與物權行為均為通謀虛偽意思表示，業經被告否認，原告則始終未能提出任何證據以實其說，已難遽採；原告就林茂雄與林茂聰間有借名或信託契約部分之主張，雖聲請命林茂聰提出買受系爭第七八四之七地號土地之證明文件，但林茂聰早於七十八年十月十二日即以買賣為原因、登記為系爭第七八四之七地號土地之所有權人，此觀（十七、十八頁）土地登記謄本即明，前已述及，迄至原告九十九年五月間提起本件訴訟時止，已逾二十年，甚且超逾土地登記規則第十九條第一項所定之地政機關土地登記案件申請書及附件之保存年限，林茂聰為000年0月0出生，取得系爭第七八四之七地號土地時年已四十三歲，復非顯無資力之人，自難僅以林茂聰未留存二十餘年以前買受系爭第七八四之七地號土地之文件或付款資料，遽認系爭第七八四之七地號土地為林茂雄所買受、借名或信託登記林茂聰名下，則並無證據足資證明系爭第七八四之七地號土地係林茂雄借名或信託登記林茂聰名下，及林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之二地號土地應有部分之夫妻贈與債權與物權行為係通謀虛偽意思表示，亦即林茂雄對林茂聰並無借名或信託契約終止權與系爭第七八四之七地號土地返還請求權存在，林茂雄對林楊麗芬亦無塗銷移轉登記請求權存在。
４林茂雄對林茂聰既無借名或信託契約終止權與系爭第七八
四之七地號土地返還請求權存在，林茂雄對林楊麗芬亦無塗銷移轉登記請求權存在，原告代位林茂雄終止與林茂聰間就系爭第七八四之七地號土地之借名或信託契約，代位林茂雄請求林茂聰將系爭第七八四之七地號土地所有權全部移轉登記為林茂雄所有，代位林茂雄請求林楊麗芬塗銷與林茂雄間九十六年二月十三日就系爭第七九一之二地號土地應有部分之夫妻贈與所有權移轉登記，難認有據。
（三）先位聲明第③、④項之請求部分原告先位聲明第③項係請求被告林茂雄將系爭第七八四之七地號土地及系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，與原告所有、系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之六六五三之土地合併，第④項係請求林茂雄協同原告將合併後應有部分分別移轉登記予周賢豪、周美琳、周賢偉，惟原告先位聲明第①、②項之請求並無理由，業經本院審認如前，則系爭第七八四之七地號土地仍登記為被告林茂聰所有，系爭第七九一之二地號土地、權利範圍一萬分之三三四七之土地，仍登記為被告林楊麗芬所有，林茂雄對系爭第七八四之七地號及第七九一之二、權利範圍一萬分之三三四七之土地要無處分權，原告請求林茂雄就系爭土地為合併、移轉所有權之處分，自屬無據。
（四）先位聲明第⑤項之請求部分原告先位聲明第⑤項係以被告林茂雄未依系爭合建契約書第四條第十項之約定，未將合建房屋基地辦理合併，未將其所分配取得之房屋其中門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓、三樓、五樓三戶之基地其中系爭第七八四之七地號土地，按約定比例移轉登記予其指定之人為由，依系爭合建契約書第二十一條之約定，請求林茂雄給付原告一百萬元懲罰性違約金及自訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。是此部分所應審究者，厥為：林茂雄依系爭合建契約書之約定，是否有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併，及將系爭第七八四之七、七九一之二地號土地比例移轉登記予原告指定之人之義務？１原告與林茂雄間早於七十八年間即口頭訂立合建契約，林
茂雄林淑玲、周賢豪、周賢偉、周美琳等三十二人在坐落臺北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之二、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二、之十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之
一、之二、八八四之九地號共十四筆土地上新建之房屋，即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄五七、五
