臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第893號原 告 矽谷電子科技（東莞）有限公司法定代理人 李昱錦訴訟代理人 李慧芬律師
蔡雅蓯律師被 告 陳乃中
陳玉華共 同訴訟代理人 郭鎮周律師
洪健樺律師洪珮琪律師王儷倩律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣捌佰柒拾肆萬玖仟捌佰玖拾柒元，及其中新臺幣捌佰萬元部分，自民國九十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之四點二五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰玖拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰柒拾肆萬玖仟捌佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年臺上字第1898號判例參照）。經查，原告為未經認許之大陸地區法人，設有代表人，業據原告提出企業法人營業執照、廣東省東筦市常平公證處2009東常證字第953號公證書及98年6月5日財團法人海峽交流基金會認證書等件為證，依前開判例意旨，自應有當事人能力。又債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約定；前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，此為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第48條所明定，本件原告為大陸地區法人，主張與被告2人間分別有消費借貸及連帶保證之法律關係存在，兩造均同意以中華民國法律為本案準據法（見本院卷㈡第129頁），則依前開規定，爰適用中華民國法律。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）848萬313元，及自民國98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於本院審理中具狀變更為：「被告應連帶給付原告848萬313元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈠第15頁），復於99年10月13日具狀變更為：「被告應連帶給付原告876萬313元，及其中800萬元部分，自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈡第64頁），又於99年11月11日具狀變更為：「被告應連帶給付原告874萬9897元，及其中800萬元部分，自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈡第96頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告陳乃中於95年10月間邀同被告陳玉華為連帶保證人向原告借款800萬元（下稱系爭借款），約定年息為4.25％，以97年12月31日為還款期限，詎清償期屆至，被告陳乃中尚積欠本息共874萬9897元未清償，經原告向被告2 人催討仍未獲置裡，為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告874萬9897 元，及其中800萬元部分，自98年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告陳乃中並未向原告公司借款，被告陳玉華亦未擔任系爭借款之連帶保證人：
⒈被告2人為姊弟關係，其2人與訴外人魏道榮（即原告公
