臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第885號原 告 冠德建設股份有限公司法定代理人 馬玉山訴訟代理人 吳俊昇律師被 告 謝慧娥訴訟代理人 施裕琛律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於一百年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於座落臺北市○○區○○段二小段六一六之一、六一六之七、六二０、六一九之一、六一八、六一七地號土地，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號，屋頂為鋼板，外觀如附件所示之水泥磚造未辦理保存登記建物所有權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國95年7月10日向訴外人臺灣金聯資產管理股份有
限公司購買臺北市○○區○○段二小段616-1、617-1、617、617-11、617-7、617-11、617-12、616-7、、618、619-1、620、616-7第號等12筆土地，並於95年9月26日取得所有權。前揭土地遭訴外人謝賴傳、謝賴灝、謝賴義、謝福生及謝賴賜、謝安福兄弟六人無權占有，並於土地上合資興建範圍為如附圖所示A部分，面積13平方公尺；編號B部分，面積31平方公尺；編號C部分，面積3平方公尺；編號D部分，面積4平方公尺；編號E部分，面積1平方公尺；編號F部分，面積1平方公尺未辦理保存登記之建物（下稱系爭房屋）。嗣謝賴傳死亡，配偶謝劉雀、女謝映雪又早於謝賴傳死亡，遂由謝賴傳之兄弟即謝賴灝、謝賴義、謝福生、謝賴賜與謝安福繼承而取得所有權。嗣謝賴灝死後由其配偶謝李玉惠、子女即謝賴亮、謝賴漢、謝賴修、鄭謝秀珠、謝秀華、謝秀景、謝秀女（已歿）、謝賴輝（已歿）繼承而取得所有權。謝賴義死後由其子女謝賴慶、謝慧燕、謝建章（已歿）繼承而取得所有權，謝福生死後由其配偶張淑嬌、子女謝賴雄、謝秀貞、謝秀芬繼承而取得所有權。系爭房屋無任何權源占有原告所有之土地，自屬無權占有，原告乃訴請拆屋還地。
㈡案經鈞院以96年度訴字第1573號判決命前揭人等拆屋還地並
給付不當得利，原告於供擔保後得為假執行。原告聲請假執行，被告竟向鈞院民事執行處聲明異議，主張渠繼承謝賴義對系爭房屋之所有權，依強制執行法第17條之規定，執行標的非債務人所有時，應即撤銷執行程序。被告非債務人，應撤銷執行。原告多次向鈞院民事執行處主張此為債務人異議之訴之問題並聲明異議，鈞院執行處竟要求原告提出對於被告之執行名義。因原告無從提出，執行處遂將原告強制執行之聲請駁回。
㈢原告對於系爭房屋已取得拆屋還地之執行名義，竟因被告主
張伊對系爭房屋有所有權並向鈞院執行處聲明異議，致原告強制執行之聲請遭駁回。原告主張就系爭房屋所有權，係以原告之執行名義（即鈞院96年度訴字第1573號判決）認系爭房屋之原所有權人為謝賴義兄弟六人共有。謝賴義死亡後由謝賴慶、謝慧燕等繼承，被告亦為謝賴義之女，且未拋棄繼承權，當然為系爭房屋之所有權人之一。惟系爭房屋共有人之一謝賴鎰於第二審訴訟程序中，提出證據主張執行標的物於95年1月29日發生火災，屋頂與樑柱均超過二分之一以上毀壞。不足以避風雨之房屋，並無使用上之經濟價值，即非土地之定著物而無所有權存在。準此，縱令系爭房屋原為謝賴義兄弟六人於民國36年間合資興建，房屋所有權亦因95年1月29日發生火災而滅失，謝慧娥無從繼承而取得對系爭房屋之所有權。被告對於系爭土地亦無占有之權源竟占有之，原告本於民法第767條之規定，自得訴請被告拆屋還地。㈣先位聲明：確認被告對於座落臺北市○○區○○段二小段61
