臺灣臺北地方法院民事判決 99年度金簡上字第6號上 訴 人即被上訴人 徐嘉珮訴訟代理人 薛欽峰律師
楊宗翰律師被上訴人即上 訴 人 寶來證券股份有限公司法定代理人 林孝達訴訟代理人 何立穎被上訴人即上 訴 人 黃柏菁上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年9月21日本院臺北簡易庭99年度北金簡字第12號第一審簡易判決提起上訴，上訴人徐嘉珮並就先位請求部分為追加、部分變更，備位請求為追加，經本院於民國100年4月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人寶來證券股份有限公司及被上訴人黃柏菁應連帶給付上訴人徐嘉珮新臺幣貳萬陸仟叁佰元，及自民國九十七年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告、及命連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人徐嘉珮在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人徐嘉珮追加及變更之訴均駁回。
第一審、第二審、追加及變更之訴之訴訟費用均由上訴人徐嘉珮負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或者擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定甚明。查本件上訴人即被上訴人徐嘉珮（下稱徐嘉珮）於原審主張民法第544條、第231條、第227條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人即上訴人寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）及被上訴人即上訴人黃柏菁（下同稱黃柏菁）應連帶給付新臺幣（下同）223,628元及自民國97年
10 月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院審理時具狀變更聲明為先位聲明：㈠寶來證券及黃柏菁應連帶給付徐嘉珮115,000元（除一審請求之律師費60,000元外，另於二審擴張二審之律師費55,000元），及自97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡寶來證券及黃柏菁應連帶交付冠德建設股份有限公司之上市股票5張（股票代碼：2520、下稱系爭股票，一審原請求金錢賠償，二審變更為請求回復原狀）；備位聲明：寶來證卷及黃柏菁應連帶給付徐嘉珮278,625元（即一審原請求金錢賠償163,628元及律師費60,000元，另於二審擴張二審之律師費55,000元），及自97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核其訴訟標的及請求之基礎事實均同一，僅係擴張及變更應受判決事項之聲明，依上開規定，尚無不合，應予准許，本院爰就追加及變更後之聲明為裁判。
貳、實體方面
一、徐嘉珮起訴主張：
(一)於97年4月15日經寶來證券營業員即黃柏菁建議，以帳戶（帳號：96508）中部份現金57,701元（含201元手續費）及部分融資84,000元方式，總計141,500元之金額購進系爭股票，其相關股票辦理事宜均由黃柏菁為徐嘉珮處理。寶來證券及黃柏菁前於97年9月16日左右以限時掛號書面通知因融資擔保維持率低於120%，故應補繳13,000元，惟徐嘉珮依通知前往繳納時，寶來證券櫃台人員竟表明僅須繳納12,000元，並退回1,000元予徐嘉珮。嗣於97年10月7日下午約4點前後，徐嘉珮接獲黃柏菁以電話通知，復稱系爭股票融資整戶維持率成數不足，徐嘉珮需補足該金額。其後，黃柏菁數度以其個人手機傳送簡訊告知徐嘉珮應於97年10月8日（未明確表明詳細時間）補足金額1,000元。惟徐嘉珮始終未接獲寶來證券公司之正式書面通知，但免發生問題遂於10月8日上午前往寶來證券欲補足金額，詎料徐嘉珮在寶來證券營業前即約早上9點即到該公司，寶來證券人員竟推稱於97年10月8日9點股票初開盤時，即強行掛賣並處分系爭股票。因寶來證券98年9月16日計算錯誤在先，致徐嘉珮僅少繳1,000元，後又未依約、依法通知徐嘉珮及時繳納，並因而發生系爭股票遭寶來證券不當處分之情，致徐嘉珮無端受有系爭股票遭寶來證券處分之損失。故寶來證券應依民法第544條、第231條給付遲延、第227條不完全給付等規定對徐嘉珮負損害賠償責任：
1.按雙方當事人間融資融券契約書第6條規定：「乙方（即寶來證券）逐日計算甲方（即徐嘉珮）信用帳戶內之擔保品價值與其融資融券債務之比率，其低於乙方所定之比率時，甲方應即依乙方之通知於限期內補繳差額。前項補繳期限，依操作辦法第23條定之。」；第15條規定：「乙方依本契約及相關規定應通知甲方之事項，其通知應以郵寄或甲方當面簽收者為之。」復按，證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第16條規定：「證券商依本辦法應行通知委託人之事項，其通知應以郵寄或委託人當面簽收方法為之。」、第23條第7項規定：「委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低120%者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。」，因徐嘉珮於寶來證券辦理開立融資信用帳戶，是以，寶來證券受徐嘉珮委託處理其證券信用交易投資人融資融券事宜，雙方應為為民法委任契約關係。