司之實際負責人）為甥舅關係，被告2人與訴外人魏道榮於93年4月間，原本皆有投資原告公司，其中訴外人魏道榮投資250萬股，被告陳玉華投資230 萬股，被告陳乃中投資30萬股，因訴外人魏道榮為原告公司最大股東，故由其擔任原告公司董事長，負責公司業務執行，直至95年間，被告陳玉華因另有資金安排，才先自原告公司辦理退股，惟在93年10月間，訴外人魏道榮為資金調度，曾向被告陳玉華借款1000萬元，一直未還，嗣至95年10月間，因被告陳乃中另有資金需求，欲向其姊即被告陳玉華借款1500萬元，但由於陳玉華先前於93年10月間出借予訴外人魏道榮之1000萬元借款，訴外人魏道榮遲未清償，為此，被告陳玉華一度要求訴外人魏道榮應立即全數償還1000萬元借款，但訴外人魏道榮只願意先償還部分款項，經雙方溝通協調，訴外人魏道榮始同意先返還其中800萬元，並依被告陳玉華之意思將該款項交付予被告陳乃中，以代清償先前向被告陳玉華之部分借款，復因93年10月被告陳玉華借款予訴外人魏道榮時，雙方並未留下任何字據，故為留下憑證，以免將來爭議，訴外人魏道榮乃親手再補立被證3借據，交予被告陳玉華，同時訴外人魏道榮為達成向被告陳玉華清償借款及付款予被告陳乃中之目的，乃以該借據為範本，要求被告陳乃中應依其意思進行修改，即在借據上載明係被告陳乃中向原告公司借款，及由被告陳玉華擔任系爭借款之連帶保證人，否則訴外人魏道榮即不同意依約付款，歷經往來修改借據內容，最後才製作完成原證1借據，因被告陳玉華為達成使訴外人魏道榮還款，及再將該還款借予被告陳乃中目的，而被告陳乃中亦為達成向被告陳玉華借款目的，被告2人雖明知系爭借款並非真正，但不得已仍在借據上簽字，惟事實上在被告陳玉華與訴外人魏道榮商議如何返還93年10月借款之過程中，被告陳乃中自始至終從未參與商議，僅在被告陳玉華與訴外人魏道榮商議完成後，受訴外人魏道榮之命製作借據，故被告陳乃中主觀上僅有向被告陳玉華借款之意，從未向原告借款之意，另在被告陳玉華與訴外人魏道榮間商議時，因被告陳玉華僅為使訴外人魏道榮還款及將該還款再借予被告陳乃中，以代清償先前之借款，故實際上被告陳玉華亦無意在被告陳乃中向原告借款時擔任其連帶保證人。
⒉況原證1借據僅有被告2人之簽名，並無原告或其代表人
之蓋章簽名，且原證4之支票，亦非原告之支票，故如原告認為確有借款，亦應請原告證明係由何人與被告2人商談借款經過，及為何不使用原告之支票支付借款，而係交付其他公司支票之原因，倘未能舉證證明，被告2人與原告間自無成立借貸關係可言，是本件僅係被告2人間之借款，及被告陳玉華與訴外人魏道榮間商議如何還款，被告2人與原告間，既從未就「借款」或「連帶保證」相互為意思表示，借貸關係即未成立，原告自無由請求被告2人返還借款。
⒊原告雖提出原證1借據作為憑證，惟借用人出具之借據
，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任，故原告僅出具借據，尚不足以證明有交付借款予被告之事實，且被告對此有爭執，是以，原告應就其有交付借款之事實，另舉證以實其說。
⒋原告固提出原證4之3紙支票（下稱系爭3紙支票）證明
交付借款之事實，然系爭3紙支票之發票人均非原告，尚無法證明原告業已交付借款，原告雖主張：系爭3紙支票之發票人係原告香港控股公司，因借據約定以港幣支票支付，所以雙方同意由原告之香港控股公司直接開立港幣支票交付被告陳乃中、原告執以由汶萊汐谷科技有限公司（即原告境外控股公司，下稱汶萊矽谷公司）為發票人之系爭3紙支票，作為系爭借款之交付，實乃緣於大陸地區屬高度外匯管制區域，無法任意為匯兌行為，且原告於大陸境內，亦無外幣存款云云，然原告先主張發票人為其香港控股公司，嗣又主張係汶萊汐谷公司，前後顯然矛盾，又系爭3紙支票係在95年10月及11月間所開立，而原告控股公司變更登記為汶萊矽谷公司之時點，係於96年9月1日，換言之，汶萊矽谷公司係於本件借貸關係發生之後，方變更登記為原告之境外控股公司，故該公司在原證10證明書所載：「本公司係屬矽谷電子科技（東莞）有限公司（即原告）之境外控股公司....基於外匯管制等因素，始由本公司代矽谷電子科技（東莞）有限公司簽發同額港幣支票....」、「前項金錢借貸關係之債權人為矽谷電子科技（東莞）有限公司」云云，顯與事實不符。再者，原告迄未提出其委由汶萊矽谷公司代為付款之證明文件，僅空言主張其為系爭借款之貸與人，並有交付借款予被告陳乃中云云，顯未盡舉證責任，洵非可採。
⒌被證4、被證5之借據草稿上修改字跡，均係訴外人魏道
