臺灣臺北地方法院民事判決 99年度金字第80號原 告 吳月嬌訴訟代理人 廖姵涵律師被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年被 告 涂家綾共 同訴訟代理人 李宜光律師複代理人 王藹芸律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告第一商業銀行股份有限公司竹北分公司（下稱被告第一銀行）存款往來多年，彼此建立深厚信任關係，被告第一銀行受僱員工即被告涂家綾以原證1之廣告單向原告介紹「1年期陽陽得意新臺幣計價連動債」（下稱系列一連動債），該廣告單上載明「適合保守、穩健的投資人」、「免稅、保本」等字眼，恰與原告用以投資之資金本即為「儲蓄」、「緊急備用金」等用途相符，原告遂於民國96年9月6日在被告涂家綾主動邀約下，購買系列一連動債，由於購買系列一連動債3個月後，已達自動出場條件，隨後被告涂家綾即再次主動邀約原告繼續購買「1年期陽陽得意新臺幣計價連動債（系列二）」（下稱系爭連動債），其於電話中稱：「第1期要到了可以接買第2期」、「第2期一樣是太陽能」、「性質也跟第1期一樣」等語，嗣原告親自至被告第一銀行，被告涂家綾以原證2之廣告單向原告介紹，其上亦有「適合保守、穩健的投資人」、「免稅、保本」等字眼，排版與系列一連動債相似，致使原告誤以為先後所投資商品均為保本商品，又被告涂家綾推薦原告購買系爭連動債時，僅強調連動標的之獲利能力，從未說明商品風險，亦未為原告施作風險評估（KYC），即原告無法了解自身是否適合購買系爭連動債，亦即原告於被告涂家綾詐欺下，同意以新臺幣（下同）300萬元購買系爭連動債，而原告簽訂特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書（下稱系爭契約）後，被告涂家綾卻將契約及相關文件均收取留存，未提供原告留底參考，嗣後雷曼兄弟財務狀況亮紅燈，國際金融海嘯已使風險發生極大變動，被告第一銀行卻完全未通知原告，致被告受有鉅額損失。
（二）被告第一銀行違反善良管理人注意義務，依據民法第544條、信託法第23條及證券投資信託顧問法第7條第3項、第8條第3項之規定，應負損害賠償或回復原狀之責：
⒈原告與被告第一銀行間既成立信託契約，被告第一銀行
並受有手續費報酬，即應依信託法第22條及民法第535條後段之規定，以善良管理人之注意，處理信託事務，而系爭連動債之廣告單強調「適合保守、穩健的投資人」、「保本」，如有任何風險存在之可能，被告第一銀行自應明白告知原告該風險導致不保本之可能性，其風險告知應包括二者：第一、連結標的之風險，其次係應告知發行機構（為美國雷曼兄弟財務公司）之風險，即其保本可能性及不保本之風險極限，以謀求原告最大利益，惟被告涂家綾既未告知其不保本之機率如何、連結5檔股票之實績如何、二者風險程度如何、契約廣告單何以強調為「保本」商品確有不保本之可能性等等事項，亦未於投資期間隨時注意原告所購買之金融商品風險變化情況，適時通知原告，提供其規避風險之資訊，顯然未盡受任人之善良管理人之注意義務。
⒉被告第一銀行於系爭連動債之信託契約簽訂後，未交付
契約予原告審閱，剝奪原告作成投資決策之自由，嚴重違反善良管理人之注意義務：原告與被告銀行簽訂系爭契約時，被告涂家綾即將契約及相關文件均收取留存，並未提供原告留底參考，惟系爭連動債之契約信託運用指示書及產品條件內容說明，非但多達10數頁，且條款甚多，內容又具相當程度之專業性與複雜性，縱投資人於簽約時已審閱上開文件內容，亦難以對其中若干重要細節如連動債發行機構、保證機構、期初及期末評價期間、到期日、期初及期末價格計算、連結標的及其績效計算、提前出場支付日及給付金額、提前出場評價期間、提前出場事件、下限觸及事件、提前贖回應遵守事項等均牢記在心，而毋庸留存契約（含產品條件內容）以供需要時參考，衡諸上開內容對投資人而言，實屬足以影響其投資決策之重要資訊，是被告第一銀行自應提供原告所投資各個連動債之契約（含產品條件內容）1份予原告留存，否則當投資有狀況發生時，投資人無異身陷五里霧中而無任何憑藉可資為投資決策形成之參考，又契約文件交付之目的，在於協助投資人了解其具體投資內容以形成其投資決策以趨利避險，基此，被告第一銀行竟不予提供對原告投資決策如此重要之契約，復未盡其說明義務，致原告根本無從了解系爭契約內容，尚難認被告第一銀行已盡其身為受託人之善良管理人之注意義務。