2.寶來證券公司認系爭股票之整戶維持率成數不足時，本應依前揭契約第6條、第15條及相關證券法規等規定，以書面郵寄或由徐嘉珮當面簽收該補繳通知書，以踐行通知程序。惟寶來證券公司竟未依上揭規定，任由黃柏菁私下以簡訊及電話等非書面方式通知，已有重大可歸責之處，則寶來證券應依民法第224條規定就其履行輔助人即黃柏菁之過失對徐嘉珮負債務不履行之損害賠償責任。又本件補繳期限，依系爭契約第6條第2項暨證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第23條第7項等規定，寶來證券公司應於補繳通知書郵寄送達或徐嘉珮親收後起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額，然寶來證券公司除未依雙方約定以書面通知徐嘉珮補繳差額外，竟於系爭股票補繳期限屆至前即徐嘉珮尚得依約補繳差額前，未經其同意，私自將系爭股票於97年10月8日徐嘉珮到場前之際，逕將系爭股票視為擔保品處分他人，由此顯見寶來證券確顯有違反受任義務之可歸責事由。
(二)按證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第16條規定，乃係保護投資人，對證卷商課以要式行為通知投資人之義務，依其性質，顯為民法第184條第2項之保護他人法律。
而寶來證券公司竟未依上揭契約規定依雙方約定方式交付補繳通知書，任由黃柏菁私下以簡訊及電話等非書面方式通知，實有重大違誤。再徐嘉珮接獲黃柏菁電話及簡訊後，曾一再向其表示將如期補繳款項，請其勿斷頭賣出等語，然黃柏菁卻於補繳期限內惡意處分系爭股票，致使徐嘉珮受有損害自應依民法第184條第2項規定對徐嘉珮負損害賠償責任。又黃柏菁為寶來證券之受僱人，因寶來證券內部行政管理存有重大瑕疵並疏於監督其業務員職務辦理之情形，自屬有過失而應依民法第188條與黃柏菁連帶負損害賠償責任。
(三)對寶來證券及黃柏菁抗辯之陳述：
1.徐嘉珮有多領錢補繳融資差額之習慣，前二次補繳通知單皆註明不含利息，故本件通知應繳13,000元，徐嘉珮實際上領14,000元欲繳款，此有徐嘉珮臺灣銀行存摺及寶來證券限時掛號通知為證，寶來證券若依照97年9月16日通知徐嘉珮之金額13,000元（未計利息）收款，則根本不會產生整戶擔保維持率120 %及166%的問題，卻因寶來證券計算錯誤，方將系爭存款憑條少打字1,000元致徐嘉珮少繳。再依徐嘉珮於97年6月12日及97年7月1日之補繳紀錄所示，徐嘉珮提領28,000元，97年6月12日通知書上載應補繳27,000元，實際補繳27,306元（另加利息306元）；另於97年7月1日通知書載補繳17,000元，徐嘉珮提領18,000元，實際補繳17,247元（另加利息247元）等情，於97年9月16日通知書記載補繳13,000元，徐嘉珮確實領取14,000元欲補繳包含利息之金額，與歷來之交易習慣相吻合。準此，倘非寶來證券臨櫃人員之計算錯誤或作業疏失，徐嘉珮豈有可能為節省1,000元而冒擔保維持率不足而生之風險，故徐嘉珮確係依寶來證券及黃柏菁之通知及指示而僅繳納12,000元。復依證人蔡怡蒨、曾瀞宜到庭證稱可知，97年9月18日之融資現金償還申請書係由寶來證券所開立，且其上之金額等內容亦由彰化銀行電腦繕打之傳票憑證，又存款憑條之帳戶及金額均係寶來證券所屬員工先行計算填寫，而非徐嘉珮所書寫，亦可證明該金額卻係由寶來證券所決定，徐嘉珮僅持存款憑條至彰化銀行繳款。另就維持率而言，亦係寶來證券臨櫃電腦計算，如有疑義，亦須經櫃檯人員與營業員確認，尚非徐嘉珮所得於臨櫃自行計算決定，徐嘉珮縱有寶來證券所稱之同意行為，亦係因寶來證券所屬職員計算錯誤所致。從而，寶來證券抗辯實際欲補繳金額多寡，由客戶自行決定自非可採。
2.寶來證券辯稱8時49分告知於10時前補繳一事乃屬黃柏菁一時口誤，縱有口誤亦不影響徐嘉珮不願依限補繳等語，顯悖於事實。實則，寶來證券早已於上午8時40分委託太平洋證券掛單賣出系爭股票，並於上午9時12分太平洋證券斷頭處分回報前與徐嘉珮達成電話補繳合意，竟仍執意處分系爭股票。依融資現金償還申請書觀之，根本無任何可透過ATM繳款之註記或說明，且其上亦無書立轉帳繳款之帳號，則寶來證券辯稱可於前一日透過ATM轉帳方式補繳一事，並不足採。
3.縱認寶來證券以簡訊或電話之通知方式為合法，但依寶來證券於刑事偵查案件提出之追繳及處分之標準作業流程所示，在通知補繳差額送達或簡訊通知之日後（即第一日），尚須等候委託人補繳（即第二日），且須待至第三日如前一營業日之整戶擔保維持率未達120%，方得處分擔保品可知，寶來證券須至97年10月9日始得處分系爭股票，然寶來證券於97年10月8日未開盤前逕予處分系爭股票，顯係違法甚明。另雙方當事人間融資融券契約書第9條規定，有違反民法第247條之1及消費者保護法第12條之規定，應屬無效。