榮所為，且由被告陳乃中所保管、提供，因訴外人魏道榮向被告陳玉華表示，前開兩次借款經過，雙方應簽立借據，避免日後爭議，又前述訴外人魏道榮與被告陳玉華間之1000萬元借款部分，因借款當時並未留下任何文書資料，故訴外人魏道榮乃再親自補立被證3之借據予被告陳玉華，而就支付800萬元款項予被告陳乃中部分，訴外人魏道榮則以被證3借據為範本，修改如被證4及被證5借據之稿本，再交予被告陳乃中製作完成如原證1之借據，並由被告2人簽名於其上，是原告主張：被告陳玉華於本件訴訟中所提出被證4、被證5借據之歷次修改草稿云云，並非事實。
（二）原告顯有同意以被告陳乃中在原告公司之投資淨值結算後，與系爭借款債務相互抵銷為清償方式，但原告公司未依約先予計算淨值，即向被告2人起訴，自無理由：⒈倘鈞院仍認被告2人確有在原證1借據上簽名，然被告陳
乃中為辦理退股事宜及處理上述「借款」（按：實際上被告陳乃中並未向原告借款）事務，乃又與原告於95年10月間，簽署1紙備忘錄（下稱系爭備忘錄），雙方約定被告陳乃中向原告之借款800萬元，於97年12月31日時，得以被告陳乃中在原告所有之投資淨值抵銷，即對於系爭借款，被告陳乃中得以在原告公司投資30萬股之投資淨值抵扣，被告亦主張抵銷，則原告自應先行計算被告陳乃中所有之投資淨值，並予扣除後，始得就不足之餘額向被告2人主張，詎原告未依約先行計算，即向被告2人提起本件訴訟，有違系爭備忘錄之約定，被告2人自得依民法第264條第1項、第334條第1項規定主張抵銷，拒絕給付。
⒉被告陳乃中係應原告公司實際負責人魏道榮之要求，以
其在原告公司之投資淨值抵銷系爭借款債務，被告陳乃中與原告乃於95年10月20日簽具系爭備忘錄，有關原告公司之實際負責人為訴外人魏道榮乙節，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第23973號為不起訴處分及臺灣高等法院檢察署99 年上聲議字第1851號處分書予以肯認，又訴外人魏道榮係原告公司之實際負責人，擬具原證1之借據係載「陳乃中向原告公司借款」，故為避免其他投資股東可能對被告陳乃中如何還款予原告乙節引發疑慮，訴外人魏道榮乃再要求被告陳乃中應允諾，屆時被告陳乃中應以其於原告公司之投資，結算退股之金額後，與系爭借款抵銷作為清償方式，被告陳乃中遂於95年10月20日簽立系爭備忘錄予原告，作為約定此一清償方式之證明文件，原告並由當時之總經理陳乃文，代表原告簽名於其上，縱有逾越權限之情事，依據民法第557條之規定，此亦屬原告與陳乃文間之內部問題，不得以之對抗善意第三人。
⒊原告雖主張：該公司僅有1枚公司印鑑章，且其並未交
付公司印鑑章予陳乃文，且經其比對系爭備忘錄之印文亦與原證13之印文，顯屬不同云云，並提出原證13證明書為證，惟印鑑章比對應屬專業鑑定之範疇，且經鈞院於99年11月18日言詞辯論期日當庭勘驗比對後表示：「矽谷電子科技（東莞）有限公司」之位置、字體大小大致相同，是以，原告指摘被告2人為推諉還款之責，竟不惜違法臨訟偽造被證6之備忘錄及被證6之備忘錄乃係被告2人事後臨訟偽造云云，實不足採。
⒋此外，96年4月間，訴外人魏道榮與被告陳乃中洽談陳
乃中自原告公司退股結算股款乙事，因訴外人魏道榮未提出股數及淨值之計算依據，故雙方之結論並無共識，迄96年9月19日，被告陳乃中為避免退股結算時間拖延，造成系爭800萬元借款之利息增加，乃委由被告陳玉華，以電子郵件方式轉寄如被證11 之「退股同意書」予訴外人魏道榮，要求儘速完成退股結算，惟未獲回應，被告陳乃中遂於97年3月間，以存證信函方式發函予原告及其實際負責人魏道榮，請求儘速辦理退股結算，然始終未獲回應，由此可知，原告確有與被告陳乃中約定，被告陳乃中應以其於原告公司之投資結算退股金後，與系爭借款相抵銷作為清償方式，雙方乃於95年10月20日簽立系爭備忘錄，益徵系爭備忘錄文件之真正，絕非如原告所稱係被告2人臨訟偽造。
⒌原告又稱系爭備忘錄之約定，實質上應屬無效云云，惟
依系爭備忘錄之協議，被告陳乃中係以其於原告公司之投資結算投資淨值後與系爭借款抵銷，以此作為借款清償方式，而此一清償方式之約定，並無任何違反法令之處，至於原告係由其他股東承接被告陳乃中之股份，抑或辦理減資，被告陳乃中無從置喙，再者，被告陳玉華亦曾於96年間向原告公司辦理退股，並由原告公司支付退股金額予伊，且於被告陳玉華向原告公司辦理退股後，原告公司之財務人員亦討論，關於被告陳玉華退股之股份如何辦理登記事宜，由上可知，系爭備忘錄之約定方式，並無任何無效之情事，原告空言指稱備忘錄之內容應屬無效云云，顯無理由。