⒊被告第一銀行明知雷曼兄弟財務狀況明顯亮紅燈，且國
際金融海嘯已使風險發生極大變動，卻完全未通知原告，嚴重違反其善良管理人之注意義務：被告第一銀行與原告間就系爭連動債既成立信託契約，於信託期間，即有義務隨時注意系爭產品之風險變化情況，適時通知原告，盡其善良管理人注意義務提供其規避風險之資訊，俾使原告有機會為最正確之指示及判斷，行使其於系爭契約下之權利，進行避險或其他投資決策，是不論被告第一銀行並未盡其說明義務，亦未交付契約，退萬步言，被告第一銀行身為投資理財之信託投資機構，明知雷曼兄弟財務狀況已嚴重亮紅燈，且國際金融海嘯業已導致風險發生極大變動，竟未適時提醒原告，導致原告投入之資金重大虧損，連投資本金都虧空殆盡，，被告第一銀行自不得謂其已盡其善良管理人之注意義務。
⒋被告第一銀行應給付原告273萬元：
⑴被告第一銀行既未就受託或受任之事務盡善良管理人注
意義務，就原告所生之損害，被告第一銀行即應依信託法第23條、證券投資信託及顧問法第7條第3項及第8條第3項之規定，對原告負損害賠償之責任，又系爭連動債配息金額為27萬元，原告之交易金額為300萬元，原告所生之損害為273萬元，故被告第一銀行應給付原告273萬元。
⑵又被告第一銀行因管理不當致原告之信託財產發生損害
，原告亦得依信託法第23條之規定，請求被告第一銀行回復原狀，給付原告273萬元。
⑶另原告亦得依不完全給付之規定解除契約，而請求被告
銀行回復原狀：債務人違反其契約義務時，若依契約之性質非於一定時期為給付即不能達其契約之目的，而債務人不按照時期給付者，債權人自得依不完全給付之規定，依民法第255條不為催告而逕解除契約，被告第一銀行並未盡其說明義務，亦未交付系爭契約，致使原告無法依契約行使權利，業如前述，系爭連動債於起訴前均早已到期或因雷曼兄弟聲請破產保護而停止贖回，是在前述各檔連動債到期或停止贖回後，被告第一銀行再為契約文件之交付，已無從達到契約目的，依民法第227條第1項及第255條規定，原告以起訴狀表示解除系爭契約，基此，原告既已為解除契約之意思表示，則系爭契約即已經合法解除，是被告第一銀行應依民法第259條之規定，將其受領給付之金錢，附加自受領時起之利息償還原告。
（三）被告第一銀行故意製作不實之廣告傳單，標示系爭連動債券乃「適合保守、穩健的投資人」、「保本」之理財工具，進而使得原告誤以為其所委託之商品乃保本商品，又被告涂家綾於執行職務中，亦未依法盡告知義務構成緘默詐欺，乃不法侵害原告之財產權與意思決定自由，遂應依民法第188條第1項前段與被告第一銀行連帶負損害賠償責任：
⒈被告第一銀行構成侵權行為之部分：被告第一銀行故意
製作不實之廣告傳單，標示系爭連動債乃「適合保守、穩健的投資人」、「保本」之理財工具，進而使得原告誤以為其所委託投資之商品乃保本商品，乃故意不法侵害他人權利、以違背善良風俗之方法損害他人，及違反前揭證券投資信託及顧問法第7條第1項之「善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務」、第8條第1項之「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：虛偽行為。詐欺行為」等，即應負損害賠償之責。
⒉被告涂家綾構成侵權行為之部分：
被告涂家綾主動推薦原告購買系爭連動債時並未說明商品內容及風險，且並未為原告施作風險評估（KYC）之行為，進而使原告陷於錯誤並損害其財產及其意思決定自由，是以構成詐欺，故成立侵權行為：被告涂家綾身為銀行理財專員，於客戶購買相關投資金融商品之際，就該金融商品之屬性及投資風險依證券投資信託及顧問法對於購買人負有善良管理人注意義務，再者，有鑑於原告購買系爭連動債，其雙方權利義務載於被告第一銀行單方所擬定之契約，該契約條款之詳細內容，被告第一銀行依法自有解釋及告知義務，相對於被告第一銀行，理財專員方為與客戶接觸之第一線人員，故有關契約條款內容相關事宜，應由理財專員與客戶為聯繫與接洽，準此，被告涂家綾與原告洽談購買系爭連動債等理財商品時，雙方當事人所簽訂之定型化契約，身為理專之涂家綾依上開法規就契約內容與產品風險屬性即負有告知義務，然被告涂家綾卻隻字未提，致原告於未充分理解系爭商品所帶來之風險前提下，憑藉對於涂家綾理專身分之專業性及信賴感購買系爭連動債，以致嗣後因雷曼兄弟財務狀況發生危機與國際經濟動盪不安，原告無法及時收手從而造成其金錢上莫大損失，就此被告涂家綾難辭其咎。
