臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第886號原 告 正德防火工業股份有限公司法定代理人 郭陳月娥訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 粘怡華律師被 告 陞麥國際工程股份有限公司法定代理人 黃愷胥訴訟代理人 景熙焱律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。復按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第245條亦有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（未記載其他幣別者均同）8,609,181元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國99年8月23日以書狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告8,609,181元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應與原告就西元2007年6月簽訂合作契約所經營之渝德科技（重慶）股份有限公司重慶市西永微電子工業區標準廠房消防工程美金設備採購部分之合夥財產協同辦理清算。⒉原告於前項計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。⒊被告應給付原告934,289元。復於99年10月27日以書狀變更訴之聲明為：㈠被告應與原告就西元2007年6月簽訂合作契約所經營之渝德科技（重慶）股份有限公司重慶市西永微電子工業區標準廠房消防工程美金設備採購部分之合夥財產協同辦理清算。㈡原告於前項計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。㈢被告應給付原告1,428,883元。㈣原告願供擔保請准宣告假執行。又於100年6月14日以書狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應與原告就西元2007年6月簽訂合作契約所經營之渝德科技（重慶）股份有限公司重慶市西永微電子工業園標準廠房消防工程美金設備採購部分之合夥財產協同辦理清算。⒉原告於前項計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。⒊被告應給付原告1,297,763元。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告7,795,624元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。核其訴之變更追加，所主張基礎事實相同，並調整應受判決事項聲明，揆諸首揭說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠被告承包業主即訴外人亞翔工程股份有限公司（以下簡稱「
亞翔公司」）之「渝德科技（重慶）股份有限公司重慶市西永微電子工業園標準廠房消防工程」（以下簡稱「系爭工程」），並於96年6月間，與原告簽訂合作契約（以下簡稱「系爭契約」），協議共同承攬系爭工程。依據系爭契約第4條之約定，雙方合作之工作範圍區分為「設備採購部分」（以下簡稱「系爭設備採購部分」）及「工程施作部分」（以下簡稱「系爭工程施作部分」），前者係指業主就系爭工程以美金200萬元發包予被告之設備採購工程施作部分，後者係指業主就系爭工程以人民幣1,652萬元發包予被告之工程施作部分，雙方均共同承攬，共負盈虧。系爭工程施作部分，尚未全部履行完畢，但系爭設備採購部分，現已全部履約完畢，並經業主驗收合格迄今逾2年餘，被告並已自業主處領得系爭設備採購部分報酬71,524,621元。原告就系爭設備採購部分已支出相關必要費用總計2,763,375元，並經被告人員審核無誤。兩造曾就系爭設備採購部分於98年12月8日及98年12月9日，在被告臺北營業處所進行對帳，並就雙方已支出且具有憑證之相關必要費用進行查核確認，經雙方對帳結果，以業主已給付之全部價金，扣除採購之相關成本（含設備成本及進口關稅、運雜費）後，系爭設備採購部分盈餘總計12,995,722元，被告可得盈餘為50﹪即6,497,861 元。系爭契約係分別就設備採購及工程施作部分成立兩個權利義務不同之合夥契約，而系爭設備採購部分兩造既已履約完畢，被告並已自業主處獲得報酬，原告應可請求被告就系爭設備採購部分之合夥財產協同辦理清算，並於計算報告前，保留關於給付範圍之聲明。