6-1、616-7、620、619-1、618、617地號土地，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號，屋頂為鋼板，外觀如附件所示之水泥磚造未辦理保存登記建物所有權不存在。備位聲明：①被告應將座落臺北市○○區○○段二小段616-1、616-7、62 0、619-1、618、617地號土地，如附圖所示編號A部分、面積13平方公尺；編號B部分、面積31平方公尺；編號C部分，面積3平方公尺；編號D部分、面積4平方公尺；編號E部分，面積1平方公尺；編號F部分、面積1平方公尺未辦理保存登記之建物拆除，並將前開土地交還原告。②原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告則以：㈠系爭房屋最初原為木造瓦屋，五十幾年因牆壁老舊，由謝賴
傳等兄弟六人出資修繕改為磚造；95年發生火災，再共同出資修繕，使用迄今。僅修繕過兩次，維持房屋續存之基礎結構均未變更，不喪失同一性。被告基於繼承之法律關係，自有所有權。縱系爭房屋經過修繕，被告亦有出資，不喪失所有權。且依原告於鈞院96年度訴字第1573號所主張之事實，係認為系爭房屋始終為最初原狀，並因而以謝賴傳等兄弟六人及其繼承人為被告，後於鈞院98年度司執字第48810號執行案件，亦以系爭房屋為原狀而訴請拆屋。苟系爭房屋已非原狀，原告根本不得依96年度訴字第1573號聲請執行。是以原告主張系爭房屋喪失同一性，顯然無據，與伊於前訴訟主張之事實相矛盾，有違禁反言原則。
㈡被告之被繼承人謝賴義及其兄弟各房，原係向訴外人黃阿井
買受系爭房屋，黃阿井已向原告前手劉榮公劉氏家廟承租系爭基地以建屋。基於買賣不破租賃，被告仍有權占有系爭土地。且謝賴傳等，於42年間，經劉榮公劉氏家廟變更後之新任管理權人不查租賃之事實，誤提起侵占告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）認定有租賃關係，並有42年度不字第2320號不起訴處分。甚且，劉榮公劉氏家廟之後之新任管理人劉嘉棟不查，又誤於鈞院向被告之被繼承人各房提起53年度訴字第3119號拆屋還地訴訟後經撤回，顯已認被告之被繼承人各房為有權占有。鈞院96年度訴字第1573號拆屋還地事件，證人陳阿染於97年11月20日結稱被告之被繼承人各房有向當時土地所有權人劉榮公劉氏家廟承租之事實。關於劉盛南為劉榮公劉氏家廟之有權管理人一事，鈞院96年度訴字第1573號案件證人陳阿染亦結稱：「劉盛南當時為劉榮公劉氏家廟管理人，伊當時也是向劉盛南承租劉榮公劉氏家廟的土地，附近的人都是向劉盛南承租」。再以臺北地檢42年不字第2320號不起訴處分書為公文書，有認定事實之證據力，況本件重要事實皆發生於40~50年前，重要證人皆已亡歿，當時留存之公文書自為認定事實之重要憑據。該公文書已記載「經劉榮公管理人劉金屋、劉家堂證述劉盛南確實為管理人，足證被告謝賴傳等為有權占有」，而認謝賴傳無罪並處分不起訴，已與證人陳阿染證詞一致，而劉榮公劉氏家廟派下員名冊記載係屬「備查登記」而非「生效要件登記」，祭祀公業實際管理權未必與登記一致，管理權之授與、更換未必需要變更登記，而陳阿染、劉金屋、劉家堂等直接證人及42年不字第2320號當時直接審理事實之不起訴處分均已認定劉盛南有管理權，自不得執未必與事實相符之祭祀公業管理人登記而捨卻諸多重要之直接證據，顯與事實不符。再以劉榮公管理人劉嘉棟於鈞院提起53年度訴字第3119號拆屋還地訴訟，後經撤回，按原告撤回起訴不可能無緣無故，足證管理人劉嘉棟自認被告之被繼承人等為有權占有，或已因協議而授權使被告之被繼承人等為有權占有，否則不可能撤回起訴，且撤回後劉榮公家廟任何派下員與被告之被繼承人等經年皆無爭執，縱如鈞院96年度訴字第1573號判決所認前管理人劉盛南無管理權，然經各後發事實亦足認管理權之欠缺已然補正，被告之被繼承人等依法仍為有權占有。
㈢關於鈞院96年度訴字第1573號判決所採用之新店市公所「祭
