臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第91號原 告 劉月釵訴訟代理人 胡美慧律師
郭方桂律師被 告 高忠鋒訴訟代理人 翁瑞麟律師複 代理人 柯星任訴訟代理人 林殷世律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國100年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院著有96年台上字第471號判決、95年台上字第1573號判決可供參照。本件原告原起訴請求：㈠被告應將臺北市○○區○○段4小段05233建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號建物所有權二分之一移轉登記予原告。㈡被告應將坐落於臺北市○○區○○段4小段801之4、801之7、801之10、801之14、801之15地號土地應有部分二分之一之地上權登記予原告。㈢被告應給付原告新臺幣54萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國100年4月18日以書狀變更為：㈠被告應將臺北市○○區○○段4小段05233建號，門牌號碼臺北市○○○路○○○號建物所有權全部移轉登記予被告及原告公同共有。㈡被告應將臺北市○○區○○段4小段801之4、801之7、801之10、801之14、801之15地號土地所有權全部移轉登記予被告及原告公同共有。㈢被告應給付原告新臺幣27萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告雖不同意原告變更聲明㈠、㈡，但原告本於合夥之同一基礎事實，變更訴之聲明如上，其主要爭點均為系爭違章建築是否業經滅失而為被告所重建，具有共通性，原請求之證據得於後請求之審理中加以利用，故不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；又聲明㈢之變更屬應受判決事項之減縮，且被告業已同意原告變更（見本院卷二第158頁），經核尚無不合，應予准許。
二、次按具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格，但在實體法上，依民法第681條規定合夥人之補充連帶責任，及司法院院字第918號解釋明示「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行」意旨，加以延伸，亦應認合夥人全體（公同共有人）為其權利主體；且不因民事訴訟法第40條第3項之規定，即得否定原告以合夥人全體為被告之權利，最高法院著有95年台上字第1606號判決、97年台上字第2083號判決可供參照。本件被告雖辯稱，好小子海鮮店為合夥性質，原告應向合夥團體起訴云云。惟查，好小子海鮮店為合夥組織，合夥人為原告與被告，為兩造所不爭執，是本件原告未向合夥團體起訴，而對其本身以外之其他合夥人即被告提起本件訴訟，揆諸前揭最高法院裁判意旨，並無違誤之處，亦應准許。
乙、實體方面
一、原告主張：
㈠、兩造及訴外人紀常雄於77年7月25日訂定共同承購地上物（房屋）權利使用書與合夥契約，共同承購坐落於臺北市○○區○○段4小段801之4、801之7、801之10、801之14、801之15地號土地（下稱系爭土地），門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號之違章建築（下稱系爭違章建築），於系爭違章建築合夥經營好小子海鮮店，並推舉被告為合夥執行人。嗣紀常雄退夥，將其持有之合夥股份讓與兩造各2分之1，原告與被告合夥出資比例調整為8分之3及8分之5，系爭違章建築之所有權為兩造公同共有，權利比例為各2分之1。系爭違章建築雖曾於80年6月14日遭拆除，嗣後由被告重建（重建後之建物下稱系爭建物），但因系爭違章建築於拆除時僅有第二層部分被拆除，第一層部分仍保留未拆，故依添附之法理，被告重建所使用之建材與系爭違章建築附合成為系爭違章建築之一部，系爭違章建築與系爭建物實具有同一性。詎被告未經原告同意，私下單獨將系爭建物向地政機關辦理保存登記，並承購系爭土地，而將系爭建物及系爭土地均登記為被告單獨所有。
㈡、經查，依兩造與紀常雄訂定之共同承購地上物（房屋）權利使用書，系爭違章建築應為兩造所公同共有。復依臺北市都市發展局79年11月26日北市都建字第09973421400號函（下稱北市都發局79年11月26日函）所附「新違建勒令停工拆除通知單」中「違建地點」及「施工程度略圖」均僅載明「第二層」，又80年6月14日「拆除新違章建築結案報告單」之「違建地點」亦僅載明「第二層」，至於所附照片僅有第二層部分，並無第一、二層全部拆除之照片；又臺北市建築管理處99年8月5日北市都建查字第09969871000號函（下稱北市建管處99年8月5日函）稱：「經查案址前經80年6月3日以新違建查報第二層，並於80年6月23日拆除在案。」等語；再行政院農委會林務局農林航空測量函稱：「經檢視貴院所附航空照片後，貴院標示處有建物存在。」