九、六一、六三、六五、六七、六九號一至五樓共三十五戶，於八十年七月十七日即完成，八十一年十月二十三日經臺北市政府工務局發給八一使字第四五三號使用執照；林茂雄、林淑玲、周賢豪、周賢偉、周美琳五人在系爭第七八四之七、七九一之二地號土地上新建之房屋，即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號一至五樓五戶，亦於八十一年三月十二日即完成，八十一年六月二十九日經臺北市政府工務局發給八一使字第二五九號使用執照，有（被證一、原證二、被證三）使用執照可佐，並經本院調閱臺北市建築管理處七八建四八０號建造執照、八一使字第四五三號使用執照、七九建一九六號建造執照、八一使字第二五九號使用執照卷宗審認無訛，復為兩造所不爭，前業提及，是原告與林茂雄間合建契約所興建之建物均於八十一年間取得使用執照，建物坐落基地為何，已為原告、林茂雄明知。
２坐落臺北市○○區○○段二小段第七七七之二、七七八之
二、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十
二、之十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一、之二、八八四之九地號十四筆土地旋於八十一年十一月十三日合併為第七七七之二地號，此經兩造陳明在卷，核與（被證二）土地登記謄本所載一致，前業載明。３原告、林茂雄遲至八十五年二月九日方訂立系爭合建契約
書，除在首段載稱原告為「提供土地人」、林茂雄為「投資建築人」，及「由原告（甲方）提供十二筆土地、林茂雄（乙方）提供建築資金合作建築房屋」外，第二條亦重申「甲方同意提供第一條之土地，與乙方合作建築五層樓房，所有一切建築費用、設計及申領執照費用‧‧‧及其他一切建築工程有關之費用，均由乙方負擔」，契約第三條（設計施作）、第六條（工程稅捐）、第七條（交屋期限）、第八條（設計施工安全）、第十一條（建築設備材料規格）、第十三條（房屋保固）、第十四條（逾期交屋責任）均係約定林茂雄基於提供建築資金興建房屋者所生之各項義務，第九、十條約定合建保證金之數額及返還義務，第十二條甚且明定雙方除系爭合建契約書外，對他方不得另行主張任何權利或要求對方負擔任何義務，第十五條表明其餘不同建造執照房屋之設計建築均歸林茂雄自由處理，第十六、十七條約定原告提供證件印章配合辦理手續之義務，及林茂雄就該等證件印章之使用範圍暨返還義務，第十八條約定原告補貼林茂雄電梯費用，第十九條為雙方送達處所及方式之約定，第二十、二十二條為一般契約條款，第二十一條為懲罰性違約金之約定，有（原證三）系爭合建契約書附卷可稽，亦即系爭合建契約書原告通篇立於土地所有權（處分權）人之地位、林茂雄僅係提供建築資金興建房屋者，故除系爭合建契約書第四、五條有特別約定，使林茂雄於單純提供建築資金興建房屋之外，另立於土地所有權（處分權）人之地位而負有就土地辦理合併、移轉之義務，否則依系爭合建契約書第十二條之約定，原告不得對林茂雄另行主張任何權利或要求負擔任何義務。
４系爭合建契約書第四條約定：「房屋分配等有關事項，列
明如左：㈠房屋建築面積應依照左列原則計算之‧‧‧㈡依前款方式計算本件合建土地之房屋建築面積後‧‧‧按甲方千分之五三０、乙方千分之四七０之比例分配房屋‧‧‧㈢甲方所分配之房屋，經確定為左列七戶‧‧‧㈣甲方實際所分配房屋面積，超過實際應分配面積部分，雙方同意按平均單價每坪貳拾伍萬元‧‧‧九折計算找補‧‧‧甲方計應補付貳佰壹拾叁萬壹仟元與乙方‧‧‧㈤共同使用部分‧‧‧㈥陽台、花臺、平台‧‧‧、㈦地下室‧‧‧㈧甲方應分配之地下層面積‧‧‧㈨停車位‧‧‧㈩雙方所分配取得之房屋，均包括應有之土地持分在內（基地持分面積，應依各該使用執照所載，按分配取得之房屋建築面積與該使用執照之全部房屋建築面積之比例計算之）」，有（原證三）系爭合建契約書可考，第四條既明揭為「房屋分配等有關事項」，旨在確定原告分配取得之房屋（含共同使用部分、地下室、停車位）及面積計算方式、找補以及分配之房屋應包括基地持分在內暨基地持分計算方式，參以系爭合建契約書原告通篇立於土地所有權（處分權）人之地位、林茂雄僅係提供建築資金興建房屋者觀之，第四條第㈩項至多表示提供土地、為土地所有權（處分權）人之原告，得按所分配之房屋建築面積與使用執照之全部房屋建築面積比例計算後，保留其所提供之基地應有部分，並按分配予林茂雄之房屋建築面積與使用執照之全部房屋建築面積比例計算，移轉所提供之基地應有部分予林茂雄，尚無從推論林茂雄負有辦理基地合併並移轉基地應有部分予原告之義務。
５系爭合建契約第五條約定：「土地產權移轉事項：㈠甲方