⒊被告涂家綾於原告買受系爭連動債金融理財商品，俟其
簽訂契約時，基於其理財專員之身分及法律本負有說明告知義務，惟其未為之故導致原告之財產法益受有侵害，申言之，被告涂家綾未盡告知義務之行為已構成「緘默詐欺」，進而損害原告之財產法益及意思決定自由，難謂其未構成民法第184條第1項前段之侵權行為，準此，被告涂家綾既為被告第一銀行之受僱人，對於原告購買系爭連動債等商品一事，未盡應有之告知義務致其受有損害，屬執行職務中不法侵害他人之權利，依民法第188條第1項前段規定，應與其僱用人即被告第一銀行對原告連帶負賠償之責。
（四）綜上，被告第一銀行非但未盡其基於系爭契約之說明義務，亦未交付契約，於契約期間內復未盡其對系爭連動債之觀察及對原告之通知義務，更有甚者，被告第一銀行竟為一己之利，扭曲具有本質重要性之資訊，向原告保證系爭連動債保本，使原告本於此嚴重之錯誤資訊訂定系爭契約，嚴重違反善良管理人之注意義務，致原告受有273萬元之損害，為此，爰依民法第184條第1項前段、第188條（被告第一銀行、涂家綾部分）、第544條、第227條第1項、第255條、信託法第23條、證券投資信託及顧問法第7條第3項、第8條第3項（被告第一銀行部分）之規定選擇合併提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告273萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告第一銀行並無證券投資信託及顧問法之適用：被告第一銀行並非證券投資信託及顧問法第3、4條規範之「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」，僅係依據系爭契約前言：「委託人以信託資金投資國外連動債券」之信託資金受託人，因此被告第一銀行應盡之注意義務與內容，與「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」不同。
（二）被告已依信託法第22條規定盡善良管理人注意義務：⒈信託法第22條規定：「受託人應依『信託本旨』，以善
良管理人之注意，處理信託事務」，故受託人之注意程度及範圍，即應依據「信託本旨」而定，依據系爭契約第4條本連動債券風險告知第6款信用風險（Credit Risk）：「本債券之發行機構為...美國雷曼兄弟財務公司，保證機構為....美國雷曼兄弟公司（標準普爾債信評等：A+；穆迪債信評等：A1；），委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估，亦即本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」，及系爭契約第6條約定：「受託人僅就受託信託資金盡善良管理人之注意，不負責債券發行之本金及利息到期償付之違約風險；...」，足證系爭連動債並非被告第一銀行所發行，係由美國雷曼兄弟財務公司所發行，並由美國雷曼兄弟公司擔任保證機構，被告第一銀行僅係受原告以信託資金投資系爭連動債之受託人，對於系爭連動債之前開風險已明白揭露告知原告，經原告考慮後，「閱讀並充分瞭解本產品說明暨約定書之內容，願簽蓋原留存印鑑確認接受本產品說明暨約定書之條款，並同意受託人對委託人投資所生之任何損失，不負任何責任」（見被證4約定書簽名欄），故被告第一銀行既已將系爭連動債可能存在之信用風險明確揭露告知原告，而系爭連動債本身復無任何瑕疵，且在契約有效期間均依約配息27萬元，因此被告第一銀行並無信託法第23條規定之管理不當或違反信託本旨處分信託財產情形，而確已依信託法第22條規定，善盡善良管理人之注意義務。
⒉原告於購買系爭連動債當日，係與先生一起前來被告第