(四)綜上，本件系爭股票於99年1月11日之收盤價格為33.15元，徐嘉珮持有5張，故其總價值為165,750元，現因寶來證券及黃柏菁違約且違法處分其所有之系爭股票，致徐嘉珮於其等處分系爭股票後，僅剩餘2,122元，故徐嘉珮請求損失之差額即163 ,628元（計算式：165,750-2,122＝163,628元）。
又本件實涉繁瑣之法律規定，惟徐嘉珮並無法律專長，實無獨力進行訴訟及依法妥善主張權利之能力，雖徐嘉珮於22年前曾短暫任職證交所，惟任職期間甚短，再近20年亦未再接觸相關業務，且近年證券交易法令、函釋更迭迅速，更非徐嘉珮所能理解，本件實有委請律師協助訴訟之必要，而徐嘉珮先後支出之律師費為一審60,000元。準此，爰依民法第544條、第231條、第227條及184條第2項、第188條等請求損害，並聲明：寶來證券及黃柏菁應連帶給付223,628元及自民國97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
(五)原審對於徐嘉珮之請求，判決陳嘉珮一部勝訴，一部敗訴：寶來證券及黃柏菁應連帶給付徐嘉珮新臺幣26,300元，及自民國97年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；徐嘉珮其餘之訴及假執行聲請均駁回。徐嘉珮就其敗訴部分不服，提起上訴，除一審已請求之律師費外追加二審支出之律師費55,000元，共計115, 000元，故與系爭股票金額賠償部分合計請求之損害額為278,628元，惟就寶來證券、黃柏菁處分系爭股票部分，先請求回復原狀而交付股票，如認以回後原狀之方式無理由，始備位請求金錢賠償。又寶來證券提供融資承作等服務所生之法律關係，其性質屬消費關係所生之消費糾紛，自有消費保護法第51條之適用，則寶來證券及黃柏菁因故意或過失致違約交割，並依本條請求懲罰性之賠償金。據此，上訴之先位聲明：㈠原判決不利於徐嘉珮部分廢棄；㈡上開廢棄部分，1.寶來證卷及黃柏菁應再連帶給付徐嘉珮88,7 00元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.寶來證券及黃柏菁應連帶交付系爭股票5張；備位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，寶來證卷及黃柏菁應再連帶給付徐嘉珮252,328元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並答辯聲明：寶來證券股份有限公司、黃柏菁之上訴均駁回。
二、寶來證券、黃柏菁之答辯：
(一)寶來證券則以：
1.徐嘉珮主張寶來證券就補繳金額有計算錯誤等情，並非事實，且其未盡舉證責任：徐嘉珮於97年9月16日發生擔保維持率低於120%之情形，經寶來證券依當日收盤價計算出徐嘉珮應補繳差額為13,000元，故寶來證券97年9月16日追繳通知書上記載其應追繳13,000元並無錯誤，惟此僅為融資本金之差額，尚不加計融資利息。通知書上所載之應補差價乃「未含利息」，此由歷次（即97年6月12日、97年7月1日）追繳通知書、以及其歷次補繳情形可知，顯見徐嘉珮應清楚知悉，實際補繳時因需另加計利息，將會比通知單上所載金額還高，故其於97年9月18日僅補繳12,349元（其中349元為利息），自非全額補足。又徐嘉珮所提領14,000元之憑據，充其量僅能證明其曾於97年9月18日由台灣銀行帳戶領取，但究竟是於何時領款，究為補繳前或補繳後始領款，無從得知，又其領款是否有其他用途，亦無從知悉，甚者，其是否欲全額補足，均有疑問。從而，徐嘉珮領款14,000元與寶來證券是否計算錯誤無關，徐嘉珮應先就其確有全部補繳一事舉證證明。而證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法並未強制投資人在維持率不足時須一律補足至166%，相反地，該辦法設有120%之彈性空間，亦即投資人如欲避免融資擔保品遭到處分，未必依通知補繳至166%，僅須繳至120%即可。
而在金融風暴初期，投資人莫不採取觀望保守之態度，徐嘉珮可能先為部分補繳，至後因系爭股票股價回升不甘受損，始以寶來證券計算錯誤導致其僅補繳部分為由，將其投資之虧損歸咎寶來證卷。況以徐嘉珮曾任職於臺灣證券交易所，又有多年從事信用交易之經驗，應對信用交易知之甚詳，豈會不明白補繳作業及相關法規，要無推諉寶來證券計算錯誤之理。再者，經辦人員不可能告知徐嘉珮僅須補繳12,000元即已足夠等語，蓋應補繳金額前一天已有列印報表為憑，自無重新計算之理，且經辦人員幫忙計算者僅有融資利息，至於實際欲補繳多少金額實係由徐嘉珮自行決定，經辦人員無權決定。故被寶來證券係在徐嘉珮未依時限辦理補繳之情況下，依規定之時間及方式處分其之擔保品，於法並無違誤。
2.徐嘉珮融資信用帳戶之擔保維持率於97年9月16日低於120 %，經寶來證券以限時掛號書面通知補繳13,000元後，徐嘉佩僅於97年9月18日前來補繳12,000元（以上金額均不含利息），並非全額補足，故依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第24條第1項規定，追繳紀錄並不取消，相對於該辦法第23條第7項就委託人發生擔保維持率（首次）低於120%，明文規定證券商有書面通知之義務來看，在「委託人未取消追繳記錄，且擔保維持率『再度』低於120%」之情形，操作辦法第24條第1項並未見任何證券商應行書面通知之規定，故在徐嘉珮追繳記錄未取消之情況下，寶來證券並無再為書面通知之義務。嗣徐嘉珮信用帳戶之擔保維持率於97年10月7日「又」發生不足120%，而其未於當日下午補繳、且遲於翌日早上9點開盤仍未完成補繳，則依該辦法第24條第1項第2款規定，寶來證券自得依法處分徐嘉珮之擔保品。且自97年10月7日下午起寶來證券委請營業員黃柏菁開始聯繫、通知徐嘉珮，徐嘉珮均以黃柏菁之通知不具效力拒絕接受，另多數客戶為爭取時效多係以ATM轉帳方式補繳，並無徐嘉珮所稱客觀上難於補繳之情形。