祀公業劉榮公派下全員名冊」，與真實不符，不得採為證據：該派下員名冊並「非」公務員實質審查後所製作，其內容明載由劉耀仁於93年7月20日自行製作後，將名冊置於公所公告閱覽，期滿無人表示異議即製成冊。顯然，該名冊之公告並非派下員所知悉，且派下員散落各地，自無從對名冊不實表示異議，該名冊經公所核章「本證明係當事人（劉耀仁）聲請核發，無確定私權之效力」，更見其不得採為證據。再以劉耀仁製作之派下員名冊根本無記載各代管理人為何，鈞院96年度訴字第1573號判決認定劉盛南非管理人係以其未出現在該名冊內，然劉金屋、劉家堂則確實出現在劉耀仁製作之派下員名冊；依此邏輯則台灣台北地方法院檢察署42年不字第2320號不起訴處分書為公文書，其認定記載「經劉榮公管理人劉金屋、劉家堂證述劉盛南確實為管理人，足證被告謝賴傳等為有權占有」，顯證被告之被繼承人等為有權占有。
㈣被告自其被繼承人生存年代時起，業已和平公然占有系爭土
地，自民國36年迄今已逾52年，早已逾時效取得地上權之期限。原告於99年復對被告提起竊占告訴，經臺北地檢以99年度偵字第20051號處分不起訴，理由以劉榮公劉氏家廟之承諾書、賣渡証、前開42年度不字第2320號不起訴處分、53年度訴字第3119號拆屋還地訴訟卷宗，應認被告並非竊占。綜上，被告基於繼承及租賃之法律關係，占有系爭土地自屬有權占有。答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、本院協商兩造爭點如下：
甲、不爭執事項：㈠坐落臺北市○○區○○段二小段616-1、616-7、620、619
-1、618、617地號土地（下稱系爭土地），為原告於95年7月10日向訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司購買，並於95年9月26日取得所有權。系爭土地上座落門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號未辦理保存登記之房屋。
㈡訴外人謝賴傳、謝賴灝、謝賴義、謝福生及謝賴賜、謝安
福兄弟六人於系爭土地上合資興建系爭房屋，其範圍為如本院96年度訴字第1573號判決附圖所示編號A部分（616-1地號）、面積13平方公尺；編號B部分（616-7地號），面積31平方公尺；編號C部分（620地號），面積3平方公尺；編號D部分（619-1地號），面積4平方公尺；編號E部分（618地號），面積1平方公尺；編號F部分（617地號），面積1平方公尺之系爭房屋。
㈢嗣謝賴傳死亡，配偶謝劉雀、女謝映雪又早於謝賴傳死亡
，遂由謝賴傳之兄弟即謝賴灝、謝賴義、謝福生、被告謝賴賜與被告謝安福繼承而取得所有權。嗣謝賴灝死後由其配偶即謝李玉惠、子女即謝賴亮、謝賴漢、謝賴誠、謝賴修、鄭謝秀珠、謝秀華、謝秀景、謝秀女（已歿）、謝賴輝（已歿）繼承而取得所有權，謝賴義死後由其子女即謝賴慶、謝慧燕、謝建章（已歿）繼承而取得所有權，謝福生死後由其配偶即張淑嬌、子女即謝賴雄、謝秀貞、謝秀芬繼承而取得所有權。原告於95年12月間起訴上開被告請求拆屋還地等訴訟，經本院96年度訴字第1573號、臺灣高等法院98年度上字第807號、最高法院99年度台上字第938號判決上開被告等無權占有系爭土地等勝訴確定（下稱前案）。
㈣嗣原告持上開確定判決向本院聲請強制執行（98年度司執
字第43810號），被告於99年3月4日聲請異議，陳稱其為謝賴義之女，亦未拋棄繼承，為合法繼承人。
乙、兩造爭執事項：㈠被告對系爭房屋有無所有權存在？
①系爭房屋是否為謝賴傳兄弟六人原興建之房屋？②被告對現有系爭房屋有無所有權？㈡系爭房屋占有系爭土地有無合法權源？