一銀行，被告涂家綾將系爭連動債依照正式廣告單及系爭契約，自投資風險、投資標的到如何配息及最差狀況，均逐條逐句詳細說明（原證2第1頁並非系爭連動債之廣告單，與系爭連動債無關），此可由原告所提之原證2第2、3頁均有被涂家綾於「固定配息日」、「提前到期條件」、「到期金額計算方式」欄位內，加以註記及劃線說明，且被告涂家綾於詳細解說後，還特別詢問原告及其夫「聽得懂不懂？如果不懂，可以再問我」，當時原告完全沒有表示不了解，經過原告與其夫慎重考慮後，原告決定增加金額投資，被告涂家綾尚告知原告，系爭連動債為條件式保本連動債券，投資仍有風險，是否要加碼投資，必須考慮清楚，但原告與其夫再次討論後，仍決定加碼投資系爭連動債，故被告涂家綾即核對原告之原留印鑑是否相符，並經原告親自於系爭契約上簽名，即完成本件交易，並交付系爭契約第2聯委託人留存聯予原告，而原告之KYC表係於96年9月6日購買第1檔陽陽得意連動債券時，即已施作，原告之投資屬性暨風險評估為穩健性，風險承受度中，可投資低度、中低、中度、中高級之產品，而系爭連動債之風險等級屬中高度級，原告自可承作系爭連動債無疑，故被告第一銀行確已盡善良管理人之注意義務，且無不完全給付情形，原告自不得將其因投資風險所受損失轉嫁請求被告第一銀行賠償，並謂被告第一銀行未交付契約予原告審閱，未盡善良管理人之注意義務或不完全給付，顯與事實不符。
⒊被告第一銀行於銷售系爭連動債予原告後，每月均主動
寄發對帳單予原告，就此事實原告於前揭之新竹地院調解庭之民事起訴狀中，業已自認，故被告第一銀行確實已盡善良管理人之注意義務。
⒋另原告依其於96年9月6日所作之KYC表，係屬於穩健型
之投資屬性，風險承受度中，可投資系爭連動債之中高度級產品，而被證7「SFA系統銷售機會記錄之電腦資料檔案螢幕相片影本」，其畫面顯示原告之風險屬性為保守型，係因97年9月11日被告第一銀行針對現有客戶，由系統整批重新評估並調整投資風險承受等級，原告經重新評量後之風險屬性，變更為保守型，但原告於申購系爭連動債時，確實為穩健型之客戶而可承作系爭連動債無疑。至於畫面中KYC徵取日期顯示為「9999/99/99」之原因，係因被告第一銀行自98年7月8日起修訂新版KYC作業規範，倘客戶已完成新版KYC評估作業，則「KYC徵取日期」將顯示當天交易日期，但因原告迄今尚未完成新版KYC評估作業，故SFA系統之「KYC徵取日期」即顯示「9999/99/99」，惟此係被告第一銀行內部作業系統的變更，與本件完全無關，亦不影響原告依其原已施作之KYC表，可以購買系爭連動債之事實。
⒌原告主張被告第一銀行未舉證說明其所販售之系爭連動
債是否經主管機關核准云云，惟依金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所投資之外國有價證券，係依中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函第3點之㈢準用金管會公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍」之相關規定，限於符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：1.經Standard & Poor's Corporation評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。2.經Moody's Investors Service評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上。3.經Fitch Ratings Ltd.評定，債務發行評等達BBB級（含）以上（行政院金融監督管理委員會96年8月17日金管證四字第0960041950號公告），質言之，金融機構受託辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，得投資標的之種類及範圍，係受法令之嚴格限制，若發行機構未達知名信用評等機構一定信評以上者，即不得為投資標的，被告第一銀行受託辦理特定金錢信託投資國外連動債，均依上開規定辦理，因此，系爭連動債既經主管機關核准，自得公開販售，又依據另案行政院金融監督管理委員會銀行局99年3月15日函覆鈞院函記載，被告銀行於77年7月20日、其各營業單位係於87年5月25日分別經中央銀行外匯局及財政部核准辦理「指定用途信託資金投資國外有價證券業務」，因此被告第一銀行受理原告信託投資連動債，即於法有據。