等語；且證人賴顯騰亦證稱：「（你是否記得幫被告蓋二樓的部分有被拆過？）有被檢舉過，被市政府的拆除大隊拆過二樓，一樓沒有拆。」等語，足證系爭違章建築於80年6月14日僅被拆除第二層部分，而未拆除第一層，故系爭違章建築並未全部滅失。再者，北市建管處79年8月5日函稱：「調閱地籍套繪圖顯示案址並無相關執照申請之情形。」等語；又被告訴訟代理人於本院99年11月11日審理時，自認被告於80年9、10月間開始重建，並無簽書面契約及申請建照，也沒有其他重建的資料；而證人賴顯騰證稱：「（請求提示本院卷65、66頁照片，65、66頁照片的建物是否你幫被告搭建的？）第一次是內部裝修，第二次蓋一樓含屋頂，第三次是蓋二樓沒有突出騎樓，第四次是拆除後復原重蓋二樓，是用帆布突出到一樓騎樓範。又隔了一段時間，因為颱風時帆布會被吹走，又作鋼樑突出到一樓騎樓。」等語，足見市政府的拆除大隊曾拆過第二層部分，第一層部分沒有拆，證人賴顯騰第一次是內部裝修，第二次蓋一樓含屋頂，第三次是蓋二樓沒有突出騎樓，第四次是拆除後復原重蓋二樓，用帆布突出到一樓騎樓範圍，故系爭違章建築僅作部分翻修即成為系爭建物，並非全部新建；另建物登記謄本第一次登記之標的為35年10月1日建造之系爭違章建築，並非被告所謂80年9、10月間新建之系爭建物，顯見被告並未重新建造新建物；況衡諸常理，被告應無可能甘冒違反建築法第95條而遭刑事訴追之風險，擅自重建系爭建物，且未通知合夥人之一之原告，而就合夥事業了結清算。故系爭違章建築雖曾因老舊而部分翻修，但並無滅失重建，建物之同一性未有改變，又被告曾於80年左右向原告表示系爭違章建築需要修繕為由，要求剋扣3個月紅利及租金，以該款作為房屋修繕之用，依附合之法理，系爭建物仍為合夥財產。
㈢、次查，建物登記謄本第一次登記之標的為35年10月1日建造之系爭違章建築，並非被告所謂80年9、10月間新建之系爭建物，已如前述，則被告僅憑其居住於系爭建物地址及自立切結書，竟冒稱系爭建物為其原始所有，據以向財政部國有財產局繳納補償金、租金，進而申購取得該房屋基地即系爭土地所有權全部，可認被告係本於合夥執行人之身分就合夥財產即系爭建物，以自己之名義，為合夥申購取得該房屋基地之所有權，依民法第680準用同法第541條第2項規定，系爭土地亦屬兩造之合夥財產。故依民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條規定，被告應將系爭土地及系爭建物之所有權全部移轉登記予兩造公同共有。
㈣、再查，依合夥契約第4條，約定被告代表合夥在系爭違章建築經營海產店，並應於每月15日給付使用系爭違章建築之租金新臺幣（下同）6萬元，詎被告自97年12月起即未依約給付，則依兩造對系爭違章建築之合夥權利各半為計算，被告應給付原告自97年1月起至起訴之98年8月止共54萬元租金之半數（6×9=5 4/2）及遲延利息。至於紅利部分因兩造從未於15日結算，故原告暫不請求被告給付。爰依合夥契約之法律關係，及民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將臺北市○○區○○段○○段05233建號，門牌號碼台北市○○○路○○○號建物所有權全部移轉登記予被告及原告公同共有。㈡被告應將臺北市○○區○○段4小段801之4、801之7、801之10、801之14、801之15地號土地所有權全部移轉登記予被告及原告公同共有。㈢被告應給付原告新台幣27萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造與紀常雄簽訂共同承購地上物（房屋）權利使用書，承購位於系爭土地上之系爭違章建築，故契約內載明「甲方提供房屋權利與乙丙方承購」，且契約條文第1條至第4條均係對於房屋使用權之約定；又因該房屋係屬違建，僅能對原始起造人主張事實上使用權，沒有所有權；復依民法第758條規定，原告既未登記為該違章建築之所有權人，自不得對該違章建築主張有所有權，故兩造向紀常雄承購者，為系爭違章建築之使用權，並非所有權，系爭違章建築所有權非屬合夥財產。
㈡、嗣後，前開系爭違章建築於79年10月5日，經臺北市政府工務局建築管理處以79年10月5日北市建工（查）字第43262號函（下稱北市工務局79年10月5日函）通知拆除，並於80年6月3日執行拆除完畢。其後，被告曾要求原告共同出資重建，並於該月盈餘中扣減5萬元作為重建經費，此舉引發原告不悅，被告就未再要求原告出資，而自行負擔全部重建費用，出資搭建鐵屋即系爭建物，同時拆除原來的木板屋即系爭違章建築，之後又陸續作磚石牆壁。蓋房子的錢都是由被告支出，故系爭建物應由被告原始取得所有權。再於88年5月12日財政部國有財產局發函通知被告，系爭建物因無權占用系爭土地，要求被告繳交83起至88年止之使用補償金，以及往後年度之租金。被告將函文拿給原告，要原告拿錢出來一起負擔補償金及往後租金，卻遭原告拒絕，被告為免系爭建物遭國有財產局拆除，被告只好硬著頭皮自己出錢繳納，先後共計付款619萬9,974元。之後被告以合法承租人名義取得國有地承購資格，向國有財產局申請購買承租土地，經國有財產局核准同意以新台幣2,960萬6,850元出售，被告繳清價款後，於95年7月28日由國有財產局核發取得土地產權移轉證明書，才辦理登記取得土地所有權。再依臺北市建築管理自治條例規定，申請認定系爭建物為舊有合法建築物，取得建物所有權。
