臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第983號原 告 洪木田被 告 林坤源訴訟代理人 林攸彥律師
姜鈺君律師上一人之複代理人 蕭靖蓉訴訟代理人 許隨譯律師複代理人 江宸尹被 告 陳廖碧連訴訟代理人 陳裕耿被 告 許詠富上二人共同訴訟代理人 周志安律師複代理人 張國權律師被 告 林永梓
歐志鴻黃玉葉上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國100 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富應分別將坐落於臺北市○○區○○段一小段三六五地號內，如附表一「占有部分」欄所列之附圖部份、面積為附表一「面積」欄所示土地上之地上物、遮雨棚拆除，並均交還土地予原告。並均自民國九十九年二月六日起至交還上開土地之日止，分別按月給付附表一「法院認定之不當得利」欄所示之金額予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富依附表二所示訴訟費用分擔比例負擔。
本判決第一項於原告分別以附表二所示供擔保金額為被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富供擔保後，得假執行。但被告許詠富以附表二所示供擔保免假執行金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時原請求：被告林坤源、陳廖碧連、許詠富、I LOVE Tea商號負責人應分別將如附圖所示部分土地上之地上物拆除，將土地騰空返還予原告，並均自民國99年2 月6 日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）1 萬元（卷㈠第44頁）。於99年10月22日追加被告林永梓、歐志鴻，並補正I LOVE Tea商號負責人為黃玉葉（卷㈠第142 頁）。嗣經本院囑託臺北市松山地政事務所測量並製作如附圖所示之土地複丈成果圖後，原告於99年11月11日以複丈成果圖為無權占用範圍及不當得利面積之計算依據，並提出夜市攤位市調行情參考，變更請求拆物還地之土地及不當得利之金額（卷㈠第234-235 頁）。
再於100 年1 月10日補正不當得利所據以計算之夜市攤位市調租金，變更請求被告按月給付不當得利聲明之金額（卷㈡第112 頁）。上開變更及更正聲明，均有卷附民事準備書狀、民事聲請（民事準備二）狀、民事聲請（被告無權占用土地面積範圍）狀、民事聲請（補充訴之聲明）狀在卷可稽。原告末於100 年1 月20日以民事陳報狀變更聲明為：㈠被告林坤源、林永梓應將如附表一所示A3、A4部分土地上之地上物拆除，將土地騰空返還予原告，並自99年2 月6 日起至騰空返還土地止，按月給付如附表一「原告主張之不當得利計算式」欄位所示金額給原告。㈡被告陳廖碧連、歐志源應將如附表一所示A5、A6部分土地上之地上物拆除，將土地騰空返還予原告，並自99年2 月6 日起至騰空返還土地止，按月給付如附表一「原告主張之不當得利計算式」欄位所示金額給原告。㈢被告許詠富應將如附表一所示A7、A8部分土地上之地上物拆除，將土地騰空返還予原告，並自99年2 月6 日起至騰空返還土地止，按月給付如附表一「原告主張之不當得利計算式」欄位所示金額給原告。㈣被告黃玉葉應將如附表一所示A1、A2部分土地上之地上物拆除，將土地騰空返還予原告，並自99年2 月6 日起至騰空返還土地止，按月給付如附表一「原告主張之不當得利計算式」欄位所示金額給原告（卷㈡第124-126 頁）。綜上，有關變更被告所占用土地位置及面積部分、不當得利金額，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，另追加被告林永梓、歐志鴻、黃玉葉等，為基於同一基礎事實所為訴之追加，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣伊所有坐落於臺北市○○區○○段一小段365號地號、地目為道、面積為139 平方公尺之道路用地（下稱系爭土地），自99年2 月6 日起即分別遭門牌號碼臺北市○○路○○○ 巷○ 號、9 號、11號房屋之承租人即被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻，及13號房屋（下稱系爭2 號、9 號、11號、13號房屋）之所有權人許詠富等設置地上物及雨遮，構成無權占用系爭土地，多次以存證信函通知渠等回復原狀未果，經鈞院囑託臺北市松山地政事務所會同測量如附圖所示，得悉渠等無權占用情形為如附表一所示，應各別就占用情形負回復原狀及拆遷還地之責，另渠等無權占用系爭土地，屬無法律上之原因受有利益，致伊受有損害，參酌被告陳廖碧連提出與被告歐志鴻租賃契約，如附圖所示A5、A6部分約定面積共54.21 平方公尺之土地，租金每月45,000元，平均每月每平方公尺租金約為830 元，依攤商各別占用之土地範圍，計得黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富等，應分別自伊取得系爭土地所有權即99年2 月6 日起，按月分別返還如附表一所示之不當得利。