3.就有關融資之處分，臺灣證券交易所制定之「證券商內部控制制度標準規範」設有明確依循之規定，要求證券商須於處分當日「開盤時」（指集中市場開始撮合成交之時間，亦即9點整），即在他證券商開立之違約處理專戶賣出。就本案法律解釋及相關過程問題，業經臺灣臺北地方法院檢察署於偵查程序中函詢臺灣證券交易所，認定寶來證券既有以電話及簡訊通知徐嘉珮，乃屬符合相關法令之行為。實務上因證券營業場所分為前台、後台，彼此各有司職，作業亦有一定程度獨立性，97年10月8日在後台經辦人員確認前一日徐嘉珮未依規定自動補繳後，寶來證券乃於8時40分委由太平洋證券公司以預約單方式委賣，同時前台營業人員在徐嘉珮未明確表示要補繳或處分前，基於服務仍把握開盤前股票尚未成交之空檔，盡力聯繫徐嘉珮，準此，不論前、後台作業之處理均無違誤，則寶來證券已善盡善良管理人之義務為通知。關於8時49分曾告知於10時前補繳一事乃黃柏菁一時口誤所致，且已立即去電更正，而黃柏菁最早之簡訊均已明白告知開盤時要補進，客觀上並無使徐嘉珮難以補繳等情，則縱有口誤，亦不影響徐嘉珮不願依限補繳之事實。
4.徐嘉珮主張其因股票遭受處分而受有之損害金額為278,628元，亦非事實：按融資交易有一定期限，該期限依行政院金融監督管理委員會以96年6月15日金管證四字第0960029440號令定為6個月，並得於屆滿後展延6個月在案，故以97 年4月15日之融資交易而言，最晚於98年4月14日即應辦理融資賣出，根本不可能如徐嘉珮所稱延至99年1月15日才賣出。
況徐嘉珮如何保證其一定得以每股單價33.15元之價格在市場上賣出該冠德股票，職此，其所提出損害賠償額計算之主張全屬假設，根本完全欠缺根據，不足採信。再者，徐嘉珮請求連帶賠償律師費用115,000元，亦無理由，蓋我國民事訴訟非採律師強制代理制度，當事人所支出之律師費用，須有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理之情形，始得認屬訴訟費用之一種，然本件徐嘉珮其本身任職證券交易所多年，又長年從事信用交易，對於信用交易相關規定知之甚稔，並無「不能自為訴訟行為」之情形，故其縱有支出律師費用，亦與寶來證券處分其股票無相當因果關係，是以，徐嘉珮請求寶來證券及黃柏菁連帶賠償律師報酬115,000元，自難認為正當。再所謂原狀係指以融資買股票，並非現股，投資人僅自備部分資金另搭配證券商所貸與之融資資金於公開市場上買進股票，是徐嘉珮現欲請求交付股票，並無理由。另關於懲罰性違約金部分，徐嘉珮至今尚未就此部分為擴張聲明，是不屬本件訴訟審理範圍，況融資証券契約乃投資人為投資有價證券而為之資券融通行為，最終目的乃反覆於市場進行證券交易並獲取金錢利益，屬投資行為範疇，依行政院消費者保護委員會於97年2月5日消保字第0970001159號函釋認並無消費者保護法之適用。且投資人購買股票多係自由意志，其與購買連動債通常係因銀行理專介紹不同，自無法一概而論等語，資為抗辯。
5.綜上，徐嘉珮依民法第544條、第231條、第227條及第184條第2項、第188條規定請求寶來證券及黃柏菁連帶賠償並無理由。上訴聲明：原判決關於命寶來證券、黃柏菁給付徐嘉珮26,300元及法定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分徐嘉珮在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並為答辯聲明：徐嘉珮上訴、追加及變更之訴均駁回。
(二)黃柏菁則以：徐嘉珮本身曾任職臺灣證券交易所之交易部多年，又長期從事信用交易，自非一般投資人可得比擬，且其已有多次補繳經驗，故其本身未及時補繳乃致股票遭到處分，自無推稱係寶來證券計算錯誤之理。況依寶來證券前後報表均一致之情況來看，根本沒有所謂計算錯誤之情形，黃柏菁亦未經手錢，係由徐嘉珮自行至櫃臺繳款，黃柏菁在其股票遭處分前亦有以簡訊及電話通知其補繳。退步言之，徐嘉珮主張損害賠償金額亦不合理，蓋融資交易有一定期限，就其自稱「必定會在期限屆至前清償」並未先舉證其真實，遑論又進一步聲稱「其一定會找個最高點賣掉」云云。且其求償金額之算法並未扣除融資利息、手續費、證券交易稅等必要支出，且以其於證券交易所任職之經歷及投資經驗，其自有能力勝任此訴訟，此由徐嘉珮於99年8月24日補充說明（四）狀之附件五亦可見其根本在指導辦案，故其律師費之請求亦不合理。再所謂原狀係指以融資買股票，並非現股，投資人並無拿現金買股票，而徐嘉珮現欲請求交付股票，並無理由，其餘同寶來證券之抗辯等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命寶來證券、黃柏菁給付徐嘉珮26,300元及法定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分徐嘉珮在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並為答辯聲明：徐嘉珮上訴、追加及變更之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項