㈢、建物登記謄本記載，系爭建物於98年4月1日辦理第一次登記之建材為磚石造，然依臺北市政府工務局建管處2份函文，可知系爭違章建築80年6月3日拆除前係木造、鐵板及鋼架造材質，兩者並非同一建物，足證系爭建物係將舊有系爭違章建築拆除後經被告改建而成，非77年向紀常雄購買時之同一建物；臺北市政府工務局79年10月5日北市工建（查）字第4326號函，亦認定一樓面積50平方公尺、高度2.5公尺，是79年新完工的建物。另按台北市建築管理自治條例第35條第1項規定：「都市計畫發布實施前之舊有房屋，其所有權人申請認定合法建築物者，應檢具申請書及下列文件：四、應檢附載明建物完成日期之建築改良物登記簿謄本、課稅始期證明、接水、接電日期證明、第一次水電費收據、載有該建築物資料之土地現況調查清冊或卡片之謄本、戶口遷入證明。」系爭建物經臺北市中山區戶政事務所北市中戶二字第09730395200號函載「民國35年10月1日即有人設籍」，所以臺北市政府將35年10月1日認定為系爭建物初始存在日期，此乃行政上之便宜措施，並非系爭建物實際建築完成之日期，也與建物有無拆除重建無關，由此可知系爭建物確係由被告出資重建，與原告毫無關聯。又合夥契約第3條約定：「其店內經營方式，一切均由高忠鋒擔任。並定於每月15日結算且全體合夥人開會討論，對本店經營業務狀況及一切事宜。」顯然合夥事務範圍，僅及於店內經營方式，被告拆除舊建物重新建築，並非經營方式，被告以自己名義向國有財產局繳交補償金及申購國有土地，也不是在執行合夥事務，原告也沒有就是否承購或出資建築，有特別授權委任被告辦理，故原告主張依民法第680條準用第541條第2項及第668條規定，請求被告將系爭建物及系爭土地登記為兩造公同共有，於法無據。
㈣、系爭建物由被告重新建築之後，為被告原始取得建物所有權，被告對於系爭違章建築的事實上使用權已失所附麗而不復存在，原告亦非系爭建物所有權人，無權向好小子海產店收取租金。退步言之，即使認原告可以向好小子海產店收取租金，然好小子海產店為合夥性質，原告應向合夥團體起訴，當事人始適格，原告逕向被告起訴，當事人不適格。又縱認原告對於系爭建物有使用權，惟依共同承購地上物（房屋）權利使用書第4條約定：「本房屋使用權利三人同意出租收入最低每月陸萬元出租予海產店。」；另依合夥契約第3條約定：「本海產店之營業所在房屋，租金每月新台幣陸萬元正，其店內經營方式一切均由高忠鋒擔任。」，第4條約定：「本海產店營業時其盈餘或虧損均依出資額之比率計算分配盈餘或分擔虧損之。」上開條文合併觀之，好小子海產店每月租金支出6萬元，如有虧損還須依出資比例負擔，倘合夥財產不足清償虧損時，合夥人須以個人財產負清償責任。惟因受到金融風暴影響，海產店97年度虧損286萬4,469元，98年截至8月底止，虧損174萬7,018元，累計虧損461萬1,487元，然原告不願負擔虧損金額，為求繼續經營，被告不得已精簡人事成本，將原本二班制改成一班，同時資遣大夜班員工6名，支付資遣費共計68萬元。海產店既然虧損，又需支付員工資遣費，自無盈餘可資分配。再退萬步言，查兩造對於房屋使用權各為2分之1，海產店的出資比例原告占8分之3，被告占8分之5；是原告依合夥契約書應負擔8分之3之租金給付義務，依共同承購地上物（房屋）權利使用書有收取租金2分之1之權利，所以原告收取租金之權利，抵銷伊支付租金義務後，每月僅能收取租金7,500元（60,000×1/2-60,000×3/8＝7,500），97年12月至98年8月份租金合計為6萬7,500元，原告請求之金額過高，不應准許等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告、被告與紀常雄於77年7月25日簽訂共同承購地上物（房屋）權利使用書，由紀常雄提供系爭違章建築，由三方以總價250萬元平均比例出資共同承購，並約定房屋使用權利以出租收入最低每月6萬元出租予三方合夥經營之好小子海鮮店，有共同承購地上物（房屋）權利使用書、合夥契約書在卷可稽（見本院審訴卷第6、7頁）。
㈡、原告、被告與紀常雄因合夥經營好小子海鮮店，於77年7月25日簽訂合夥契約書，約定合夥條款列明如下：
１、本海產店經營所在：臺北市○○區○○○路○○○號，其市政府營業登記名義及實際負責人均推為被告。
２、本海產店資本總額為40萬元，合夥人出資數目：被告出資20萬元、紀常雄出資10萬元，原告出資10萬元。
３、本海產店之營業所在房屋租金每月6萬元，其店內經營方式一切均由被告擔任，並定於每月15日結算且全體合夥人開會討論對本店經營業務狀況及一切事宜。
４、本海產店營業時，其盈餘或虧損均依出資額之比例計算分配盈餘或分擔虧損之，有合夥契約書在卷為憑（見本院審訴卷第7、8頁）。
㈢、紀常雄於77年9月退出好小子海鮮店之經營，其合夥出資比例4分之1由原告及被告平均承受，即原告合夥出資比例調整為8分之3，被告調整為8分之5，系爭建物之使用權利則為各2分之1。