四、被告對系爭房屋有無所有權存在？系爭房屋是否為謝賴傳兄弟六人原興建之房屋？被告對現有系爭房屋有無所有權？即原告主張系爭房屋並非謝賴傳兄弟六人原興建之房屋，被告對現有系爭房屋無所有權等語。被告則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」最高法院85年度台上字第1120號判決參照。系爭土地為原告所有，且為被告所不爭執，則被告自應就其占有系爭土地有何合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明被告為無權占有。次按「稱不動產者，謂土地及其定著物。」民法第66條定有明文。次按「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，…」最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議（一）可資參酌。
㈡被告抗辯其被繼承人謝賴義及其兄弟各房，原係向訴外人黃
阿井買受系爭房屋，黃阿井已向原告前手劉榮公劉氏家廟承租系爭基地以建屋，並提出劉榮公劉氏家廟之管理人劉盛南於36年4月承諾書為證（見前案本院卷一第65頁）。亦與前案謝賴鎰等4人抗辯其祖母謝黃謹涼於36年11月27日向黃阿井購買云云，提出承諾書、賣渡證為證同其旨趣（見前案高院卷第96頁）。惟查；劉盛南是否曾為劉氏家廟管理人乙節，經前案本院依職權向新店市公所調閱祭祀公業劉榮公派下全員名冊，核無劉盛南曾為管理人之記錄（見前案本院卷四全卷）；且依土地登記簿謄本之記載，祭祀公業劉榮公在36年4月5日登記之管理人為劉阿昌、劉建藩、劉宗鏻、劉秉根、劉建勳、劉盛槍及劉得三共7人（見前案本院卷一第79頁），並無劉盛南；是劉盛南以祭祀公業劉榮公管理人地位，將系爭土地出租予黃阿井建屋，未經祭祀公業劉榮公全體派下員或全體管理人之同意，本係無權出租。
㈢依謝黃謹涼於36年11月27日向黃阿井購買之房屋，依上開賣
渡證記載「一木造蓋瓦平房壹座」（見前案高院卷第96頁）。而祭祀公業劉榮公前管理人劉嘉棟53年間訴請拆屋還地之房屋為竹屋（見前案本院卷一第197頁）；經前案本院履勘現場，系爭房屋為磚造，屋頂是日式磚瓦房屋（見前案本院卷一第50頁）；前案謝賴鎰等4人自承系爭房屋於95年間因火災致建築物半毀（見前案高院卷第164頁）；再依當時提出「台北市老舊房屋及既存違建涉及老舊朽壞等建築物勘查認定表及吳秀一建築師事務所製作之修繕圖所示：修繕前屋頂為黑瓦、修繕後為換彩色鋼板；修繕前樑為木架、修繕後為鋼架（見前案高院卷第167至173頁），復有原告提出附件為證（見本院卷第93頁）。揆諸前揭說明，則原告主張目前之系爭房屋與謝黃謹涼向黃阿井購買時之房屋不同，自堪採信。系爭房屋已不是謝賴傳兄弟六人原興建之房屋。
㈣依據台北市政府消防局火災證明書、台北市老舊房屋及既存
違建修建登記表、台北市老舊房屋及既存違建涉及老舊朽壞等建築物勘查認定表及吳秀一建築師事務所製作之修繕圖所載（見前案高院卷第167至173頁），其申請人或登記人均為謝賴鎰，並非被告。原告又否認被告為系爭房屋所有權人。被告空言出資興建惟並未舉證以實其說，則被告主張其為系爭房屋所有權人，自不足採信。縱被告取得對系爭房屋之所有權。惟系爭房屋未取得系爭土地所有權人同意使用系爭土地，或有其他合法權源，則系爭房屋使用系爭土地自屬無權占有，原告訴請被告拆屋還地，亦屬有據，併予敘明。
五、綜上所述，原告主張被告就系爭房屋無所有權，應堪採信，被告抗辯，尚不足採。從而，原告先位聲明請求確認被告對於座落臺北市○○區○○段二小段616-1、616-7、620、619-1、618、617地號土地，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號，屋頂為鋼板，外觀如附件所示之水泥磚造未辦理保存登記建物所有權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第五庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 潘惠梅