所分配臺北市○○街○○○巷○○弄○○號、六一號二樓、六七號及六七號四樓等四戶房屋之應有基地持分，乙方業依甲方之指定就臺北市○○段○○段八七一之三地號土地，辦竣所有權移轉登記與周賢豪、周賢偉、周美琳。㈡臺北市○○段○○段八七一之三地號土地，俟再與同一使用執照之建築基地辦理土地合併，合併後之地號為臺北市○○段二小段七七七之二地號土地，合併後之權利範圍‧‧‧㈢有關本件土地之稅捐（地價稅、工程受益費），本約成立之日以前發生者，由甲方負擔，本約成立之日以後發生者，由甲乙雙方個按所取得部分負擔繳納之。㈣土地增值稅由雙方各按所分配取得部分，各自負擔繳納之（雙方業已理清，各不相欠）。㈤土地標示變更及所有權移轉登記之費用，全部由乙方負擔」，有（原證三）系爭合建契約書可按，該條款既具體載明土地地號及權利範圍，顯係僅就斯時已經合併多年之臺北市○○區○○段二小段為第七七七之二地號之同段第七七七之二、七七八之二、七九０之三、八七０之三、八七一之三、八七一之十二、之
十五、之二七、之二八、八八０之三、之四、八八一之一、之二、八八四之九地號十四筆土地為約定，參諸斯時原告、林茂雄均明知原告分配取得之房屋亦坐落系爭第七八四之七地號土地，系爭第七八四之七、七九一之二地號土地亦始終未辦理合併，但關於「土地產權移轉」之契約第五條仍未就系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併及應有部分之移轉為任何約定，甚且載稱土地增值稅雙方業已理清、各不相欠，自亦無法據以認定林茂雄負有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併之義務，或林茂雄另有就系爭第七八四之七、七九一之二地號土地辦理所有權移轉登記之義務。
６參諸系爭合建契約書第十條及附註第一點明定原告應將前
向林茂雄所收取之合建保證金三百七十二萬四千元返還，經與雙方坐落臺北市○○段○○段七七九、七七九之二、
七八八、八八四之六、之八、七九一之一、之六地號等七筆土地所訂協議書之金錢債權債務關係抵銷後，原告於八十五年三月十日簽發一百二十三萬七千六百四十六元之支票交付林茂雄收執，雙方不再另行互為給付，嗣因該支票未獲付款，原告、林茂雄復於八十五年七月四日簽立補充協議，約定原告於八十五年七月四日交付林茂雄臺灣銀行所簽發、發票日八十五年七月三日、面額一百二十三萬七千六百四十六元之支票以為互相抵銷後之結算款，並重申雙方就系爭合建契約書事項不得再另行請求給付，有（第十一頁）契約書足徵，而合建保證金係用以保證林茂雄履行合建契約之義務，衡諸常情，倘林茂雄基於合建契約尚有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併或移轉登記等義務未履行，原告應不致返還保證金全額，足見原告亦肯認林茂雄基於合建契約之義務均已履行完畢。
７又公寓大廈管理條例第四條第二項固規定專有部分不得與
其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，惟公寓大廈管理條例於八十四年六月二十八日方制定公布，原告與林茂雄間合建契約訂立於七十八年間，土地上房屋早於八十一年間均已興建完成、取得使用執照，原告、林茂雄簽立系爭合建契約書時公寓大廈管理條例施行僅七月餘，且無論斯時或現今，均無任何關於房屋基地必須合併為一地號之規定，而林茂雄等人依臺北市政府工務局七九建字第一九六號建造執照所新建、八一使字第二五九號使用執照核准使用之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號一至五樓五戶房屋，坐落基地僅二筆土地，與林茂雄等人依臺北市政府工務局七八建字第四八０號建造執照所新建、八一使字第四五三號使用執照核准使用之三十五戶房屋坐落基地高達十四筆土地、權利範圍計算困難迥異。
８再者，原告於八十一年四月十四日即登記為門牌號碼臺北
市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓、三樓、五樓房屋之基地，即系爭第七九一之二地號土地權利範圍一萬分之六六五三之所有權人，有（第十五、十六頁）土地登記謄本可憑，應有部分比例折合面積為一八九‧六一平方公尺（以下四捨五入，計算式：「土地面積」二八五平方公尺，乘以「應有部分比例」一萬分之六六五三），該面積業已逾所分配房屋之基地應有部分面積（①依原告主張基地應有部分面積計算式：「建物總面積」一一六八‧五八平方公尺，「房屋登記面積」每戶二一六‧三六平方公尺乘以三戶，得出應有部分比例約一千分之五五五‧四四；「基地總面積」三一六平方公尺，乘以應有部分比例一千分之五五五‧四四，得出基地應有部分面積約為一七五‧五二平方公尺【以下四捨五入】。②依被告主張基地應有部分面積為一五八‧七五平方公尺）。
９綜上，原告與林茂雄間系爭合建契約書並無關於林茂雄應
辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併及移轉所有權之約定，原告業返還合建保證金予林茂雄、肯認林茂雄基於合建契約之義務均已履行完畢，歷來法律均無任何關於房屋基地必須合併為一地號之規定，原告與林茂雄訂立合建契約及系爭第七八四之七、七九一之二地號土地上房屋興建完成均發生於公寓大廈管理條例制定公布前，門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓、三樓、五樓三戶房屋基地僅二筆，原告就基地其中系爭第七九一之二地號土地部分，權利範圍比例折合面積復已逾所分配房屋之基地應有部分面積，是並無證據足認林茂雄依系爭合建契約書有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併，及將系爭第七八四之七地號土地比例移轉登記予原告指定之人之義務。
１０既無證據足認林茂雄依系爭合建契約書有辦理系爭第七八
四之七、七九一之二地號土地合併，及將系爭第七八四之
七、七九一之二地號土地比例移轉登記予原告指定之人之義務，原告先位聲明第⑤項以林茂雄未將合建房屋基地辦理合併、將其所分配取得之房屋其中門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號二樓、三樓、五樓三戶之基地即系爭第七八四之七、七九一之二地號土地按約定比例移轉登記予其指定之人為由，依系爭合建契約書第二十一條之約定，請求林茂雄給付原告一百萬元懲罰性違約金及自訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，亦無理由。
（五）備位聲明第①項之請求部分（先位聲明第②項請求無理由之備位請求）１原告備位聲明第①項係依民法第二百四十四條第一項規定
請求撤銷被告林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，於九十六年一月十五日所為夫妻贈與之債權行為，及於九十六年二月十三日所為之所有權移轉登記物權行為，並請求林楊麗芬塗銷於九十六年二月十三日以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記。
２債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第二百四十四條第一、四項前段固有明文，但債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定，同條第三項亦有明定，是項立法理由並明揭：「撤銷權以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權」，民法第二百四十四條規定不得用以保障給付特定物為標的之債權甚明。本件原告依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，於九十六年一月十五日所為夫妻贈與之債權行為，及於九十六年二月十三日所為之所有權移轉登記物權行為，無非在保全其依系爭合建契約書對林茂雄就系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七土地之合併及移轉請求權，顯係在保全給付特定物為標的之債權，依上開說明，自不在民法第二百四十四條保障之範圍內；至原告雖復主張其對林茂雄有一百萬元之懲罰性違約金債權，但原告是項主張並無理由，已經本院審認如前，原告據以請求撤銷林茂雄、林楊麗芬間就系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，於九十六年一月十五日所為夫妻贈與之債權行為，及於九十六年二月十三日所為之所有權移轉登記物權行為，亦非有據。
（六）備位聲明第②項之請求部分（先位聲明第①、③、④項請求無理由之備位請求）１原告備位聲明第②項係以被告林茂聰亦為系爭合建契約書
之隱名當事人，或與原告成立土地使用同意契約為由，依系爭合建契約書或土地使用同意契約意旨，請求林茂聰將系爭第七八四之七地號土地，與被告林茂雄所有、系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之三三四七之土地，及原告所有、系爭第七九一之二地號、權利範圍一萬分之六六五三之土地合併，並將合併後土地權利範圍一萬分之二七七五移轉登記為周賢豪所有、權利範圍一千分之一八五移轉登記為周美琳所有、權利範圍一萬分之九二五移轉登記為周賢偉所有。
２原告主張林茂聰亦為系爭合建契約書之隱名當事人或與原