(一)徐嘉珮於96年10月24日在寶來證券開立信用帳戶（帳號：96508），辦理融資股票買賣。徐嘉珮於97年4月15日經黃柏菁建議，以每股28.3元價額，採部份現金57,500元及部份融資84,000元，總計141,500元之金額購系爭股票，相關股票辦理事宜均由黃柏菁為徐嘉珮處理。（原審卷一第115至121頁之信用開戶文件）
(二)徐嘉珮融資信用帳戶之擔保維持率於97年9月16日低於120%，寶來證券以限時掛號書面通知補繳13,000元，徐嘉珮於同年月17日收到該通知，徐嘉珮於同年月18日前來補繳12,000元，整戶擔保維持率為143.39%，復於97年10月7日之整戶擔保維持率為119.64%，又低於120%。（原審卷一第11至12頁之限時掛號信、買賣報告書及融資現金償還申請書、第139頁之差額追繳明細表、第191、192頁之差額追繳明細表、本院卷第97頁背面之言詞辯論筆錄）
(三)寶來證券於97年10月8日上午8時40分委由太平洋證券股份有限公司（下稱太平洋證券）將徐嘉珮系爭股票賣單掛出，而於當日上午9時12分第一盤以跌停板價格6.24元透過「寶來證券信用交易違約處理專戶」（帳號378165）處分賣出該系爭股票5,000股，合計賣價為31,200元，而寶來證券實際支出31,063元，扣除融資餘額28,000及利息合計28,947元，剩餘2,116元（31,063－28,947＝2,116），存入徐嘉珮彰化銀行帳戶內。（原審卷一第20頁之交易明細查詢、第144至145頁之臺灣證券交易所99年5月14日台證密字第0990011082號函、第184頁之太平洋證券委託書、第285至286頁之太平洋證券客戶交易明細表）
五、兩造爭執之事項：
(一)寶來證券及黃柏菁對於徐嘉珮於97年9月18日繳納融資差額僅12,000元情事，是否有不法可言抑或有可歸責事由？
(二)就黃柏菁簡訊及電話通知97年10月8日當天要補繳差額1,000元情事，則寶來證券及黃柏菁之通知是否有違反通知義務？
(三)寶來證券處分徐嘉珮之系爭股票是否有不法可言抑或有可歸責事由？
六、得心證之理由：茲就上敘爭點分敘如下：
(一)查徐嘉珮於寶來證券開立融資信用帳戶時，雙方簽立融資融券契約書（見原院卷一第19頁），寶來證券受徐嘉珮委託處理證券信用交易投資人融資融券事宜，是以，徐嘉珮與被告寶來證券間為民法委任契約關係，合先敘明。
(二)寶來證券及黃柏菁對於徐嘉珮於97年9月18日繳納融資差額僅12,000元情事，是否有不法可言抑或有可歸責事由？
1.兩造均不爭執寶來證券於97年9月16日以限時掛號寄發書面補繳通知，因融資擔保維持率低於120％，需補繳13,000 元，徐嘉珮於同年月17日收到該通知後於同年月18日至寶來證券臨櫃繳款。惟徐嘉珮主張係寶來證券櫃臺人員計算錯誤，表明僅需繳納12,000元，故當日始補繳12,000元及利息等情，為寶來證券、黃柏菁所否認，並以係徐嘉珮自行決定僅補繳12,000元等語置辯。
2.惟按「證券商依本法應行通知委託人之事項，其通知應以郵寄或委託人當面簽收方法為之。」、「證券商應逐日按證券交易所或櫃檯中心公布之收盤價格（以下簡稱收盤價），或政府債券面額，依下列公式計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率。」、「委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。」證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第16條、第23條第1項、第7項定有明文。又依兩造間融資融券契約書第6條約定：「乙方（即寶來證券）逐日計算甲方（即徐嘉珮）信用帳戶內之擔保品價值與其融資融券債務之比率，其低於乙方所定之比率時，甲方應即依乙方之通知於限期內補繳差額。前項補繳期限，依操作辦法第23條定之。」，第15條亦約定：「乙方依本契約及相關規定應通知甲方之事項，其通知應以郵寄或甲方當面簽收者為之。」可知，於融資擔保維持率低於120％時，證券商就各該筆不足擔保維持率之融資所應補繳融資自備款或融券保證金差額，以郵寄或委託人當面簽收方法為之，故徐嘉珮所應補繳之金額，自應以寶來證券於97年9月16日以限時掛號寄發書面補繳通知（見原審卷一第11）為據。是以，徐嘉珮既已收受該補繳通知，且該補繳通知上已記載「台端向本公司融資買進及融券賣出之股票，因股價變動，其整戶維持率已低於百分之一百二十，依照規定（載於反頁）就個別股票維持率不足百分之一百二十者，計算出應補繳之差額（如下表，即13,000不含利息），請於97年7月18日以前如數補足...此項差額如屆期未蒙補繳，且整戶維持率又低於百分之一百二十時，本公司為保障債權，當即依照規定（載於反頁）處分下表所列擔保品中，依處分日前一日收盤價計算維持率未達百分之一百二十之部分...上列款項請至本公司信用交易科繳納。」等有關應補繳金額及效果等內容，自應以該補繳通知所載金額作為寶來證券依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第23條第1項、第7項所計算之金額，而非以徐嘉珮所主張應以寶來證券櫃檯人員所為計算之補繳金額12,000為準甚為明確。