又林永梓、歐志鴻表示渠等分別向林坤源、陳廖碧連承租系爭9 號及11號房屋，進而占有使用如附圖所示A3至A6部分土地，等同為林坤源、陳廖碧連之占有輔助人，林坤源、陳廖碧連應分別與林永梓、歐志鴻負回復原狀及拆遷還地，並與之連帶返還不當得利。再系爭土地雖已有公用地役關係存在，屬既成道路，而無從自由使用收益，僅係指所有權人不得阻礙公眾通行之目的，非否認所有權能之權利，渠等無權占用系爭土地，已妨礙伊所有權能之行使，自得依物上請求權之規定請求返還及防止受侵害，被告等雖表示已撤離攤位，惟依99年11月26日、99年12月13日拍攝現場情形，可知渠等仍有繼續、不定時占用之情形，無礙渠等構成占有之事實，又攤位上方之活動式或固定式雨遮，既位於系爭土地之上空，即已妨礙伊所得使用收益之權能，不得僅以並未妨礙公眾通行即得拒絕拆除，爰依民法第767 條、第179 條規定，提起本件訴訟等語，並聲明如前述最後變更之聲明所示，且陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列等語資為抗辯，並均聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。又被告林坤源、陳廖碧連、許詠富均陳明願供擔保請准宣告免假執行。
㈠、被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻均以：渠等分別向蔡承峰、林坤源、陳廖碧連承租系爭2 號、9 號、11號房屋，不知占用如附圖所示A1至A6部分土地，黃玉葉、林永梓現已將攤位退縮至系爭土地範圍之外，歐志鴻於99年11月8 日亦將占用部分騰空返還，原告前對渠等為竊占之告訴，案經臺北地方法院檢察署檢察官為99年度偵字第23746 號不起訴處分書，並經臺灣高等法院檢察署100 年度上聲議字第1831號處分書駁回原告再議之聲請可明，又該部分土地上空之雨遮，為臨旁建物所有權人所設，與伊等無涉，不負拆除騰空返還系爭土地及不當得利責任。
㈡、被告林坤源、陳廖碧連、許詠富均以：伊等雖為系爭9 號、11號、13號房屋所有權人，惟林坤源、陳廖碧連將房屋出租，對系爭房屋已無實際管領力，而林永梓、歐志鴻承租系爭房屋，至於無權占用附圖所示A3至A6土地部分，非屬林坤源、陳廖碧連之占有輔助人，況上開攤商均已撤離系爭土地並移除雨遮，已無繼續占用情形，系爭13號房屋則係由許詠富之母親經營活鮮蝦餐廳，已於99年10月12日將占用部分騰空返還。退步言之，縱伊等確有無權占有情事，惟系爭土地供公眾通行已有數十年之久，形成公用地役關係，屬既成道路，原告已無從自由使用收益，其上之攤販及雨遮並未妨礙公眾之通行，自不得向伊等主張排除侵害，復不因系爭土地受第三人占用而受有損害，自不成立不當得利，原告主張之不當得利誠屬過高，依土地法第105 條準用同法第97條第1 項之規定，建築基地之租金以不超過土地申報總價額年息10％為限，系爭土地99年1 月申報地價為每平方公尺47,920元，原告所得主張每月相當於租金之不當得利，應以每平方公尺
399 元為限（計算式：47,920×10％÷12＝399 ）。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為坐落臺北市○○區○○段一小段365 號地號、地目為道、面積為139 平方公尺之道路用地所有權人，有臺北市古亭地政事務所土地所有權狀影本在卷可稽（卷㈠第7 頁）。
㈡、本院於99年10月12日勘驗門牌號碼臺北市○○路○○○ 巷○ 號、9 號、11號、13號房地前，就系爭土地占用情形，並囑託臺北市松山地政事務所測量製作如附圖所示之土地複丈成果圖，有現場照片數紙、本院勘驗測量筆錄、臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖等件在卷可考（卷㈠第9 、131-132、201-202 頁，卷㈡第103-105 、138-139 頁）。
㈢、被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻分別向蔡承峰、被告林坤源、陳廖碧連承租系爭2 號、9 號、11號房屋，經營I LOVE Tea、臺南意麵、32食坊，占有如附圖所示A1至A6部分，許詠富為系爭13號房屋所有權人，為其母經營活鮮蝦餐廳，並占有如附圖所示A7、A8部分（參見本院99年12月22日言詞辯論筆錄、被告陳廖碧連、許詠富99年11月19日收狀之民事爭點整理狀，卷㈡第98-99、31-35頁）。
㈣、原告前對被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、林坤源、陳廖碧連提出竊占告訴，經臺北地方法院檢察署檢察官作成99年度偵字第23746 號、100 偵字第2984號不起訴處分書，嗣經臺灣高等法院檢察署作成100 年度上聲議字第1831號處分書，駁回原告再議之聲請確定，有前開處分書影本在卷可考（見卷㈡第168-175 頁）。原告對被告許詠富提出竊占告訴，雖經地方法院檢察署檢察官作成99年度偵字第26125 號不起訴處分書，惟由臺灣高等法院檢察署發回，現由地方法院檢察署以100 年度偵續198 號案件續行偵查，有本院公務電話紀錄在卷可查。
㈤、系爭土地於99年1 月當期申報地價為47,920元，此有土地登記第二類謄本影本在卷可按（見本院卷㈡第36頁）。
四、兩造爭執事項：
