臺灣臺北地方法院民事判決 99年度醫字第60號原 告 蔡宗諺兼法定代理人 蔡明昌
陳儀靖上 三人共同訴 訟代理人 林庭宇律師
蔡嘉政律師被 告 吳芬芬
王培瑋臺北市立聯合醫院法 定代理人 張聖原上 三人共同訴 訟代理人 張家琦律師複 代理 人 許佩霖律師複 代理 人 林鳳秋律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時於訴之聲明第一項請求被告應連帶給付原告蔡宗諺新臺幣（下同）87,999,052元；訴之聲明第二項請求被告應連帶給付原告蔡明昌500萬元；訴之聲明第三項請求被告應連帶給付原告陳儀靖500萬元，嗣以民國100年3月15日民事訴訟準備㈠狀將訴之聲明變更為先位聲明第一項請求被告應連帶給付原告蔡宗諺800萬元；先位聲明第二項請求被告應連帶給付原告蔡明昌200萬元；先位聲明第三項請求被告應連帶給付原告陳儀靖200萬元；備位聲明請求被告臺北市立聯合醫院應給付原告蔡宗諺1,200萬元（參見本院卷1第122頁背面）。末以101年7月18日民事辯論意旨狀，變更先位聲明第一項為請求被告應連帶給付原告蔡宗諺21,897,730元；先位聲明第二項請求被告應連帶給付原告蔡明昌300萬元；先位聲明第三項請求被告應連帶給付原告陳儀靖300萬元；備位聲明請求被告臺北市立聯合醫院應給付原告蔡宗諺21,897,730元（參見本院卷2第271頁背面），經核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，依前之規定自應予准許，合先敘明。
乙、實體部分原告起訴主張：
㈠原告蔡宗諺為原告蔡明昌、陳儀靖之子，出生於00年00月00日
，於97年8月17日因咳嗽吐奶後，產生呼吸困難、發酣、抽慉等現象，進而陷入昏迷無意識狀態，緊急送往被告臺北市立聯合醫院和平院區（下稱和平院區），經2次急救後恢復心跳及脈搏，當天轉送被告臺北市立聯合醫院婦幼院區（下稱婦幼院區），主治醫師為被告吳芬芬。原告蔡宗諺到院時，原告蔡明昌、陳儀靖曾多次向婦幼院區表示，家族並無抽慉病史，且原告蔡宗諺係先有呼吸困難現象，後才產生嚴重抽慉情形，惟婦幼院區仍朝急性腦膜炎方向診察，且被告吳芬芬並未親自看診。被告婦幼院區因無法確認原告蔡宗諺之病因，要求原告蔡明昌、陳儀靖同意抽取原告蔡宗諺之脊髓液進行化驗，化驗結果顯示無異狀，被告婦幼院區僅告知可能為病毒入侵，未再作任何檢查，此時被告吳芬芬仍未出現討論原告蔡宗諺之病情。97年8月20日下午，被告婦幼院區通知原告蔡宗諺應自加護病房轉至普通病房，詎原告蔡宗諺於轉入一般病房後約2、3小時，再度發生不停咳嗽、呼吸困難情形，又緊急轉加護病房。當日晚上，被告吳芬芬始第1次與原告蔡明昌、陳儀靖談論原告蔡宗諺之病情，表示推測係氣喘或哮喘所引起的呼吸困難，但原告蔡明昌、陳儀靖向其強調家族無氣喘或哮喘病史。97年8月21日上午，原告蔡宗諺血氧濃度急遽下降、呼吸越發困難，伴隨異常呼吸聲，全身僵直發黑並陷入昏迷，被告婦幼院區對原告蔡宗諺進行插管呼吸，並將主治醫師由被告吳芬芬更換為被告王培瑋，並請神經內科醫師進行照會。97年8月22日原告蔡明昌、陳儀靖知會被告王培瑋原告蔡宗諺有吃過花生，惟被告王培瑋表示經內視鏡檢查，原告蔡宗諺支氣管並未發現異狀，並表示已排除異物侵入可能性。嗣於97年8月23日上午，被告王培瑋竟表示於原告蔡宗諺胸腔內發現異物，且因被告婦幼院區欠缺設備，要求原告蔡明昌、陳儀靖轉院，原告蔡宗諺轉院至國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）。
㈡被告吳芬芬遲至原告蔡宗諺於97年8月20日2度發生呼吸困難時
，始與原告蔡明昌、陳儀靖討論病情並詢問家族是否有氣喘病史，對重症患者未於第一時間了解其相關病史、病情，並予適當之診療行為，違反醫師法第11條規定。原告蔡宗諺反應之臨床症狀與呼吸道異物吸入完全吻合，而和平院區之急救初步診斷亦為阻塞窒息，無法排除原告蔡宗諺係呼吸道異物入侵之可能性，被告吳芬芬率然排除原告蔡宗諺有異物入侵可能性，任由異物停留於原告蔡宗諺之呼吸道4天，已違反醫療法第60條第1項規定。原告蔡宗諺短暫恢復正常後，被告婦幼院區旋即要求將原告蔡宗諺轉至一般病房，被告吳芬芬於無法處理原告蔡宗諺病情之情況下，應立即將原告蔡宗諺轉診或轉院，未即時為轉院處理，違反醫療法第73條第1項規定。