㈣、臺北市政府工務局建築管理處於79年10月5日發函被告表示：系爭違章建築經79年10月4日勘查，認定為違建必須拆除（應拆除範圍為鐵築、木造乙層，高2.5公尺，面積約50平方公尺）；嗣於80年6月3日再對被告發出新違建勒令停工拆除通知單表示：系爭違章建築新建第二層（鐵板、鋼築材料，面積約35平方公尺，高度約2.5平方公尺）未申領執照擅自建築，違反建築法第25條、第86條第1項規定，勒令被告自80年6月3日起停工，有北市工務局79年10月5日函、臺北市政府工務局建築管理處80年6月3日北市工建（查）字第7781號新違建勒令停工拆除通知單（下稱北市工務局80年6月3日函）在卷可憑（見本院審重訴第36、37頁）
㈤、臺北市政府建設局於84年間發函被告表示：依臺北市政府警察局中山分局84年6月13日通報單，被告擅自在臺北市○○區○○○路○○○號1、2樓開設好小子海產店，違反商業登記法第3條規定，除應依同法第32條規定停業外，並應處罰鍰9,000元，有臺北市政府建設局84年北市建一字第211343號函在卷可憑（見本院審重訴卷第38頁）。
㈥、財政部國有財產局臺灣北區辦事處於88年5月12日發函被告表示：被告所有之建物坐落本局經管國有土地，因與本局間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，應屬無權占有，除應即停止占用行為外，被告無法律上原因而使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土地權益受損，依民法第179條不當得利法則，應負返還所受利益之義務，故應給付占用期間之使用補償金，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處88年5月12日臺財產北管第00000000號函在卷可憑（見本院審重訴卷第39-42頁）。
㈦、被告依上述㈥財政部國有財產局臺灣北區辦事處函，自88年6月份起至95年6月份期間給付財政部國有財產局臺灣北區辦事處，系爭建物占用土地之使用補償金及租金，共計619萬9,974元，有郵政劃撥儲金存款收據、財政部國有財產局自行收納款項統一收據、占用國有土地使用補償金催繳通知計算表、占用國有土地使用補償金分期付款通知在卷可憑（見本院審重訴卷第43-60頁）。
㈧、被告以合法承租人名義取得系爭土地承購資格，向國有財產局申請承購系爭土地，經國有財產局核准同意以2,960萬6,850元出售，被告於95年7月28日繳清全數價款，並於同日取得財政部國有財產局北區辦事處核發之出售國有土地產權移轉證明書，有支票2紙、財政部國有財產局臺灣北區辦事處繳款書、財政部國有財產局臺灣北區辦事處95財臺北區地售字第AA095E100560號出售國有土地產權移轉證明書（見本院卷一第63頁）。
㈨、系爭土地於95年8月15日（原因發生日期為95年7月28日）以買賣為原因登記為被告所有；系爭建物於98年4月1日（買賣發生日期為35年10月1日）辦理所有權第一次登記為被告所有，亦有建物登記謄本在卷可憑（見本院審重訴卷第9-14頁）。
四、本件爭點及本院得心證之理由原告主張系爭土地及系爭建物為合夥財產，請求被告應將系爭土地及系爭房屋之所有權全部登記為兩造公同共有，並給付原告積欠之租金等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭違章建築是否屬於合夥財產？㈡系爭建物是否即為77年時向紀常雄購買之系爭違章建築？系爭違章建築是否曾完全滅失，嗣由被告重建，而與系爭建物不具有同一性？㈢若系爭建物與系爭違章建築不具有同一性，則系爭建物之重建及被告承購系爭土地之行為是否為執行合夥業務？㈣原告請求被告給付積欠之租金有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭違章建築是否屬於合夥財產：
１、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；此一事實上處分權固為對物使用收益之重要權能，惟與所有權仍有區別，違章建築物之受讓人僅取得事實上處分權，未能取得所有權，最高法院67年第2次民事庭會議決議、69年台上字第3726號判決意旨、86年台上字第1993號判決意旨、86年台上字第2272號判決意旨、97年台上字第238號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會民事執行類第1號決議意旨可供參照。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例。