（三）原告不得依不完全給付之規定解除契約：被告第一銀行已將系爭連動債可能存在之信用風除明白揭露告知原告，而原告依KYC表評估亦可購買系爭連動債，於契約有效期間亦依約獲配息27萬元，且被告涂家綾於詳細解說系爭連動債內容，經原告慎重考慮決定購買後，被告亦於原告親自在系爭契約上簽名蓋章後，交付系爭契約之副本予原告，被告第一銀行確已盡善良管理人之注意義務，因此被告第一銀行絕無原告所稱不完全給付之情形，從而，原告主張依民法第227條第1項及第255條規定解除契約，及依信託法第22條規定，請求被告回復原狀返還原告273萬元云云，即無理由。
（四）被告第一銀行受託為原告購買系爭連動債之行為不成立侵權行為：
⒈原告信託被告第一銀行購買之系爭連動債，依據系爭契
約第4條本連動債券風險告知第5款信用風險（CreditRisk）約定：「本債券之發行機構為...雷曼兄弟財務公司，保證機構為...雷曼兄弟金融控股公司（Moody's（即穆迪債信評等）：A1；S&P（即標準普爾債信評等）：A+），委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」，及系爭契約第6條約定：「受託人僅就受託信託資金盡善良管理人之注意，不負責債券發行之本金及利息到期償付之違約風險；....」，在在足證系爭連動債並非被告第一銀行所發行，而係由國際知名之美國雷曼兄弟財務公司所發行，並由美國雷曼兄弟公司擔任保證機構，且由國際知名信用評等公司進行信用評等，該等連動債商品均屬合法之產品，從而，被告第一銀行接受信託為原告等購買系爭連動債之行為，並不成立侵權行為。
⒉客戶投資調查表（即KYC表）係由原告提供其財務背景
、所得資料、過往投資等，由被告第一銀行理專鍵入電腦，如非原告提供，被告第一銀行如何能得知KYC表上原告之資料？況依據被告第一銀行規定，如要為客戶進行交易必須先輸入客戶投資調查表（即KYC表）始得進行，故原告指稱被告第一銀行未依規定進行客戶投資評估作業云云，並非事實，又原告之客戶投資調查表顯示其投資風險屬性為穩健型，均係依據原告提供之財務背景、所得資料、過往投資等資料，依據一定公式評分、計算認定，因此被告第一銀行並無原告所稱未執行客戶風險承擔能力評估。
⒊此外，於97年初美國發生次級房貸風暴，陸續引爆金融
危機，導致許多金融衍生性商品重挫，全球無一倖免，故原告信託投資之系爭連動債因而遭受損失，惟此均係肇因於國際金融市場突發之不可抗力因素所致，與被告第一銀行、系爭連動債發行銀行、保證銀行或系爭連動債商品無關，故被告等對此不可抗力事件，自無任何故意或過失之侵權行為可言。
⒋又前開金融風暴發生後，被告涂家綾均有告知原告系爭
連動債跌破下限，原告亦表示知悉而要和先生討論，甚至系爭連動債淨值回升時，被告涂家綾亦以電話聯絡原告，詢問是否先行贖回，但原告卻遲遲未予回應，97年9月16日雷曼兄弟公司申請破產保護事件發生後，被告涂家綾立即以電話緊急告知原告，並表示被告第一銀行將盡力做好後續處理，日後如有任何訊息，被告涂家綾將立刻以電話聯繫原告，被告第一銀行也會寄發信函通知原告，因此，被告等確已盡善良管理人之注意義務，而無侵害原告權利之行為，而原告事後所受之投資損害顯係因不可測之金融市場、發行機構信用與投資風險所致，並非肇因於被告有何故意或過失，故被告等並不成立侵權行為。
（五）綜上，任何投資均有其風險，高獲利就代表高風險，原告不能因遭遇百年難得一見之金融大海嘯受有損失，即任意主張其信託被告第一銀行購買之系爭連動債虧損，係因侵權行為或債務不履行，蓋金融大海嘯之發生為任何人所不能預見之不可抗力事件，被告等確已將投資系爭連動債所可能發生之風險充分告知原告，並經原告慎重思考後才決定購買，事後並在原告自己決定繼續持有系爭連動債以致受有投資損失，而此顯屬不可歸責於被告第一銀行之事由，被告第一銀行既已盡善良管理人之注意義務，而無任何故意或過失，故原告之請求為無理由。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告於96年9月6日經被告涂家綾之推介，向被告第一銀行購買系列一連動債，嗣系列一連動債3個月後，達自動出場條件，原告獲利出場後，於96年12月間經被告涂家綾之推介，與被告第一銀行訂立系爭契約，委託被告第一銀行投資購買系爭連動債，被告涂家綾為系爭連動債之承辦理財專員。
（二）系爭連動債為系列二連動債，原告投資金額為300萬元，期間曾獲配息27萬元。