㈠、原告是否因系爭土地為既成道路，而不得主張使用收益？
㈡、原告請求被告無權占有系爭土地，應將地上物及雨遮拆除騰空返還，是否有據？
㈢、承上，原告得向被告請求無權占有系爭土地之不當得利金額為何？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠、原告是否因系爭土地為既成道路，而不得主張使用收益？按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院84年度臺上字第2153號判決同此見解供參。查原告所有系爭土地為既成巷道而有公用地役關係存在，其所有權行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，原告對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，僅不得違反供公眾通行之目的而已，又系爭土地上空搭蓋遮雨棚，與通行之目的亳無關聯，且依卷附照片遮雨棚適足遮避其下所設攤位，益見系爭遮雨棚非基於公眾利益而設置，擺設攤位則更違反通行之目的，被告上開所辯，已無足取，復未就占有系爭土地之權源及其地上物及雨遮未妨礙原告所有權能等情，提出反證以實其說。從而，原告主張物上請求權，請求無權占有人拆除系爭土地上之地上物及雨遮，揆以前開最高法院判決要旨之說明，當屬有據。
㈡、原告請求被告無權占有系爭土地，應將地上物及雨遮拆除騰空返還，是否有據？
1、查原告主張被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富等長期、固定、繼續性在系爭土地上擺設攤位，無權占有等節，業據提出現場照片多幀為據，並經本院至現場履勘並囑託臺北市松山地政事務所勘驗測量，占有情況為2 號、9 號、11號、13號房地前之A1、A4、A6、A8部分，分別由被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富所經營之攤商器具及上空之固定式招牌所占用，系爭A2、A3、A5、A7部分，則為上空之雨遮所遮蓋，占用面積分別為如附表一所示，有現場履勘筆錄及土地複丈成果圖在卷可考，可信為真實，是原告請求前開被告移除系爭土地之地上物即攤商器具等，尚非無據。被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富雖辯稱：渠等已將占有物退縮至系爭土地範圍之外，並提出現場照片為證，惟本院參酌原告提出分別於起訴前、99年10月12日、99年11月26日、99年12月13日拍攝之照片數紙（見本院卷㈠第9 、136-140 、卷㈡第73 -79頁），及於99年10月12日赴現場勘驗所得，前開被告於此係長期、固定經營生意，並於系爭土地上有長期、不定時擺攤做生意之情形，足認渠等就各自擺攤而占用之土地部分，不會因收攤而放棄占有之意思，是渠等就各自占用部分有事實上之管領力甚為顯然，從而，原告主張渠等以臨時可移動之地上物、搭蓋鋼骨遮雨棚以擺攤營業，各占用如附表一所示之土地空間，因而應負有拆除之事實上處分權等情已臻明確，前開被告猶以前揭情詞抗辯，委無足取，渠等仍應負騰空返還土地之義務。
2、按民法第811 條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。準此，動產附合於不動產後，須已成為不動產之重要成分，始有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要。有最高法院87年度臺上字第722 號判決、88年度臺上字第1526號判決可資參照。查系爭攤位上方之招牌或雨遮，其不論為固定式或活動式之鋼骨棚架，屬於可拆除、臨時性之裝置，與「非經毀損或變更其物之性質，不能分離」之條件不符，是依上開最高法院裁判之見解，自難認系爭雨遮已附屬於建築體成為建物之一部份，又而所有權之概念除基地外尚包括該基地之上空，系爭雨遮既在系爭土地上之一定高度，對於需用該高度通行者，亦難謂為無害。據上，原告請求商店經營者即黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富（實際占有人）拆除系爭地上物及上空之招牌、雨遮等，自屬有理。
3、次按占有須對土地有事實上之管領力，惟被告林坤源、陳廖碧連等僅為系爭9 號、11號房屋之所有權人，於將前開房地出租他人使用後，即不具事實上之管領力，又上開所述之招牌、雨遮均非系爭建物之一部分，前開二人抗辯不負拆物還地責任，即屬有據。
㈢、承上，原告得向被告請求無權占有系爭土地之不當得利金額為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，又市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。有最高法院60年臺上字第1695號、68年度臺上字第3071號、54年臺上字第1528號判例可資參照。