㈡又依據系爭契約附件一業主與被告之設備合約主文可知系爭
工程之室外工程範圍不包含D棟部分，惟被告曾就系爭工程D棟設備採購部分要求原告協助提供其採購工作對象之優惠折扣，該等代為採購之工作，顯非屬系爭契約原約定之工作範圍，係經由原告之協助及努力，被告方可以低於一般行情約30﹪之價格購得系爭工程D棟設備。原告所受任之工作範圍既同為代被告為消防設備之採購，其性質即近於系爭設備採購部分，自得依據民法第528條、第547條委任關係之規定，請求被告比照兩造關於系爭設備採購部分之約定內容給付報酬。至於報酬數額雖未約定，但依系爭契約第5條第1款之約定，兩造各得享有設備採購盈餘之50﹪，則系爭D棟設備採購部分之成本既經支付採購費用計6,228,599元，關稅、運費47,011元，被告並已向業主領取8,871,135元，故D棟設備採購盈餘即為2,595,525元（8,871,135－6,228,599－47,011＝2,595,525），原告自得向被告請求給付該等盈餘之50﹪即1,297,763元作為報酬，爰請求如先位聲明所載。
㈢倘認兩造就系爭契約成立1個合夥關係，則系爭設備採購部
分工作已經全部履約完畢，併自業主驗收合格迄今已逾2年，顯見兩造關於系爭設備採購部分之合夥關係已因目的事業之達成而解散，依據民法第692條第3款及第694條第2項之規定，應行清算程序，原告並得依據系爭契約第5條第1項之約定，請求被告給付系爭設備採購部分被告可得盈餘為50﹪即6,497,861元。至系爭工程D棟設備採購部分，既有別於原告訴請清算合夥財產之委任關係，自無需先經清算程序，被告應依民法第528條、第547條委任關係之規定，給付系爭D棟設備採購盈餘之50﹪即1,297,763元作為報酬。是總計被告應給付原告系爭設備採購部分被告可得盈餘為50﹪即6,497,861元，及系爭工程D棟設備採購部分盈餘50﹪即1,297,763元，合計為7,795,624元（6,497,861＋1,297,763＝7,795,624），爰請求如備位聲明所載。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈由系爭契約第3條第1項及第4條第3項之約定可知原告於系爭
契約中，僅限於單純出資，迨嗣後有盈餘時得以請求受分配而已，實際上均未享有任何有關業務、財務、管理、稽核及檢查等營運行為之權限，故依最高法院80年台上字第2607號及94年度台上字第1793號判決見解，原告顯無與被告共同經營事業，原告所為之有關美金設備等出資，僅屬單純出資，而非合夥出資。系爭契約形式上固僅締結1個合作契約，然觀諸系爭契約之約定模式，付款方式、保固條件均有不同，顯見兩造實際上係以聯立方式成立系爭設備採購部分及工程施作部分兩個截然不同之合夥契約，並非僅成立單一合夥契約，兩造法律關係應以系爭契約約定內容為準。故被告辯稱兩造為1個合夥契約，系爭設備採購及工程施作部分應併同計算云云，自屬無據。
⒉被告雖辯稱就系爭工程施作部分之施工費用（不含設備）合
約價1,652萬人民幣，目前已超支，估計約有600至700萬人民幣之虧損，尚未依法完成驗收，最後費用尚未確定，工程施工費用之虧損，抵銷設備採購部分之盈餘，尚有不足，原告不得要求先給付設備採購部分之盈餘云云。然本件兩造係以聯立之方式成立系爭設備採購部分及系爭工程施作部分兩個截然不同之合夥關係，業如前述，則原告訴請清算系爭設備採購部分之合夥關係，當屬有據，被告另持與系爭設備採購部分無關之工程施作部分之合夥關係產生虧損，拒絕就系爭設備採購部分予以清算暨返還出資、分配剩餘財產，難認有理。至於被告抗辯系爭工程施作部分之虧損，得與原告請求給付之盈餘數額予以抵銷部分，被告自應證明原告負有何種債務，是否已屆清償期等節，方能主張抵銷等語。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應與原告就西元2007年6月簽訂合作契約所經營之渝德