又徐嘉珮自96年10月24日在寶來證券開立信用帳戶以來，股票交易尚頻繁，多次以融資方式交易，亦有多次擔保維持率不足120％之情形，有徐嘉珮提出之交易明細查詢、買賣報告書、融資現金償還申請書、追繳通知單可資（見原審卷一第20至22頁、第83至87），且徐嘉珮亦自承曾任職證交所（見本院卷第57頁之上訴理由狀），該補繳通知亦記載應補繳金額及效果等內容明確，則徐嘉珮當無不知補繳通知書之性質及補繳之效果可言，何以於補繳之際，徒憑一櫃檯人員之計算，即足認補繳12,000元為已足，而置該補繳通知而不論，遑論徐嘉珮並非一無經驗之人，其主張係依寶來證券櫃檯人員之指示始認應補繳金額為12,000而補繳云云，尚屬無據。
3.況就97年9月18日徐嘉珮臨櫃補繳之情形，經證人即任職被告寶來證券處理本件補繳之櫃臺人員曾瀞宜到庭證稱：「（問：通常客戶要補繳融資金額，你們是否會出具融資償還現金申請書？）融資償還現金申請書有2聯，申請書是收據，因為原告已經繳了這筆錢，這張單子才會給她，原告是先去櫃台繳錢，回來我們才開給她這張單子。上面的買賣報告書也是我們同時開出來給她的，都是要繳完錢才給她。櫃台會幫客戶開存款憑條，幫客戶寫帳號及金額。」、「（問：＜提示本院卷183頁原證21＞這張存款憑條的帳戶及金額是你幫原告寫的嗎？）對，12,349元是照我們上面的單子，客人拿我們寄給她的追繳通知來，我們就幫他算。」、「（問：為何通知上寫1萬3千元未含利息，而97年9月18日你當天要幫他開12,349元的存款憑條？）客人沒有帶那麼多錢，原告說她只帶1萬2千元，所以我就算1萬2千元加利息，就幫原告開了那張存款憑條。」、「（問：據原告陳述當天她有質疑這個金額，並且經過你向被告黃柏菁詢問說沒問題，是否有此事？）對，通常金額算進去，我們會跟客人說維持率目前是多少，我忘記有沒有問過黃柏菁。97年9月18日當天我有跟原告說補進去的維持率是多少，沒有到百分之166的標準，沒有取消補繳紀錄，但當天有超過百分之120的標準，當天就ok，但是還沒收盤不知道，也不知道明天以後會不會維持到百分之120」、「（問：你任職五年期間，有無印象碰到客人帶單子來繳，說要繳上面的錢，結果後來發現不用繳那麼多，就夠讓擔保到百分之166？）不會，客戶要繳單子上面的錢，我就不用再重新算。」、「（問：原告來繳12349元時，有覺得金額奇怪而詢問你嗎？）沒有印象原告這麼說，原告要繳12349元，是原告同意這個金額，我再幫她填上。」、「（問：提示原證，原告當天有提領1萬4千元，為何你說原告向你說她錢帶不夠？）我不記得當時怎麼說，如果客人拿單子給我，我會算含息多少，客人沒有帶那麼多錢，所以我只能算1萬2千元含息，我沒有經手錢，是原告請我幫她算金額。」等語（見原審卷一第316至319頁），核與證人即彰化銀行大安分行駐於寶來證券之辦事員蔡怡蒨到庭證述收款情節相符（見原審卷一第289至291頁），參以該補繳通知書所載1萬3千元之補繳金額是不含利息，則就利息部分之繳納金額自以櫃檯人員計算為主等節，足徵證人曾瀞宜所述應非子虛。復依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第24條第1項之「證券商依前條第七項規定通知補繳差額後，委託人未於通知送達之日起二個營業日內補繳或僅補繳其部分者，證券商應依下列規定處理」規定以觀，肯認委託人可部分補繳之情形下，堪認徐嘉珮於補繳當日係自行決定補繳12,000元之金額，經櫃檯人員曾瀞宜計算結果已達120%維持率之標準，而認可以補繳並行計算利息349元，於徐嘉珮同意補繳含利息之12,349元差額後，由櫃檯人員代其填寫存款憑條供其至彰化銀行櫃檯付款（見原審卷第183頁之存款憑條），待其繳款後，復由曾瀞宜列印融資償還現金申請書2聯，其中一聯交由徐嘉珮收執（見原審卷第12頁之融資償還現金申請書委託人留存聯）。是以，系爭股票經徐嘉珮於97年9月18日繳納12,349元致維持率仍不足166%之情事，寶來證券及黃柏菁並無何故意過失、不法情事及可歸責事由，徐嘉珮主張渠等應負侵權行為及債務不履責任，並無理由。
4.至徐嘉珮主張其於97年9月18日在銀行提領14,000元欲至被告寶來證券補繳13,000元及利息，顯見係寶來證券櫃檯人員告知僅要繳12,000元，否則當不致僅繳12,000元云云，固據提出臺灣銀行存摺為證（見原審卷一第88頁）。然已如上所述，應補繳金額為何，本應以該補繳通知所載金額作為寶來證券依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第23條第1項、第7項所計算之金額為準，至其繳款當時內心動機為何?為何會領14,000元?又為何會繳12,000元，而不按該書面補繳通知繳納13,000元?其決定又是受何外在環境影響?本非本件所應考量審酌之範圍及因素，除非影響其決定所干擾之因素，已達意思不自由或會造成其意思重大影響時，始有考量審酌之必要，然本件並無此情形。此外，徐嘉珮復未舉出其他證據證明寶來證券、黃柏菁有何影響其決定之重大行為致其僅認只要繳12,000即為已足，而證人曾瀞宜、蔡怡蒨業已證述如上，是其前開主張舉證，實不足以採為對其有利之認定。
(三)就黃柏菁簡訊及電話通知97年10月8日當天要補繳差額1,000元情事，有無違反通知義務?