⒍原告雖主張有限公司之出資股權，不能由公司或股東本
身收回云云，亦非正確，依據公司法第106條第4項規定：「公司得經全體股東同意減資或變更其組織為股份有限公司」，是以，有限公司如經全體股東同意得為減資，故原告公司並非無法履行系爭備忘錄之約定，且本件所稱之「退股」，事實上係指實際出資之隱名股東與原告公司結算投資損益，並無原告所稱「有限公司的出資股權，不能由公司或股東本身收回」之情事，綜上，原告公司顯有同意以被告陳乃中在原告公司之投資淨值結算後，與系爭借款債務相互抵銷為清償方式，是原告未依約完成被告陳乃中投資淨值之結算前，無從確認被告陳乃中是否仍有債務未清償，或應再另為清償之債務數額為何，自不得逕向被告陳乃中請求清償，或請求被告陳玉華負連帶清償之責，至為明確。
⒎又原告主張：被證11、12並未提及系爭備忘錄之內容云
云，亦屬斷章取義，96於年4月間，訴外人魏道榮與被告陳乃中洽談自原告公司退股結算股款乙事，惟因訴外人魏道榮未提出股數及淨值之計算依據，故雙方之結論並無共識，迄96年9月19日，被告陳乃中為避免退股結算時間拖延，造成系爭借款利息增加，乃委由被告陳玉華，以電子郵件方式轉寄如被證11之「退股同意書」予訴外人魏道榮，要求儘速完成退股結算，惟未獲回應，被告陳乃中遂於97 年3月間，以存證信函方式發函予原告及其實際負責人魏道榮，請求儘速辦理退股結算，然始終未獲回應，而前揭被證11之「退股同意書」第2條之記載，即為系爭備忘錄之協議內容，足見原告主張被證11 、12未提及系爭備忘錄之內容云云，顯不實在。
⒏被告陳乃中先前已於95年10月20日與原告簽署系爭備忘
錄，約定系爭借款得在到期還款日97年12月31 日以被告陳乃中於公司所有投資淨值抵銷，惟被告陳乃中之投資淨值加以結算、與系爭借款加以抵銷後，屆時是否仍有剩餘尚未可知，故被告陳乃中簽署原證11「股權轉讓同意書」，實際上僅係基於「全部結算、確保退出原告公司經營」而簽署，並非以被告陳玉華之退股作為條件，故基於此種情況下，被告陳乃中才會同意在到期還款日屆至前（96年3 月）先簽署原證11之同意書，又原證11並非被告陳乃中所製作，而係訴外人魏道榮命其女魏曉菁製作後，再交被告陳乃中簽名，且內容亦非被告陳乃中所擬，被告陳乃中僅係基於「確保退出原告公司經營」乃為簽署，並非以被告陳玉華之退股作為對價，何況被告陳玉華對被告陳乃中簽署原證11乙節，事前並不知情，是原告所稱：被告陳玉華說服其胞弟陳乃中，以陳乃中應同時無條件拋棄原告公司之所有股份為交易條件，說服原告公司接受，原告為早日弭平爭端，以利公司運作，故勉為同意云云，顯係憑空杜撰，況原證11簽署後，原告公司實際董事長魏道榮又於96年6月14日提出被告陳乃中退股計算表，顯見原告自始至終均承認被告陳乃中之股權存在。
（三）被告99年10月21日民事答辯㈤狀之附表，僅在指出原告所提「計算表」顯有計算上之錯誤（註：原告所列本金
424 萬7300元部分，起息日應為95年10月27日），並非認為利息即應依該附表所列利息數額計算，蓋被告陳乃中早於96年4月間，即主張期前清償，請求原告辦理退股之結算事宜，避免約定利息繼續增加，惟原告均不予回應，是96年4月間被告陳乃中主張期前清償後，兩造約定以年利率4.25％計算之利息，即應停止計算，換言之，原告僅得就95年10月起至96年4月期間，請求以本金800萬元、約定之年利率4.25％計算之利息，至於「主張期前清償後至2008年12月31日到期日」前之約定利息部分，因原告於被告陳乃中主張期前清償後遲未予結算，係屬可歸責於原告之事由，故就此一期間之「約定利息」部分，被告陳乃中並無給付之義務，又原告主張本金800萬元於清償期屆至後之法定遲延利息部分，因亦係可歸責於原告未予即時結算，被告陳乃中亦無任何可歸責事由，自亦無給付遲延之責任可言，至為灼然。
（四）原證1借據之內容，與被告陳玉華並無關連：⒈原證1借據上僅有被告陳玉華之簽名，並無原告公司或