（三）系爭連動債之發行機構為雷曼兄弟財務公司（LehmanBrothers Treasury Co.B.V，下稱雷曼財務公司），保證機構為雷曼兄弟公司（Lehman Brothers Holding In
c.，下稱雷曼公司），雷曼財務公司於97 年10月8日為荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，雷曼公司則於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護。
（四）原告曾於99年5月20日將系爭連動債所生損害賠償債權讓與訴外人統領國際商業開發有限公司（下稱統領公司），嗣原告撤回上開債權讓與之意思表示，經統領公司於99年12月22日出具同意撤回債權讓與書表示同意，雙方復於100年3月1日簽立協議書，其上載明：「原債權讓與人吳月嬌女士（身分證統一編號：Z000000000，即原告）前於99年5月20日將對第一銀行之『1年期得意陽陽新臺幣計價連動債債權』（即系爭連動債）移轉予受讓人統領公司，今雙方達成協議，受讓人統領公司同意無條件將債權移轉回原債權人即吳月嬌女士。又因信託債權依法不得移轉，原債權讓與人吳月嬌女士表示撤銷將第一銀行之債權移轉予統領公司，經統領公司同意，雙方達成協議...」等語。
四、本件之爭點為：
（一）原告是否遭被告涂家綾詐欺而訂立系爭契約？
（二）被告第一銀行是否違反善良管理人注意義務，應負債務不履行責任？
（三）被告第一銀行應否依證券投資信託及顧問法第7條第3項及第8條第3項規定負損害賠償責任？
五、得心證之理由：
（一）原告是否遭被告涂家綾詐欺而訂立系爭契約？⒈按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示
，民法第92條第1項固有明文，然所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任。原告主張被告第一銀行故意製作不實之廣告傳單，標示系爭連動債乃「適合保守、穩健的投資人」、「保本」之理財工具，且被告涂家綾推介系爭連動債時，並未說明系爭連動債之內容及風險，亦未為原告做風險評估，致原告陷於錯誤而購買系爭連動債，構成詐欺乙節，既為被告所否認，自應由原告負舉證之責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉查原告所提出原證1第1頁廣告單及原證2第1頁廣告單固
均載明：「適合保守、穩健的投資人」、「保本」等字樣（見本院卷第25、27頁），惟觀諸其上產品名稱為「1年期連動債陽陽得意」、「1年期連動債投資大師」，其中原證1「1年期連動債陽陽得意」連動債為系列一連動債，此為原告自承在卷（見本院卷第5頁），可知上開廣告單所指均非系爭連動債，與本件無涉，而依原證2末頁有關系爭連動債之廣告單則明確記載屬條件式保本連動債券（見本院卷第29頁背面），其中產品特色欄載明：「20％之本金保護：若於下限觀察期間，任一連動標的之收盤價曾低於其下限價，則到期時連動標的最差表現低於80％才會損及原始投資金額」，產品資訊欄載明：「到期不保本情況與計算方式：如本產品未提前到期，於下限觀察期間，任一連動標的之收盤價曾低於其下限價，且於期末評價期間表現最差連動標的之3日收盤均價〈其進場價之80％，則發行機構依下列公式計算金額於到期日支付投資人」，又系爭契約第4條復約明：「㈠本金最大損失風險：發行機構或保證機構不提供100％本金之保證，當投資的1年期間未提前到期，於下限觀察期間任一連動標的之收盤價曾低於其下限價...屆期將產生原始投資金額之損失。...㈥信用風險：本債券之發行機構為Lehman Brothers Treasury Co.B. V美國雷曼兄弟財務公司，保證機構為Lehman BrothersHolding Inc.美國雷曼兄弟公司（信用評等：S&P：A+；Moody’s：Al），委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險....本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」（見本院卷第28頁），其上並載有：「本產品為條件式保本商品，委託人已閱讀並充分瞭解本產品說明暨約定書之內容，願簽蓋原留存印鑑確認接受本產品說明約定書之條款，並同意受託人對委託人投資所生之任何損失，不負任何責任」之內容（見本院卷第29頁）堪認已明顯揭示系爭連動債之相關風險，且屬條件式保本商品，原告既於系爭契約上簽名及蓋用原留存印鑑確認，則其對於系爭連動債商品存在相關風險、本金可能虧損等情形已有相當認知，是原告主張：被告第一銀行以系爭連動債為保本之不實廣告詐騙原告，且被告涂家綾隱瞞系爭連動債之風險，致原告陷於錯誤而購買系爭連動債云云，即難認可採。