1.兩造就黃柏菁於97年10月7日下午3時58分以簡訊「冠德跌破維持率明天開盤要處分，如果說補到120%維持率話是1033元，開盤時就要補進，建議要補的話就補高一些，因盤尚未穩，請回覆我是要出掉還是補錢」、於同日下午6時30分之簡訊「按照規定如在開盤前沒有補在120%之上，公司會在第一盤將股票賣出以確保客戶及公司權益」，經徐嘉珮收受前開簡訊後於同日下午6時41分、43分回覆以「你的簡訊無公司證明，不具任何法律效力，但盜賣客戶股票是要坐牢」、「請補通知我再補繳，否則要告貴公司侵占、盜賣公司股票」之簡訊內容回覆等情事，並不爭執，有徐嘉珮提出之簡訊內容畫面（見原審一卷第92、94頁）及該二通簡訊內容在卷可資（見原審一卷第230頁），應堪信為真實。雖徐嘉珮主張寶來證券應依前開規定，踐行書面通知程序，始為合法通知等情，惟為寶來證券及黃柏菁所否認。
2.然按「證券商依前條第7項規定通知補繳差額後，委託人未於通知送達之日起二個營業日內補繳或僅補繳其部分者，證券商應依左列規定處理：…二、當日委託人整戶擔保維持率回升至120％以上，得暫不處分其擔保品，但嗣後任一營業日又不足，且委託人未於當日下午自動補繳者，自次一營業日起準用第39條第3項規定處分其擔保品。」、「前項處分之標的為委託人信用帳戶內各該筆因不足擔保維持率經通知補繳之融資融券擔保品；經處分後如有溢額應予發還；不足抵償債務者，即以其信用帳戶內之其他款項抵充，經抵充仍有不足者，證券商應通知委託人於次一營業日補足差額。」，證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第24條第
1 項第2款、第3項定有明文。是以，相對於上開融資操作辦法第23條第7項就委託人發生擔保維持率（首次）低於120％，明文規定證券商有書面通知之義務來看，在委託人未取消追繳記錄，且擔保維持率「再度」低於120％之情形，融資操作辦法第24條第1項並未見任何證券商應行書面通知之規定，自不能即解釋為於此情形仍應踐行書面通知程序。復參以委託人未於當日下午自動補繳者，自次一營業日起即可處分其擔保品之規定可知，因股票市場訊息瞬息萬變，股價漲跌難以預料，於擔保維持率再次低於120％之情形，為保障委託人及證券商，而爭取時效之故。從而，於擔保維持率「再度」低於120％之情形，法令既未規定應如何通知，應解釋為無庸再次踐行書面通知程序，始符合立法目的，何況於擔保維持率「再度」低於120％之情形，法令係規定委託人如未於當日下午「自動」補繳時，證券商於次一營業日可處分其擔保品。而本件黃柏菁既已電話簡訊通知之方式通知徐嘉珮補繳，徐嘉珮業已收受該補繳通知，即與未通知之情形有別，是以，本件無從認為寶來證券、黃柏菁有何違反通知義務可言。
(四)寶來證券處分徐嘉珮之系爭股票是否有不法可言抑或有可歸責事由？
1.寶來證券於97年10月8日上午8時40分委由太平洋證券股份有限公司（下稱太平洋證券）將徐嘉珮系爭股票賣單掛出，而於當日上午9時12分第一盤以跌停板價格6.24元透過「寶來證券信用交易違約處理專戶」（帳號378165）處分賣出該系爭股票5,000股，合計賣價為31,200元，而寶來證券實際支出31,063元，扣除融資餘額28,000及利息合計28,947元，剩餘2,116元（31,063－28,947＝2,116），存入徐嘉珮彰化銀行帳戶內之事實，為兩造所不爭。惟徐嘉珮主張須等候委託人補繳（即第二日），且須待至第三日如前一營業日之整戶擔保維持率未達120%，方得處分擔保品，故寶來證券須至97年10月9日始得處分系爭股票，然寶來證券於97年10月8日未待其到場補足金額，即於開盤前逕予處分系爭股票，顯不當處分等情，經寶來證券、黃柏菁予以否認，並以依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法辦法第24條第1項第2款規定，寶來證券係依法處分徐嘉珮之擔保品等語置辯。
2.查本件徐嘉珮融資信用帳戶之擔保維持率於97年9月16日低於120%，徐嘉珮於同年月18日前來補繳12,000元，整戶擔保維持率為143.39%，復於97年10月7日之整戶擔保維持率為11