２、本件原告主張，兩造及紀常雄於77年7月25日訂定共同承購地上物（房屋）權利使用書，共同承購系爭違章建築，故系爭違章建築所有權為合夥財產，應為兩造公同共有云云。惟查：依前開共同承購地上物（房屋）權利使用書第4條約定：「本房屋使用權利，三人同意出租收入最低每月陸萬元，出租予海產店。」（見本院卷卷一第6頁）倘若系爭違章建築確屬合夥財產之一部分，則合夥事業豈需承租屬於自己之財產？又依共同承購地上物（房屋）權利使用書第2條約定：「緣甲方提供上開房屋使用權利，因資金不足，無法與他人解決，如今蒙乙、丙方協助共同承購。其權利總價為新台幣貳佰伍拾萬元正。三方平均比率出資共同承購。」（見本院審重訴卷第6頁）；及合夥契約書第2條約定：「本海產店資本總額為新台幣肆萬元正。合夥人出資數目高忠鋒出資貳拾萬元正。紀常雄出資壹十萬元正。俞劉月釵出資壹拾萬元正。」（見本院審重訴卷第7頁），兩條款合併觀察，倘若系爭違章建築係兩造與紀常雄三人共同出資購買權利並作為合夥財產，則購買權利所支出之250萬元理應列為海產店之資本總額，且三人購買使用權利個別之出資額亦應計入合夥人個別之出資額，然合夥契約書上記載之合夥資本總額卻僅有40萬元，原告、被告及紀常雄之出資額則分別僅有10萬元、20萬元及10萬元，亦足證系爭違章建築並非合夥財產之一部分。再觀諸好小子海鮮店97年12月31日及98年8月31日之資產負債表（見本院卷一第65頁、第67頁），固定資產項下「房屋及建築」之帳面金額為0或根本未列「房屋及建築」，更顯見系爭違章建築非屬合夥財產之一部分，故原告主張系爭違章建築為合夥財產云云，顯不足採。惟系爭違章建築雖非屬合夥財產，但其權利為兩造與紀常雄共同承購，故依共同承購地上物（房屋）權利使用書，系爭違章建築之權利仍為三人所共同共有。
３、又兩造及紀常雄訂定共同承購地上物（房屋）權利使用書，三人所共同承購之權利應為「系爭違章建築之使用權利」而非「系爭違章建築之所有權」。蓋系爭違章建築雖不能請領建築執照，惟其仍得為物權之客體，在民事法的物權歸屬關係上，由原始建築人取得其所有權，雖現行實務上亦承認違章建築仍得作為交易之標的，但因無法貫徹以登記制度為主軸的公示原則，故系爭違章建築之受讓人無法依移轉登記而取得違章建築之所有權，而僅能取得「事實上處分權」，故兩造與紀常雄訂定共同承購地上物（房屋）權利使用書，約定由紀常雄提供房屋權利與兩造共同承購，至多僅能使原告取得系爭違章建築之事實上處分權，原告無法依此取得所有權，復依民法第758條，原告既未登記為所有權人，自無從對系爭違章建築主張其有所有權；且系爭違章建築最初係訴外人劉繼宗占用國有土地自行搭建之建築物，劉繼宗並於77年3月1日將系爭違章建築之使用權利讓渡予紀常雄，有劉繼宗與紀常雄訂定之讓渡書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第9126號偵查卷第27頁），則依「任何人不得轉讓超過自己所有之權利」（Nemo plus juris in aliumtransferre potest quam ipse habet）之法理，紀常雄既僅自劉繼宗處取得系爭違章建築之使用權，自無將系爭違章建築所有權移轉予兩造公同共有之可能；況觀諸兩造與紀常雄訂定之共同承購地上物（房屋）權利使用書，其契約名稱已明文揭示為「地上物（房屋）權利使用書」，且契約條文第1條至第4條均係對於系爭建物使用權之約定（見本院審重訴卷第6頁），又斟酌訂定契約當時系爭違章建築無法辦理登記之特性暨交易上之習慣，當事人間訂定共同承購地上物（房屋）權利使用書之真意應為紀常雄提供系爭違章建築使用權利予兩造共同承購，而非由兩造承購系爭違章建築之所有權，故原告主張系爭違章建築之所有權因共同承購地上物（房屋）權利使用書而為兩造所公同共有云云，自非可採。是原告自始即非系爭違章建築之所有權人，合先敘明。
㈡、系爭建物與77年向紀常雄購買之系爭違章建築係否為同一建物：
１、按確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院19年上字第1039號判例、84年台上字第2483號判決參照）。又房屋改變原形、構造，已非原有房屋；房屋屋頂滅失僅餘牆壁時，倘已不足避風雨而達使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產，縱使利用原有牆壁安裝鐵架，加蓋石綿瓦，亦無從再使業已滅失之房屋重行回復其所有權，前經最高行政法院51年判字第264號判例、62年判字第311號判例、最高法院71年度台上字第1557號判決闡明在案。是判斷系爭違章建築經拆除改建為系爭建物後，是否仍具有同一性，其判斷標準應在於房屋之原形、構造是否改變，其改建或修建是否已使原房屋達無法遮風避雨而失去經濟上效用之程度，而使原建物之所有權滅失。再自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列，最高法院著有41年台上字第1039號判例可供參照。蓋自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，與依法律行為而取得者有別，故於建築完成時，為其所有權取得之時，是就未經保存登記之房屋，其原始取得所有權人之認定，須以實際出資且以自己所有之意思興建者為準。