科技（重慶）股份有限公司重慶市西永微電子工業園標準廠房消防工程美金設備採購部分之合夥財產協同辦理清算。
⑵原告於前項計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。
⑶被告應給付原告1,297,763元。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告7,795,624元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告係以墊付美金設備之貨款為其出資，被告則以墊付工程
進度款為出資。故無論兩造墊款為何，均係對合夥事業之出資，並非民法第546條之代墊款，原告請求被告返還代墊款，實際上是主張返還合夥出資。惟依民法第694條之規定，合夥解散前應先經過清算，依民法第682條之規定，在清算完成前，不得請求合夥財產之分析。系爭契約中，合作價金包括兩部分，一部分為設備合約美金200萬元，一部分為工程款人民幣1,652萬元，關於設備採購部分，美金均由被告開立信用狀支付，僅小部分新臺幣由原告支付，就工程施作部分，當初是原告代洽訴外人重慶柯迪自控技術工程有限公司（以下簡稱「科迪公司」）施作，約定工程造價為人民幣1,175萬元。惟科迪公司之後不斷漲價，現已漲至2,000萬元人民幣，原告既為合夥人，本應共同分擔損失，若原告主張分配盈餘，對於虧損亦應共同承擔。系爭契約第5條約定被告應於收到款項5日內匯付原告部分，僅限於原告已發生之成本，所謂雙方各分擔該盈餘50﹪並不適用。系爭契約第4條、第5條第3項、第4條第3項、第4條第4項既已明訂本工程經業主驗收合格後，被告應立即與原告進行結算本案實際之總工程款，而總工程款需扣除兩造就本工程支出之所有相關必要後再結算盈餘或虧損，非設備項下之費用亦需經雙方審核通過。系爭設備採購部分雖已完成，系爭工程施作部分亦已於97年9月19日及98年6月10日完成驗收，但相關必要費用尚未計算，科迪公司對施工費用仍有爭議，目前正在大陸地區重慶市訴訟中，原告現在急於主張結算盈餘，要求分享系爭設備採購部分之利潤，卻不願意承擔系爭工程施作部分之虧損，實非有理。
㈡系爭D棟設備採購部分，因D棟本係雙方合作項目，惟購入該
設備後，原告突然改稱不要納入合作，改稱要15﹪之佣金，原告此舉意在避免整案可能之虧損。惟系爭D棟設備採購部分，被告已收受全部價金美金270,418元，貨價為美金179,6
84.36元，加計關稅費用等成本為美金193,095.69元，預計利潤為美金77,322.31元，因提供897,220元為保固保證金，應予扣除，且尚有保證責任未了，縱原告可以要求佣金，佣金一般行情亦應以貨價3﹪為合理，原告請求給付盈餘50﹪，顯然過高。
㈢又依據系爭契約兩造需共負盈虧50﹪，系爭設備採購部分，
被告已領取A、B部分（合約07C0036-1、07C0036-2、07C0036-3）全部價金美金2,162,423元，扣除成本美金1,698,270.54元，及費用128,377.28元，工程完工及保固期滿預期雙方可得利潤為美金335,778.18元（折合9,885,221元），此為預估但非以實現之利益。惟系爭工程施作部分虧損達人民幣12,483,844元（折合57,706,569元），損益相抵結果尚虧損47,821,348元，兩造應各自負擔1/2，扣除各自已支付之費用，原告反而應給付被告23,910,674元。故原告請求被告給付盈餘，實非有據等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如為不利被告之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告承包業主即訴外人亞翔公司之系爭工程，並於96年6月
與原告就系爭工程簽訂系爭契約，此有系爭契約1件在卷可稽（見本院卷第9至14頁）。
㈡依據系爭契約第4條約定，兩造之工作範圍區分為系爭設備
採購部分及系爭工程施作部分，而系爭設備採購部分已全部履約完畢，亦經業主驗收合格已逾1年餘，被告於97年12月並出具工程保固切結書予業主，此有工程保固切結書1件附卷可證（見本院卷第15頁）。
㈢就系爭設備採購部分，被告已經領取A、B部分（合約07C003