⒊又原告分別於96年9月6日、同年12月26日向被告第一銀
行委託申購系列一連動債及系爭連動債，經被告涂家綾於96年9月6日為原告施以投資屬性暨風險承受等級評量，有第一銀行投資基本資料表在卷可稽（見本院卷第46頁），原告並於其上親自簽名，且於本院審理時對於上開文書之形式上真正已無爭執（見本院卷第93頁），觀其內容，即載明原告投資屬性暨風險承受等級評量結果為「穩健型」，並註明：「穩健型：客戶風險承受度中，商品適合度之風險等級為低度、中低、中度、中高」，而系爭契約則明確記載系爭連動債風險等級為「中高度」（見本院卷第27頁背面），並無不合，堪認被告第一銀行業已經過風險評估程序，再由被告涂家綾向原告推介金融商品，經原告同意而申購系爭連動債，原告主張被告未做風險評估，致原告陷於錯誤而購買系爭連動債云云，並非可採，衡之原告已充分瞭解系爭契約之內容，於3、4個月內陸續申購系列一連動債及系爭連動債，其中系列一連動債已獲利贖回，系爭連動債已獲配息27萬元，僅因事後發生雷曼兄弟公司破產事件，致原告受有本金之損失，觀諸原告先後委託被告第一銀行投資申購之上開2檔連動債商品，互有盈虧，即屬原告依約需承擔其投資金融商品漲跌之風險範圍，尚難因事後發行、保證機構之雷曼財務公司及雷曼公司事後破產，致受有本金之虧損，即認定原告於締約時，有遭被告詐欺之情事。從而，原告主張依民法第184條第1項前段及第188條第1項規定，請求被告連帶負損害賠償責任云云，洵屬無據。
（二）被告第一銀行是否違反善良管理人注意義務，應負債務不履行責任？⒈按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信
託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條分別定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條亦定有明文。
⒉原告雖主張：兩造簽訂系爭契約時，被告並未提供原告
契約影本留存參考，且未盡說明義務，致原告無從了解契約內容，自違反受託人之善良管理人注意義務云云，惟查，原告於起訴時提出原證2系爭契約影本為依憑（見本院卷第27頁背面至29頁），可徵原告確有留存系爭契約影本，其對契約內容自難諉為不知，原告主張原證2契約影本係被告於發生雷曼兄弟破產事件後才提供乙節，既為被告所否認，而原告復未舉證以實其說，即難認可採。又系爭連動債為條件式保本商品，被告第一銀行並無原告所指佯稱系爭連動債屬性為絕對保本及隱瞞各項風險誘騙原告簽訂系爭契約之情事，且系爭契約已清楚載明系爭連動債之屬性、投資人應承擔之各項風險及自負盈虧等情，已如前述，是原告主張被告第一銀行於原告委託投資購買系爭連動債時，未盡說明義務，違反信託法第22條、民法第535條之善良管理人注意義務，應負債務不履行損害賠償責任云云，委無足取。
⒊又原告主張：被告第一銀行就系爭連動債是否業經主管
機關核准乙節，未盡舉證責任，難認已盡善良管理人之注意義務云云，按中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函說明載：「金融機構辦理『特定金錢信託投資國外有價證券』業務所投資之外國有價證券，以下列各款為限：……㈢投資外國債券之信用評等及不得投資之外國有價證券標的，準用公告之行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）『證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍』之相關規定辦理」（見本院卷第96頁），而依金管會96年8月17日金管證四字第09600 41950號函公告「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類及範圍」之公告事項第點規定：「證券投資顧問事業提供推介顧問服務之外國有價證券，其範圍以下列各款為限：……㈡符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：⒈經Standard＆Poor's Corporation評定，債務發行評等達BBB級（含）以上；⒉經Moody's Investor