２、經查，北市工務局80年6月3日函已載明：「違建地點○○○區○○○路○○○號之第二層違建。」「違建情形：面積約35平方公尺。高度：乙層約2.5平方公尺。」、施工程度略圖標明「第二層違建」、「處理情形：其他：違建人自行拆除至不堪使用。」等語（見本院卷一第63、64頁）；且北市建管處99年8月5日函亦稱：「經查案址前經80年6月3日以新違建查報第二層並於80年6月25日拆除在案。」等語（見本院卷一第59頁）；再證人即為被告重建系爭建物之賴顯騰具結證稱：「（你是否記得幫被告蓋2樓的部分有被拆過？）有被檢舉過，被市政府的拆除大隊拆過2樓。1樓沒有拆，有拆也是拆2樓的地板。」等語（見本院卷三第133頁）證人即居住當地之呂林美亦具結證稱：「後來2樓被市政府拆除，我有看見，連1樓屋頂都拆，只剩1樓四周的牆，下雨室內會淋濕，被告又用帆布蓋屋頂。」等語（見本院卷二第134頁）；另參酌80年6月14日之臺北市建管處違建拆除現場照相黏貼卡（見本院卷一第65頁），其拆後照片中對面建築物招牌之位置，應可認定遭臺北市政府工務局建築管理處勒令於80年6月14日拆除之部分應僅限於系爭違章建築之第二層，系爭違章建築之第一層則並非拆除之標的。然由於第二層違建之地板與第一層違建之天花板相連，故在拆除第二層違建時，第一層違建之天花板亦一併遭受拆除，僅餘四周牆壁，下雨室內會淋濕，則揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭違章建築已不足避風雨而達使用之目的，失去經濟上之效用，即難謂其仍為獨立之不動產，系爭違章建築之所有權應於第二層遭拆除時業已全部滅失，故被告縱使嗣後利用原有牆壁蓋上帆布或進行修建，亦無從再使業已滅失之系爭違章建築重行回復原所有權。
３、次查，北市工務局79年10月5日北市工建（查）字第43262號函記載系爭違章建築為「鐵架、木造」（見本院卷第36頁），北市工務局80年6月3日函記載系爭違章建築為「鐵板、鋼架」（見本院卷一第37頁），可知系爭違章建築為鐵板、鋼架、木材所搭建之建物；然經被告拆除重建後，系爭建物之結構已變為「磚石造」，此有被告辦理第一次登記之建物測量成果圖記載「主體構造：磚石造」（見本院卷一第39頁）、建物登記謄本記載「主要建材：磚石造」（見本院審重訴卷第9頁）、國有基地租賃契約書記載「坐落：林森北路305號鐵皮磚造二層樓房，林森北路305號鐵皮磚造二層樓房及鐵皮遮棚（地面為騎樓）」（見本院卷二第42頁）、國有土地勘（清）查表—使用現況略圖記載系爭建物為鐵皮磚造二層樓房及鐵皮遮棚（見本院卷二第43頁）、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書記載系爭建物構造別為磚石造（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第9126號偵查卷第75頁）、好小子海鮮店現場照片在卷可佐（見本院卷一第105頁）。又證人賴顯騰證稱：「原來的建物是矮房子，我有幫他裝修，當時沒有拆掉房子，只有做內部裝修，主結構沒有拆掉，營業一段時間差不多1、2年後擴建，因為矮房子不安全，我是架鋼樑將屋頂做好後，再將矮房子拆掉，因為若先將矮房子拆掉就不能重建。新的建物並沒有用舊的建物來支撐，以前的矮房子都是用木頭搭的，又舊了，所以無法支撐新建物，所以整個拆掉。舊的建物一點都沒有留下來。」、「舊的矮房子建材是木頭，屋頂是用柏油紙，新蓋的柱子是用鋼樑，牆用磚頭，沒有粉刷，屋頂也是用鋼樑做的，沒有用水泥，矮房子全部拆除，新的建物沒有以矮房子的任何東西做支柱。因為矮房子的建材都爛掉了，無法支撐。」（見本院卷二第133-134頁）；證人呂林美證稱：「好小子餐廳有叫人來蓋2 樓，1、2樓是用鐵搭建，搭建鐵屋後，木板搭建的房子就拆掉。」（見本院卷二第134頁）；證人即居住當地之陳國泰證稱：「（好小子餐廳是何人開的？）之前不是被告開的，後來才是被告開的。房子是木片蓋的，屋頂是用帆布。」、「（好小子餐廳是否重蓋過？）1樓有翻修過，好像是用磚頭蓋的，當時只有蓋1樓。舊房子留著，等新的建物蓋好後，舊房子才拆掉。」（見本院卷二第134頁反面）；證人即居住當地之曾文鐘證稱：「（你知道被告做生意時，是用何建材？）是用木板，上蓋帆布。」「（你是否知道系爭木房子重建過？）知道，因為木板爛掉了，所以重建。何人建的我不知道。重建時，牆壁是用磚頭。我只是經過時有看到。當時是邊拆邊砌磚頭。」（見本院卷二第135頁、第135頁反面）。又查臺北市違章建築處理要點第26點第2項規定：「既存違建之修繕符合下列規定者，拍照列管：（二）依原規模無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積之修繕行為。」；同法第29點規定：「違反前三點規定修繕者，應予查報拆除。」故實務上違建人修建違章建築，為避免遭查報拆除，多以分次分部進行之方式，是證人賴顯騰所述與常情無違，且與前開其餘證人所述情節互核相符，其等之證述應堪採信。故系爭違章建築已從原先之鐵板、鋼架、木造構造，經被告拆除重建為系爭建物後，變更為鐵皮磚造之房屋，系爭違章建築之結構已全部拆除並更新，揆諸前揭最高行政法院判例旨趣，系爭建物與系爭違章建築已喪失其同一性，兩者並非同一之事實，堪以認定。