告成立土地使用同意契約，固據引用林茂聰關於以林淑玲名義獲分配房屋之陳述及證人林淑玲之證述為證，但為林茂聰否認。經查，合建契約為債權契約，效力僅於當事人間有效，而契約之成立以意思表示合致為前提，民法第一百五十三條第一項規定甚明，原告自承從未親自或透過他人與林茂聰聯繫、往來，已難認有何意思表示合致情事，參諸林茂聰為林茂雄胞弟，此為兩造所不爭執，並與卷附戶役政連結作業系統查詢單所示一致，而合建契約所涉權利義務繁雜，此觀系爭合建契約書自原告提供土地、林茂雄負擔建築、設計及申領執照、一切建築工程有關費用、設計施作等義務，至房屋分配（含特定房屋、面積計算、找補、地下層、停車場等細節）、土地產權移轉（含地號、權利範圍、稅捐、規費負擔等細節）、工程稅捐之負擔、交屋期限、設計施工安全責任、合建保證金之數額及返還、建築設備材料規格、房屋保固責任、逾期交屋責任、契約權利義務範圍、程序配合義務、電梯費用之補貼、送達處所及方式之約定、懲罰性違約金等諸多條款即明，自難僅以林茂聰配合胞兄林茂雄履行合建契約，於林茂雄申請在系爭第七八四之七、七九一之二地號土地上新建房屋之際，出具系爭第七八四之七地號土地之使用同意書，並獲分配一戶房屋、登記林淑玲名下為由，遽認林茂聰亦為系爭合建契約書之當事人，況並無證據足認載明為系爭合建契約書當事人之林茂雄依約有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併，及將系爭第七八四之七、七九一之二地號土地比例移轉登記予原告指定之人之義務，此經本院審認如前，林茂聰縱為系爭合建契約書隱名當事人之一，自亦無證據足認林茂聰負有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併，及將系爭第七八四之七、七九一之二地號土地比例移轉登記予原告指定之人之義務。３至林茂聰於林茂雄申請在系爭第七八四之七、七九一之二
地號土地上新建房屋之際，出具系爭第七八四之七地號土地之使用同意書，固得認林茂聰與所新建之建物所有權人間成立土地使用同意契約，土地使用同意契約僅係同意建物所有權人使用土地，仍無由據以請求林茂聰辦理土地合併及移轉所有權，況原告亦非基於土地使用同意書所新建房屋之所有權人，此觀（原證四）建物所有權狀至明，並經原告自承在卷，原告自無從依土地使用同意契約對林茂聰為請求，原告此部分請求，仍非有據。
（七）再備位之請求部分（備位聲明第②項請求無理由之備位請求）１原告再備位聲明係以被告林茂聰亦為系爭合建契約書之隱
名當事人，或與原告成立土地使用同意契約為由，依系爭合建契約書或土地使用同意契約意旨，請求林茂聰逕將系爭第七八四之七地號土地，權利範圍一萬分之二七七五移轉登記為周賢豪所有、權利範圍一千分之一八五移轉登記為周美琳所有、權利範圍一萬分之九二五移轉登記為周賢偉所有。
２並無證據足認林茂聰負有將系爭第七八四之七地號土地比
例移轉登記予原告指定之人之義務，皆已論述如前，原告此節主張，並無理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、綜上所述，㈠並無證據足證明系爭第七八四之七地號土地係被告林茂雄借名或信託登記被告林茂聰名下，及林茂雄、被告林楊麗芬間就系爭第七九一之二地號土地應有部分之夫妻贈與債權與物權行為係通謀虛偽意思表示，原告無從代位林茂雄對林茂聰、林楊麗芬行使權利，則系爭第七八四之七地號土地及系爭第七九一之二地號土地應有部分均非登記林茂雄所有、林茂雄無處分權，且並無證據足認林茂雄依系爭合建契約書有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併及將系爭第七八四之七、七九一之二地號土地比例移轉登記予原告指定之人之義務，難認林茂雄有違約情事，原告先位之訴均無理由；㈡原告對林茂雄並無金錢債權存在，關於保全給付特定物為標的之債權，不得依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷林茂雄、林楊麗芬間夫妻贈與債權及物權行為，另並無證據足認林茂聰為系爭合建契約書之當事人，或依約負有辦理系爭第七八四之七、七九一之二地號土地合併及將系爭第七八四之七地號土地比例移轉登記予原告指定之人之義務，原告亦非基於土地使用同意書所新建房屋之所有權人，自無從依土地使用同意契約對林茂聰為請求，土地使用同意契約性質上亦無關於土地合併或移轉之約定，原告備位之訴（含再備位之訴）亦咸屬無據，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請（就先位之訴第⑤項部分）亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 16 日
民事第八庭 法 官 洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 林佳慧