其代表人於其上蓋印或簽名，依其內容，原告公司為貸與人，其亦為借貸關係一方之債務人，綜觀全文，就被告陳玉華應保證之對象、範圍均隻字未提，且該借據之約定內容均與被告陳玉華毫無關連，是以，被告陳玉華與原告間實無達成保證契約之意思表示合致，保證契約並未成立，退萬步言，縱認系爭保證契約仍有成立（此為假設語），則在民法上無所謂連帶保證，實務上所謂之連帶保證，僅為喪失先訴抗辯權之保證而已，與連帶債務之性質顯不相同，豈可將連帶保證與連帶債務混為一談，原證1雖載「連帶保證人：陳玉華」等語，惟本件保證契約究有無成立尚有疑問，業如前述外，被告陳玉華並否認有連帶清償之意思。
⒉原告主張：系爭借款係被告陳乃中於95年10月間向原告
表示，需款週轉而擬以陳玉華擔任連帶保證人向原告借款，有被告2人親自簽署借款人與連帶保證人後交付原告收執之借據足佐，為被告所不爭執云云，亦非事實，蓋被告陳乃中並未委請被告陳玉華任連帶保證人代其清償，且被告陳乃中與被告陳玉華雖不爭執原證1借據簽名之形式上真正，惟並無原告前開所稱之情事，特此澄清。參照原證1借據第2條之約定可知，被告陳乃中得於97年12月底前主張期前清償，是被告陳乃中於96年4月間，即與魏道榮洽談退股結算乙事，同年9月19日再委由被告陳玉華，以電子郵件方式通知魏道榮，要求儘速完成退股結算，惟未獲回應，被告陳乃中乃再於97年3月間，發存證信函予原告公司及魏道榮，請求辦理結算，詎原告仍不予回應，綜上可知，被告陳乃中早於96年4月間業已主張期前清償，然原告迄今仍遲不辦理結算，致無法確知被告陳乃中於原告公司之投資淨值金額為何，而無法依原約定以結算退股之金額與系爭債權抵銷，故被告陳乃中並無任何可歸責事由，自無給付遲延之責任可言，是以，原告主張被告應自98年1月1日起負給付遲延責任云云，顯屬無稽。再者，原證8、9與系爭借款無涉，蓋訴外人魏道榮與被告陳玉華間之借款債務，僅係為說明被告陳乃中於95年間系爭借款之借貸過程，故與96年間魏道榮有無清償被告陳玉華款項，並無關連等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原證1借據為被告2人所親簽。
（二）原證4支票（即系爭3紙支票）之形式上及實質上均為真正，被告陳乃中因已兌現原證4支票而取得港幣188萬3550元。
四、本件之爭點為：
（一）原告是否有交付系爭借款800萬元予被告陳乃中？
（二）被告陳玉華是否為系爭借款之連帶保證人？
（三）被告陳乃中主張以其在原告公司之投資淨值結算後之金額，與系爭借款債務相互抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告是否有交付系爭借款800萬元予被告陳乃中？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行成立，至於消費借貸之貸與人固應移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，惟所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳、匯款方式，將借款撥（匯）入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度臺上第2037號判決意旨參照）。
⒉經查，原告主張其與被告陳乃中間存有本金800萬元之
消費借貸關係，雙方約定於97年12月31日為還款期限乙節，業據其提出借據及系爭3紙支票等件為憑（見支付命令卷第3頁、本院卷㈠第44頁），而被告就該借據之形式上真正並不爭執，依上開借據之內容記載：「本人陳乃中茲向矽谷電子科技（東莞）有限公司（位於中華人民共和國廣東省東筦市合路第二工業區）自2006年10月4日借款NTD8,000,000元，借款與還款貨幣皆以行為當日的新臺幣中心匯率為準。本人確定於2008年12月底前全數歸還借款，並於能力許可時提前歸還借款並支付借款利息。....矽谷電子科技（東莞）有限公司以港幣支票支付，本日中心匯率為港幣：新臺幣=1：4.2473，實際支付HKD1,883,550元」、借款日期為「2006/10/04」，參以系爭3紙支票之面額分別為港幣50萬元、50萬元、88萬3550元，合計188萬3550元，經核與上開借據所載實際應交付之貨幣種類及金額相符，且發票日分別為2006/10/27、2006/10/27、2006/10/11，經被告陳乃中於2006年10月11日親自簽收，上開日期亦與借據上所載之借款日期「2006/10/04」相近，足認原告與被告陳乃中確有借貸本金800萬元之意思表示合致，且原告業將系爭3紙港幣支票交予被告陳乃中作為系爭借款之交付。