４、原告雖辯稱依北市都發局79年11月26日函所附「新違建勒令停工拆除通知單」中「違建地點」及「施工程度略圖」均僅載明「第二層」，又80年6月14日「拆除新違章建築結案報告單」之「違建地點」亦僅載明「第二層」，並無第一、二層全部拆除之照片；又北市建管處99年8月5日函稱：「經查案址前經80年6月3日以新違建查報第二層，並於80年6月23日拆除在案。」等語；且證人賴顯騰證稱：「（你是否記得幫被告蓋二樓的部分有被拆過？）有被檢舉過，被市政府的拆除大隊拆過二樓，一樓沒有拆」等語，足證80年6月14日僅拆除第二層部分，而未拆除第一層，系爭違章建築未全部滅失云云，然系爭違章建築遭勒令停工拆除之部分雖為第二層違建，但因第二層違建之地板與第一層違建之天花板相連，故拆除第二層違建時一併將第一層違建之天花板拆除，僅餘四周之牆壁，致所剩部分欠缺經濟上之效用，難謂其仍為獨立之不動產，故原系爭違章建築之所有權應已滅失。另被告辯稱依行政院農委會林務局農林航空測量函稱：「經檢視貴院所附航空照片後，貴院標示處有建物存在。」；被告訴訟代理人於本院99年11月11日審理時自認被告於80年9、10月間開始重建，並無簽書面契約及申請建照，也沒有其他重建的資料；依建築法第95條，違建拆除後重建將遭受刑罰訴追，被告豈會甘冒刑責拆除重建；且建物登記謄本第一次登記之標的為35年10月1日建造之系爭違章建築，並非被告所謂80年9、10月間新建之系爭建物，顯見被告並未重新建造新建物云云。惟查，依證人賴顯騰之證述：「有被檢舉過，被市政府的拆除大隊拆過2樓。一樓沒有拆，有拆也是拆2樓的地板，被告有叫我去復原，先用帆布蓋起來，慢慢復原1個多月。」「我是架鋼樑將屋頂做好後，再將矮房子拆掉，因為若先將矮房子拆掉就不能重建。新的建物並沒有用舊的建物來支撐，以前的矮房子都是用木頭搭的，又舊了，所以無法支撐新建物，所以整個拆掉。舊的建物一點都沒有留下來。」（見本院卷二第133頁、第133頁反面）可知，系爭違章建築之第二層於80年6月14日遭拆除後，被告便以帆布蓋上，經歷1個月修建，於80年7月間才回復拆除前之模樣，而卷附林務局農林航空測量所航空照片（見本院卷一第113頁）拍攝日期為80年11月7日，當時系爭違章建築業已由證人賴顯騰整修完畢成系爭建物，故前開航空照片上標示處縱有建築物，該顯示之建築物應為滅失重建後之系爭建物，上開航空照片並無法證明系爭違章建築未曾被拆除滅失；另民法上契約原則為不要式契約，當事人間意思表示合致即已成立，不以另立書面為必要；建造執照為主管機關之行政管制措施，與系爭違章建築是否實際經拆除重建無關，故尚難僅以被告與證人賴顯騰間無書面契約、被告未申請建造執照為由，即逕予推論系爭違章建築未經拆除重建；再者，建築法第95條規定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣三十萬元以下罰金。」前開條文稱「依本法規定強制拆除之建築物」，而非稱「依主管機關勘查認定結果為強制拆除之建築物」或「依主管機關勘查認定為屬應強制拆除之建築物」，是建築法第95條之規範對象，應係指建築物經主管機關依建築法規定以行政強制執行方法（代履行或直接強制）拆除者而言，本件被告係自行拆除違建，有臺北市政府工務局建築管理處80年6月14日拆除新違章建築結案報告單在卷可憑（見本院卷一第64頁），與建築法第95條之構成要件有別，況社會上為私利，甘冒違反建築法第95條之規定重建者，亦屬常見，故原告謂被告當不會甘冒遭受建築法第95條處罰之風險而重建系爭建物云云，自不足採。再依臺北市違章建築處理規則第33條規定：「違建建築完成時間之判斷，得依下列各款資料之一認定：一載明建築物建築完成日期之建物謄本。二房屋稅籍證明。三繳納自來水費或電費收據。四都發局製發之地形圖。五門牌編釘證明。六行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影照片。七其他足資證明違建確實搭蓋時間之文件。違建經勘查後，其建築完成時間無法判斷，且其材質非屬新穎者，得拍照存證。」，系爭違章建築經臺北市中山區戶政事務所北市中戶二字第09730395200號函稱：「民國35年10月1日即有人設籍」，故建物登記謄本上原因發生日期記載「民國35年10月1日」，係因為系爭違章建築之實際完成時間不明，故以「民國35年10月1日即有人設籍」認定為系爭違章建築之完成時間，再依臺北市違章建築處理規則第4條第1項第2款規定：「既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」倘若系爭建物係於52年12月31日以前即已建成，則可規避行政法規對於既存違建之限制，故被告為求避免被拆除及行政上之便利，而以35年10月1日作為原因發生日，故登記謄本上所載原因發生日即與建物實際建造完成日期無關，是單憑登記謄本上原因發生日期之記載，尚難證明系爭建物非嗣後重建之新建物。此外，原告復未提出其他證據證明系爭違章建築並未滅失重建，自難為對原告有利之認定。故系爭違章建築之所有權已因拆除行為而不復存在，且系爭違章建築之原始結構已遭完全更新，故系爭建物與兩造於77年向紀常雄共同承購之系爭違章建築已不具同一性，原告不得對系爭建物主張公同共有，洵堪認定。
㈢、系爭建物之重建及被告承購系爭土地之行為是否為執行合夥業務：