s Service 評定，債務發行評等達Baa2級（含）以上；⒊經Fitch Ratings Ltd.評定，債務發行評等達BBB級（含）以上」（見本院卷第97頁），本件原告指示被告第一銀行投資申購之系爭連動債商品，為雷曼財務公司所發行之債券，而由雷曼公司為保證機構，於96年底時之債信評等，Standa rd＆Poor's（S&P）、Moody's及Fitch等信用評鑑公司，對雷曼公司之信用評等分別為A+、A1、AA-級（見本院卷第98、99頁），且被告第一銀行係於77年7月20日，其各營業單位係於87年5月25日分別經中央銀行外匯局及財政局核准辦理「指定用途信託資金國外有價證券業務」，有金管會99年3月15日銀局（控）字第09900086200號函在卷可參（見本院卷第100頁），足認被告第一銀行受託將信託資金投資申購系爭連動債，符合上開中央銀行函令規範，難認有何違反善良管理人注意義務之情事。
⒋原告另主張：被告第一銀行於原告購買系爭連動債後，
未盡其對商品之觀察及通知義務，致原告受有投資本金之損害，應負損害賠償責任云云，惟查，依被告第一銀行提出之信託資金定期報告所示（見本院卷第112至118頁），被告第一銀行自97年1月31日起至98年1月23日止，均按月寄發信託資金定期報告予原告，此為原告所不爭執（見本院卷第94頁），其上即載明投資標的、原始投資金額、幣別、基準日淨值、市值、參考價格及投資報酬率等有關信託資金之管理運用情形，且記載「台端如對本定期報告有任何疑問，請洽專屬服務人員：涂家綾，電話：00-0000000」，堪認被告第一銀行已履行告知義務，並無違反受託人善良管理人之注意義務，又投資金融商品，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境、及其他諸多因素之影響，且價格漲跌瞬息萬變，無人能擔保投資人絕對獲利，本件原告受有投資本金之損失，係因發行及保證機構雷曼兄弟公司破產之故，此種存在於發行及保證機構本身之信用風險，幾乎於所有之金融商品均存在，此即為原告應自行承擔之風險範圍，尚難認係被告第一銀行未盡善良管理人注意義務所致。從而，原告主張被告第一銀行未盡善良管理人之注意義務，違反信託法第22條及民法第227條第1項、第544條規定，應負債務不履行損害賠償責任云云，即非可採，又被告第一銀行既無債務不履行情事，則原告依民法第255條規定，主張以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，亦屬無據，不足採取。
（三）被告第一銀行應否依證券投資信託及顧問法第7條第3項及第8條第3項規定負損害賠償責任？⒈按銀行辦理財富管理業務如涉及證券投資顧問或期貨顧
問之諮詢服務者，另應依證券投資顧問事業設置標準或期貨顧問事業設置標準之規定，經主管機關核准兼營證券投資顧問或期貨顧問業務；又證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，銀行辦理財富管理業務應注意事項第3點及證券投資信託及顧問法第4條分別定有明文。
⒉經查，本件被告第一銀行係以信託方式受託投資系爭連
動債，非屬證券投資顧問之行為，依前開規定，並不得就特定金融商品對投資人為任何投資分析及顧問之行為，是以，縱被告第一銀行未於雷曼公司破產前，通知原告贖回系爭連動債，亦難遽認被告第一銀行有違反善良管理人注意義務，而應依證券投資信託及顧問法第7條第3項及第8條第3項規定負損害賠償責任。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條、第544條、第227條第1項、第255條、信託法第23條、證券投資信託及顧問法第7條第3項、第8條第3項規定，請求被告連帶給付原告273萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 林玗倩