⒊被告雖抗辯：原告實際負責人魏道榮前於93年10月間向
被告陳玉華借款1000萬元遲未清償，經雙方溝通協調後，魏道榮同意先返還其中800萬元，並依被告陳玉華之意思將該款項交付予被告陳乃中，以代清償先前積欠之部分借款，被告2人雖明知系爭借款並非真正，但不得已仍在原證1借據上簽字，被告陳乃中主觀上僅有向被告陳玉華借款之意，從未向原告借款之意云云，並提出被證3借據及被證4借據草稿各乙紙為憑（見本院卷㈠第
79、80頁），惟查，觀諸被證3借據之內容記載：「本人魏道榮茲向陳玉華（身份證字號：Z000000000）借款NTD10,000,000元，借款與還款貨幣，皆以行為當日的新臺幣中心匯率為準。本人確定於2008年12月底前全數歸還借款，並支付借款利息」、借款日期為「2004/10/01」，僅能證明訴外人魏道榮曾於93年10月間向被告陳玉華借款，雙方約定還款期限為97年12月底之事實，而被證4借據草稿並無提及有關被告陳玉華同意訴外人魏道榮將上開借款其中800萬元向被告陳乃中清償之隻字片語，況系爭借款之貸與人為原告，並非訴外人魏道榮，原告既未向被告陳玉華借款，即無依被告陳玉華指示將還款交付被告陳乃中以代清償之問題，且依被證3借據所示，被告陳玉華與訴外人魏道榮約定之還款期限為97年12月底，可知被告陳乃中於95年10月5日簽立原證1借據時，訴外人魏道榮之清償期尚未屆至，被告陳玉華亦不得於期前請求清償，是被告抗辯渠等簽立原證1借據之目的在於清償訴外人魏道榮之借款，並無借貸之真意云云，為不可採。
⒋被告復抗辯：系爭3紙支票之發票人為汶萊矽谷公司，
而非原告，無法證明原告已交付借款云云，惟消費借貸之貸與人，其給付借款之資金來源為何，法無明文限制，貸與人僅須本於借貸合意，交付約定之借款予借用人即足，至於借款交付方式，或自行為之，或使第三人以現實交付、依轉帳、匯款方式為之，均無不可，依據汶萊矽谷公司出具之證明書載明：「本公司係屬矽谷電子科技（東莞）有限公司之境外控股公司。茲因陳乃中向矽谷電子科技（東莞）有限公司借款港幣1,883,55 0元，基於外匯管制等因素，始由本公司代矽谷電子科技（東莞）有限公司簽發同額港幣支票（共3紙）交予陳乃中，作為矽谷電子科技（東莞）有限公司與陳乃中上開借貸款項之支付，並經陳乃中收受無訛。前項金錢借貸關係之債權人為矽谷電子科技（東莞）有限公司，債務人為陳乃中，本公司並非該筆借款之債權人」（見本院卷㈡第124頁），參以證人即原告公司總經理、被告2人弟弟陳乃文證稱：當時原告公司董事長魏道榮私下把公司的錢交給被告陳乃中，所有的股東都在講話，後來所有的股東說要用被告陳乃中的股份來還，系爭3紙支票的發票人是原告拿來做財務帳務運用的公司，這家公司設在汶萊，支票上是香港的帳戶，原告會透過汶萊矽谷公司開票等語（見本院卷㈡第76、77頁），足徵原告確有將矽谷汶萊公司簽發之系爭3紙支票交予被告陳乃中作為借款之交付，且均已兌現，被告徒以發票人並非原告為由，否認有交付借款之事實，洵非可採。
（二）被告陳玉華是否為系爭借款之連帶保證人？⒈按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責
任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。又所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院45年臺上字第1426號判例、77年度臺上字第1772號判決參照）。
⒉被告雖抗辯：本件僅係被告2人間之借款，及被告陳玉