查被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富占用使用系爭土地，並無所有權或其他用益物權存在，渠等占有獲有使用收益系爭土地之利益，致原告無法就系爭土地為使用收益，受有損害，且未給付任何對價，屬無法律上之原因受有利益，依前揭規定及判例意旨，自應負返還此一利益即相當於使用期間內租金額之責，原告主張本件不受土地法第97條規定之限制，固屬有據，惟原告提出之調查分析夜市道路露天攤位月租行情參考表，係由屬於私人企業之富旺房屋所製作，該市調行情所受影響因素眾多且屬浮動，如據此為計算相當於租金之不當得利，是否與損害賠償填補之目的相當，尚非無疑，又被告陳廖碧連、歐志鴻就系爭11號房屋簽訂租賃契約書上之租金，其使用收益包括全部房地，自難與僅是道路空地之系爭土地等視，原告復未提出其他具有參考價值之事證，為不當得利之計算依據，本院認為仍應以系爭土地之土地登記第二類謄本記載99年度1 月當期之申報地價47,920元為計算依據較為妥適，但參酌系爭土地位於臺北市○○路○○○ 巷內，坐擁經濟繁榮都會地區之條件，巷內並有攤販聚集形成市場，擁有川流不息之客源及商機，有原告提出之現場照片，並經本院至現場勘驗可證，而認前開被告占有系爭土地，所獲利者以土地申報地價年息百分之100 為計算依據屬適當。
是原告對被告許詠富、林永梓、歐志鴻、黃玉葉請求如附表一所示之不當得利（計算式：申報地價×占用面積×1/12），自屬有據。原告逾此範圍之請求，即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條所有物返還請求權及第179條不當得利之法律關係，分別請求被告黃玉葉、林永梓、歐志鴻、許詠富將如附表一所示無權占有系爭土地之地上物及雨遮拆除，將土地騰空返還予原告，並按月給付原告如附表一所示相當於租金之不當得利範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條。中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 林孔華附表一：（新臺幣，元以下四捨五入）┌───────────────────────────────────────┐│坐落地號：永春段一小段365地號土地 ││其上建物：臺北市○○路○○○巷○號、9號、11號、13號 │├────┬────┬───┬───┬──┬────┬──────┬──────┤│占用部分│門牌號碼│占用人│面積 │占用│占用期間│原告主張之不│法院認定之不││ │ │ │（㎡）│物 │ │當得利計算式│當得利計算式│├────┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┼──────┤│附圖A1 │ │黃玉葉│0.5 │攤位│99年2月6│830元×1.5㎡│47,920元×1.│├────┤系爭2號 │ ├───┤、招│日迄今 │＝1,245元 │5/ 58.5㎡÷ ││附圖A2 │ │ │1 │牌、│ │ │12＝102 ││ │ │ │ │雨遮│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┼──────┤│附圖A3 │ │林永梓│5 │攤位│99年2月6│830元×13㎡ │47,920元×13│├────┤系爭9號 │ ├───┤、招│日迄今 │＝10,790元 │/58.5㎡÷12 ││附圖A4 │ │ │8 │牌、│ │ │＝887 ││ │ │ │ │雨遮│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┼──────┤│附圖A5 │ │歐志鴻│9 │攤位│99年2月6│830元×18㎡ │47,920元×18│├────┤系爭11號│ ├───┤、招│日迄今 │＝14,940元 │/58.5㎡÷12 ││附圖A6 │ │ │9 │牌、│ │ │＝1229 ││ │ │ │ │雨遮│ │ │ │├────┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┼──────┤│附圖A7 │ │許詠富│11 │攤位│99年2月6│830元×26㎡ │47,920元×26│├────┤系爭13 │ ├───┤、招│日迄今 │＝21,580元 │/58.5㎡÷12 ││附圖A8 │號 │ │15 │牌、│ │ │＝1775 ││ │ │ │ │雨遮│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴────┴───┴───┴──┴────┴──────┴──────┘附表二：（新臺幣）┌────┬──────────┬───────────┬────────┐│被告姓名│原告供擔保假執行金額│被告供擔保免假執行金額│訴訟費用分擔比例│├────┼──────────┼───────────┼────────┤│黃玉葉 │81,000元 │未聲請供擔假免假執行 │百分之2.55 │├────┼──────────┼───────────┼────────┤│林永梓 │702,000元 │未聲請供擔假免假執行 │百分之22.25 │├────┼──────────┼───────────┼────────┤│歐志鴻 │972,000元 │未聲請供擔假免假執行 │百分之30.75 │├────┼──────────┼───────────┼────────┤│許詠富 │1,404,000元 │4,212,000元 │百分之44.45 │└────┴──────────┴───────────┴────────┘