9.64%，又低於120%，此有兩造不爭之限時掛號信、買賣報告書及融資現金償還申請書差額追繳明細表等文件在卷可稽（見原審卷一第11至12頁、第139頁、第191、192頁之差額追繳明細表），即符合證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第24條第1項第2款「證券商依前條第7項規定通知補繳差額後，委託人...僅補繳其部分者，證券商應依左列規定處理：...二、當日委託人整戶擔保維持率回升至120％以上，得暫不處分其擔保品，但嗣後任一營業日又不足，且委託人未於當日下午自動補繳者，自次一營業日起準用第39條第3項規定處分其擔保品。」之規定，故如委託人徐嘉珮未於於97年10月7日當日下午自動補繳時，寶來證券即得於97年10月8日處分其擔保品。復依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第39條第1項、第3項規定「證券商於委託人有下列情事之一者，得於債務清償範圍內，適用第三項規定，就委託人信用帳戶內餘額予以處分，有剩餘者，應返還委託人，尚不足部分，則通知委託人限期清償，並向證券交易所或櫃檯中心申報違約，註銷其信用帳戶，證券交易所即行轉知證券金融事業及各辦理融資融券證券商。一、未依第二十四條第二項規定補足差額者。」、「委託人有第一項及第二項情事時，證券商應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯中心等價成交系統委託他證券經紀商以其開立之融資融券違約處理專戶處分其擔保品；委託申報未成交者，次一營業日起仍應繼續申報。」互核以觀，法文並未限制應於次一營業日何時處分，故寶來證券於97年10月8日上午8時40分委由太平洋證券股份有限公司將徐嘉珮系爭股票賣單掛出，係屬符合法律規定之行為，自難認有何不法。又融資買入之股票，係為其所融資之擔保，有質權之性質，故依民法893條之規定，謂質權人於債權屆期未受清償時，有拍賣質物優先受償之權利，並非認拍賣係屬質權人之義務，是以，委託人徐嘉珮既未於97年10月7日當日下午自動補繳，則寶來證券於次一營業日即同年月8日上午8時40分將徐嘉珮系爭股票賣單掛出係屬有權處分，亦難謂其處分有何違法可言。
3.至徐嘉珮主張雙方當事人間融資融券契約書第9條「乙方依前二條規定處分擔保品之時間及處分價格，甲方絕無異議」規定，有違反民法第247條之1及消費者保護法第12條之規定，應屬無效部分。然前開融資融券契約書第9條約定依第8條、第7條處分之情形，第7條係約定係「甲方未依前條第一項規定補繳差額時，乙方即得依操作辦法第24條所定處分其擔保品」、第8條係約定「甲方有操作辦法...第39條第1項及第2項所列情事之一時，乙方即依同辦法第39條第3項規定處分其擔保品」，均屬按證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法之規定作為契約約定內容，既在法令明示許可以範圍，難謂有違反民法第247條之1及消費者保護法第12條之規定。況徐嘉珮並未否認其有簽署上開融資融券契約，復主張寶來證券、黃柏菁應受上開融資融券契約之其他約定拘束，是以，其主張洵非可採。
(五)綜上，徐嘉珮依民法第231、227及544條、184條第2項、消費保護法第51條之法律關係，請求寶來證券及黃柏菁連帶負損害賠償責任並請求懲罰性之賠償金，即無理由，從而，其據以請求寶來證券、黃柏菁金錢賠償系爭股票或依回復原狀返還系爭股票而為變更之訴，及支出一、二審之律師費（此部分為訴之追加），均屬無據。故其於原審聲明：寶來證券及黃柏菁應連帶給付223,628元及自民國97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行，應無理由。原審為寶來證券、黃柏菁一部敗訴之判決，尚有未洽，寶來證券、黃柏菁上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。準此，徐嘉珮上訴並為追加變更，先位聲明：㈠原判決不利於徐嘉珮部分廢棄；㈡上開廢棄部分，1.寶來證卷及黃柏菁應再連帶給付徐嘉珮88,700
元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.寶來證券及黃柏菁應連帶交付系爭股票5張；備位聲明：㈠原判決不利於徐嘉珮部分廢棄；㈡上開廢棄部分，寶來證卷及黃柏菁應再連帶給付徐嘉珮252,328元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，其上訴及追加、變更之訴均應駁回，應由本院改判駁回徐嘉珮在原審之訴及假執行之請求。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提之證據，經審究後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件寶來證券、黃柏菁之上訴為有理由，徐嘉珮之上訴、追加及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 宣玉華法 官 羅月君以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 王文心