華與訴外人魏道榮間商議如何還款之問題，被告陳玉華與原告間並未達成連帶保證之意思表示合致云云，惟查，原告與被告陳乃中間存有本金800萬元之借貸合意，且有交付借款之事實，已如前述，被告陳玉華雖否認有明示同意擔任連帶保證人之意，然觀諸原證1借據之內容，業就借貸金額、支付貨幣種類、匯率計算、款項交付方式、利率、還款期限等重要借貸條件約定甚詳，且明確記載連帶保證人為「陳玉華」，並經被告陳玉華親自簽名，足見被告陳玉華為系爭借款之連帶保證人，依前開說明，自應與被告陳乃中就系爭借款對原告負連帶清償責任，被告前開抗辯不足採取。又系爭借款之返還期限為97年12月31日，利息按年息4.25％計算，自95年10月11日起至97年12月31日止之利息共74萬9897元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第87、96頁），是原告請求被告2人應連帶給付原告本息874萬9897元，及其中本金800萬元部分，自98年1月1日起至清償日止，按約定利率即年息4.25％計算之遲延利息，自屬有據，至原告請求按法定利率5％計算遲延利息部分，因兩造已有約定遲延利息，即應依兩造之約定，故原告請求遲延利息逾年息4.25％部分，則屬無據，應予駁回。
（三）被告陳乃中主張以其在原告公司之投資淨值結算後之金額，與系爭借款債務相互抵銷，有無理由？⒈按有限公司之出資轉讓規定於公司法第111條，該條第
1項規定股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人，此為對有限公司之股東出資轉讓之限制，惟此亦以有人願意受讓原股東之出資為前提，此外遍查公司法規定，有限公司並無規定有股東如何「退股」或準用無限公司第65條所定股東之聲明退股及第66規定有法定退股事由時，股東應退股之規定，蓋此乃因有限公司股東對公司之責任，乃以其出資額為限，非如無限公司股東依公司法第60條規定於公司資產不足清償債務時，由股東負連帶清償之無限責任之故。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院95年度臺上字第457號裁判參照）。
⒉被告雖抗辯：原告公司總經理陳乃文於95年10月間，代
表該公司與被告陳乃中簽署系爭備忘錄，雙方約定以被告陳乃中投資30萬股之投資淨值與系爭借款債務相抵銷云云，並提出系爭備忘錄1紙為憑（見本院卷㈠第82頁），然為原告所否認，觀諸其上載明：「本公司-矽谷電子科技（東莞）有限公司（位於中國廣東省東筦黃江鎮合路第二工業區）同意陳乃中先生向本公司之借款NTD8,000,000，至到期還款日2008年12月31日得以陳乃中先生在本公司所有投資淨值抵銷」等語，且據證人陳乃文證稱：系爭備忘錄的協議是指被告陳乃中拿原告800萬元，到期要用他投資原告的股份乘上當時公司每股的淨值償還多退少補，這樣是退股的意思，我們公司之前有這樣做等語（見本院卷㈡第76頁），可知被告陳乃中係以退股結算之投資淨值為抵銷之主動債權，然原告之組織形態為有限公司，此為兩造所不爭執，依前開說明，我國公司法對於有限公司並無規定股東如何「退股」或準用無限公司「退股」之規定，被告陳乃中尚不得請求退股，僅得於經其他全體股東過半數之同意時，轉讓其出資於他人，該他人係指除原告以外之第三人而言，蓋公司不能同時成員自己之股東，倘公司取得自己之股份，將威脅資本之充實，有悖資本維持原則，故公司法基於法律政策上之要求，原則上禁止公司取得自己股份，且有限公司亦無準用股份有限公司得收回、收買股份之例外規定，是被告陳乃中主張以退股結算之投資淨值抵銷，即乏依據。又被告陳乃中既不得請求退股及以退股結算之投資淨值主張抵銷，則本件是否有期前清償問題及原告於完成被告陳乃中投資淨值之結算，並確認被告陳乃中仍有債務尚未清償前，得否逕向被告2人請求連帶清償等節，即無審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告與被告陳乃中間就系爭借款確已成立消費借貸契約，被告陳玉華為連帶保證人，故被告2人自應就尚積欠之借款負連帶返還責任，又兩造約定系爭借款之返還期限為97年12月31日，約定利率為年息4.25％，被告陳乃中自95年10月11日起至97年12月31日止，尚積欠原告本金800萬元及利息74萬9897元，從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告陳乃中、陳玉華連帶給付原告874萬9897元，及其中本金800萬元部分，自98年1月1日起至清償日止，按年息4.25％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 林玗倩