6-1、07C0036-2、07C0036-3）價金共美金2,162,423元（見本院卷第95頁）。
四、本件之爭點及本院得心證之理由：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠先位聲明部分：
⒈兩造就系爭契約中系爭設備採購部分及系爭工程施作部分，
是成立一個或兩個合夥契約？原告固主張系爭契約並非一個合夥契約，而係聯立系爭設備採購及工程施作兩個權利義務截然不同之合夥契約云云。然按系爭契約第4條合作價金約定：「⑴業主發包給甲方（被告）之設備合約美金貳佰萬元整。⑵業主發包給甲方之工程合人民幣壹仟陸佰伍拾貳萬整，甲、乙（指原告）雙方同意以人民幣壹仟壹佰柒拾伍萬元整發包與科迪自控有限公司。⑶甲、乙雙方同意共同承攬本工程，並共負盈虧，甲方應就本工程所收取之預計為設備合約美金貳佰萬元與工程合約人民幣壹仟陸佰伍拾貳萬元整之總工程款扣除甲、乙雙方就本工程所支出之所有相關必要費用（以下簡稱「相關必要費用」）後結算盈餘或虧損。如甲方實際所收取之總設備及工程款超出預計總工程款者，以實際收取之總工程款為準。甲、乙雙方共負本工程案盈虧之百分之五十。⑷前項所稱之「相關必要費用」，係指基於本工程契約之工作支出之必要工程費用，且經甲、乙雙方審核通過與認可者為限。⑸甲、乙雙方應於每月25日前結算，每月30日前提出「相關必要費用」單據及帳目供對方進行審查及認可。⑹甲方須於向業主請領各期工程款前，以及工程結算時，提供所有相關必要費用單據與帳目供乙方進行審核及認可」。系爭契約第5條付款辦法約定：「⑴美金設備部分：交貨款70﹪、安裝完成10﹪、試車10﹪、驗收尾款10﹪。甲方應依上述進度向業主請領進度款，甲方收到款項後應即支付雙方相對於該進度款所發生之成本；若尚有盈餘，則雙方各分擔該盈餘之百分之五十。上述甲方應支付乙方之款項，甲方應於收到業主款項後五日內匯入乙方向甲方提供之特定台幣帳戶。⑵工程進度款：工程進行中，甲方應依進度向業主請領進度款，甲方收到款項後，應即支付雙方相對於該進度款所發生之成本；若尚有盈餘，則雙方各分擔該盈餘之百分之五十。上述甲方應支付乙方之款項，甲方應於收到業主款項後五日內匯入乙方向甲方提供之特定人民幣帳戶。⑶本工程經業主驗收合格後，甲方應立即與乙方進行結算本案實際之總工程款」。系爭契約第6條保固期與範圍約定：「本工程（包含分項工程）自全部完工經業主正式驗收合格之日或應相當於業主應驗收之日起算壹年之保固期。保固責任由甲、乙雙方共同承擔，此有系爭契約附卷可參。是由系爭契約之約定觀之，兩造係共同承攬系爭工程，共負盈虧，縱工作內容區分為系爭設備採購部分（以美金計價）及系爭工程施作部分（以人民幣計價），但僅係合作內容種類及價金計算方式與幣別不同而已，但仍係締結一個合夥契約，並非聯立兩個合夥契約，就系爭設備採購部分及工程施作部分之履行，應一併觀之，非可單獨分析清算。故原告主張兩造就系爭工程係締結系爭設備採購及工程施作兩個聯立之合夥契約云云，尚非可採。
⒉如兩造就系爭設備採購部分成立合夥關係，原告主張清算系
爭設備採購部分之合夥財產，是否有理？按系爭契約第4條第3項、第4項、第5項之約定，兩造共同承攬系爭工程，並共負盈虧，被告應就系爭工程所收取之預計為設備合約美金200萬元與工程合約人民幣1,652萬元整之總工程款扣除雙方就本工程所支出之所有相關必要費用後，結算盈餘或虧損。如被告實際所收取之總設備及工程款超出預計總工程款者，以實際收取之總工程款為準，兩造共負本工程案盈虧之50﹪，相關必要費用需經兩造審核通過與認可者為限。查系爭契約為1個合夥契約，不宜就系爭設備採購部分或工程施作部分個別單獨結算，業如前述。而被告雖不否認系爭設備採購部分業已履約完成，其就系爭設備採購部分，已領取A、B部分（合約07C0036-1、07C0036-2、07C0036-3）價金共美金2,162,423元。但系爭工程施作部分，兩造發包施作工程之科迪公司對於施工費用仍有爭議，現在大陸地區重慶市訴訟中，此亦為原告所不爭執，且依原告先位聲明請求在計算報告前保留給付聲明，可知兩造就系爭設備採購部分所支出之相關必要費用，尚未結算，此為付款之重要條件，相關必要費用並未經兩造審核通過與認可，即付款條件尚未成就，則原告請求先行結算系爭設備採購部分，顯與系爭契約上開約定不符。