１、按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第679條定有明文。又代理人、代表人為代理行為或代表行為時，應表明代理或代表之意旨；受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力，若受任人以自己或第三人之名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力，最高法院著有63年台上字第356號判例、49年台上字第2434號判例、22年上字第3212號判例、81年台上字第165號判決可資參照。是依民法第678條及前開最高法院判例、判決意旨之反面解釋，倘行為人所為法律行為非屬合夥事務範圍、未以合夥名義為之、相對人非明知或可得而知行為人係執行合夥事務，則縱使行為人身分為合夥執行人，其法律行為亦非屬合夥事務，對合夥之權利義務關係不生影響。
２、本件原告雖主張被告重建系爭建物並承購系爭土地為執行合夥事務，依民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條規定，被告應將系爭房屋及系爭建物之所有權全部移轉登記予兩造公同共有云云。惟查，兩造間合夥契約第3條約定：「店內經營方式一切均由高忠鋒擔任。」（見本院卷一第7頁）故本件合夥事務範圍，僅限於店內經營方式，被告拆除系爭違章建築、重新建造系爭建物及申購國有土地等行為與店內經營方式有別，故非屬執行合夥事務之範疇。再者，被告承購系爭土地及重建系爭建物時，係以自己名義為之，並未表明代表合夥之意旨，證人賴顯騰亦證稱：「（經營的人是何人？）是被告，錢也是被告給我的，所以我不知道錢是屬於合夥的錢，還是被告自己的錢。」（見本院卷二第133頁背面）可見被告與證人賴顯騰訂定系爭建物承攬契約時，並未表明合夥之意旨；又就被告承購系爭土地所出具之切結書（見本院卷二第13頁背面）、承購國有非公用不動產申請書（見本院卷二第40頁背面）及國有基地租賃契約書（見本院卷二第42頁）觀之，被告於承租系爭土地及承購系爭土地時，均以其本人之名義為之，未表明代表合夥之意旨，故系爭建物之重建與系爭土地之承購，是否屬於執行合夥事務，自非無疑。再者，由好小子海鮮店97年12月31日、98年8月31日之資產負債表上「土地」、「房屋及建築」帳面金額均為0（見本院審重訴卷一第65頁、第67頁），亦可證被告於承購系爭土地、重建系爭建物時，並非基於執行合夥事務之意思，故未將系爭土地、系爭房屋列入合夥財產中，故被告重建系爭建物及承購系爭土地之行為，應非代表合夥為之，而是以自己所有之意思為之。此外，原告與被告共同承購之系爭違章建築既已滅失，已如前述，則原告就系爭重建後之建物及承購之土地所有權歸屬於己之事實應負舉證責任，惟原告未能舉證以實其說，故原告依民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條規定，請求被告將系爭房屋及系爭建物之所有權全部移轉登記予兩造公同共有云云，為無理由，不應准許；系爭建物、系爭土地為被告以自己名義而重建、承購，均由被告取得所有權一節，應堪認定。
㈣、原告請求被告給付積欠之租金是否有理由？
１、按原告得請求好小子海鮮店給付租金之原因在於系爭違章建築之使用權利為兩造所公同共有，好小子海鮮店使用系爭違章建築營業，故兩造間合夥契約第3條約定：「本海產店之營業所在房屋租金每月新臺幣陸萬元。」惟系爭違章建築已因被告拆除重建而與現存之系爭建物不具同一性，故原告對於系爭違章建築之使用權利亦隨系爭違章建築之拆除滅失而失所附麗，導致前開約定之締約基礎喪失，好小子海鮮店即無給付租金與原告之義務，故原告自80年9月、10月間即已喪失請求好小子海鮮店給付租金之請求權，是本件原告請求被告給付自97年1月起至98年8月止之租金，亦為無理由，不應准許。
２、另按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之（最高法院97年度台上字第238號判決意旨參照）。查本件原告未請求被告給付合夥紅利（見本院卷一第76頁），亦未依侵權行為相關規定請求被告負損害賠償責任，則合夥事業有無盈虧，原告因被告擅自拆除系爭違章建築，是否致原告對於系爭違章建築之使用權利受侵害等情，即非本院所得審酌之範圍，併此敘明。
五、綜上所述，原告自始即非系爭違章建築之所有權人；且系爭違章建築已因被告之拆除重建，而與現存之系爭建物喪失同一性；又被告重建系爭建物並承購系爭土地時，係基於自己所有之意思，而非執行合夥事務。從而，原告依合夥契約之法律關係，及民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條之規定，請求被告應將系爭建物及系爭土地所有權全部移轉登記予被告及原告公同共有，並給付原告新台幣27萬元及自98年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 12 日
民事第四庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日
書記官 蘇炫綺