雖系爭契約第5條第1項付款辦法約定告應依工程進度向業主請領進度款，被告收到款項後，應即支付雙方相對於該進度款所發生之成本，若尚有盈餘，雙方各分擔該盈餘之50﹪，被告並應於收到業主款項後5日內匯入原告提供之特定帳戶內。然是否有盈餘，依據前揭約定，仍需將進度款扣除相關必要費用後始能結算，且相關必要費用需經兩造審核通過與認可。惟原告主張就系爭設備採購部分已支出相關必要費用總計2,763,375元，兩造於就系爭設備採購部分於98年12月8日及98年12月9日，在被告臺北營業處所進行對結果，認系爭設備採購部分盈餘總計12,995,722元云云。但被告抗辯系爭設備採購部分，需扣除成本美金1,698,270.54元，及費用128,377.28元，工程完工及保固期滿預期雙方可得利潤為美金335,778.18元（折合9,885,221元）云云。顯見兩造對系爭設備採購部分之相關必要費用、成本及盈餘之計算結果顯有不同，難認系爭設備採購部分之相關必要費用已經過兩造審核通過與認可，自亦難依系爭契約第5條第1項之付款辦法付款。故原告主張單獨優先清算系爭設備採購部分之合夥財產，核與系爭契約之約定，仍有不符。
⒊原告請求被告給付系爭D棟設備採購部分盈餘50﹪即1,297,7
63元作為報酬，是否有理？原告主張系爭D棟設備採購部分並非系爭設備採購契約約定範圍內之工作乙節，雖為被告所不否認，堪信為真實。但原告係依據民法第528條、第547條委任關係之規定，請求被告給付系爭D棟設備採購部分盈餘50﹪即1,297,763元，惟被告否認之，並辯稱應係給付佣金，且以貨價3﹪為合理。而原告起訴時係請求被告給付系爭D棟設備採購部分成本價之15﹪，此有起訴狀附卷可參。則兩造就系爭D棟設備採購部分，究竟係約定依系爭契約之內容平分盈餘，或另外佣金或報酬，仍有不明，原告主張依據系爭契約設備採購部分之約定可分得盈餘50﹪，尚非有據。況原告如係依據系爭契約請求被告給付系爭D棟設備採購部分盈餘50﹪，但系爭D棟設備採購部分之相關必要費用亦未經兩造審核與認可，揆諸前揭約定，亦難逕為清算。故原告請求被告給付系爭D棟設備採購部分盈餘50﹪即1,297,763元作為報酬，亦非有理。
㈡備位聲明部分：
至原告備位聲明主張兩造關於系爭設備採購部分之合夥關係已因目的事業之達成而解散，依據民法第692條第3款及第694條第2項之規定，應行清算程序，被告應給付原告系爭設備採購部分被告可得盈餘為50﹪即6,497,861元，及系爭工程D棟設備採購部分盈餘50﹪即1,297,763元，合計為7,795,624元部分，亦因系爭契約為一個合夥契約，並非聯立兩個不同的合夥契約，不宜單獨清算分析合夥財產，且依據系爭契約第4條第3項、第4項之約定，就系爭工程支出之相關必要費用，需經雙方審核通過與認可，方能結算盈餘，而本件兩造尚未就相關必要費用審核結算，換言之，原告是否有盈餘可供請求，仍有不明，故原告請求被告給付上開款項，仍屬無據。
五、綜上所述，系爭契約為一個合夥契約，不宜單獨清算分析合夥財產，且兩造尚未就相關必要費用審核結算，付款條件尚未成就，故原告先位聲明請求被告應與其就系爭設備採購部分協同辦理清算，並給付原告系爭D棟設備採購部分盈餘50﹪1,297,763元，及備位聲明請求被告給付系爭設備採購部分被告可得盈餘為50﹪即6,497,861元，及系爭工程D棟設備採購部分盈餘50﹪即1,297,763元，合計為7,795,624元，均屬無據。從而，原告先位聲明請求：⒈被告應與原告就西元2007年6月簽訂合作契約所經營之渝德科技（重慶）股份有限公司重慶市西永微電子工業園標準廠房消防工程美金設備採購部分之合夥財產協同辦理清算。⒉原告於前項計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。⒊被告應給付原告1,297,763元；及備位聲明請求被告應給付原告7,795,624元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要。而兩造所提證據調查之聲請，因本件事證已臻明確，亦無調查之必要，均附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
民事民五庭 法 官 郭顏毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
書記官 林政彬