㈢依婦幼院區之診療紀錄指出，被告王培瑋於97年8月22日及23
日均進行內視鏡檢查，且於97年8月23日仍然（still）在右肺支氣管發現白色異物，以仍然發現（still noted）之用語記載，足證右肺支氣管之白色異物，非於97年8月23日第2次內視鏡檢查時才發現，被告王培瑋於第1次內視鏡檢查後，表示原告蔡宗諺支氣管並無異常現象，隱匿病情。被告王培瑋於97年8月22日及23日進行內視鏡檢查及取出異物行為，未盡告知義務、未讓原告簽署同意書，剝奪原告得以選擇轉院或改採替代方案之機會。對照臺大醫院係對原告蔡宗諺施以全身麻醉並以硬式內視鏡摘取（extraction）異物，被告王培瑋於發現異物時，係試圖直接以軟式內視鏡將異物取出，反導致原告蔡宗諺聲帶阻塞，缺氧並進行急救而產生腦病變，是被告王培瑋醫療行為有過失。
㈣被告吳芬芬、王培瑋均被告婦幼院區之主治醫師，被告臺北市
立聯合醫院自應對其受僱人因執行職務，不法侵害他人權利所生之損害，連帶負損害賠償責任。
㈤損害賠償範圍：
⒈已支出之醫療費用合計483,153元。
⒉復健器材及其他看護品費用等合計467,360元。
⒊看護費用798,000元：臺大醫院判定原告蔡宗諺腦病變導致全
身癱瘓後，自97年10月5日起至98年3月5日止由原告陳儀靖以留職停薪方式親自看護，期間共計5月，而原告陳儀靖每月薪資46,000元，以此核計親屬代為看護費用共計230,000元；嗣自98年3月5日起，改由原告蔡明昌照料原告蔡宗諺，期間至99年9月30日止，共計19月，而原告蔡明昌每月薪資42,000元，以此核計親屬代為看護費用共計798,000元。
⒋勞動能力損失2,361,048元：原告蔡宗諺因被告之不當醫療行
為，現全身癱瘓，僅能透過人工導管餵食，長期臥床需專人24小時特別照護，顯已喪失全部勞動能力，且無法回復。自原告蔡宗諺成年後計算至65歲，尚可工作45年，依每月最低基本工資17,280元計算，參酌原告全身癱瘓，勞動能力減損比例為百分之100，又自99年8月19日提起訴訟之日起，計至法定退休年齡65歲（160年12月19日）止，尚有61年4個月（61.33年），依霍夫曼計算式扣除中間利息後，被告應連帶賠償原告蔡宗諺勞動能力減少之損害數額為2,361,048元【計算式：17,280元×12×45÷（1＋61.33×0.05）×100%＝2,361,048元（元以下四捨五入，以下同）】。
⒌日後看護費用6,638,809元：原告蔡明昌已於99年10月1日申請
復職，有關原告蔡宗諺之照顧工作，改聘請特別看護為之（聘僱期間自99年8月1日起），看護費用每月35,000元，而依內政部統計處97年臺北市簡易生命表，男性1至4歲的平均餘命為79.06年，又原告蔡宗諺自99年8月19日提起訴訟之日起，計至平均餘命79.06年（175年1月10日）止，尚有75年4個月22日（75.39年），依霍夫曼計算式扣除中間利息後，被告應連帶賠償原告蔡宗諺日後看護費用數額為6,638,809元【計算式：35,000元×12×75.39÷（1＋75.39×0.05）＝6,638,809元】。
⒍日後語言發展費、醫療費用及車資費用4,462,418元：原告蔡
宗彥目前語言及認知發展學習，北護語言中心每月花費約3,400元，第一發展中心每月花費約6,000元；原告蔡宗諺自99年1月1日至100年3月29日之醫療費用約119,661元，平均每月花費約7,977元；原告蔡宗諺進行相關醫療支出車資，如前往視障者檢查（1月1次，16公里×2，約80元）、按摩（1月4次，16公里×2×4，約319元）、臺大醫院（1月3次，10公里×2×3，約150元），每月油資共549元；前往第一發展中心（1月22次，80元×（22×2－9）＝2,800元）、北護語言中心（1月8次，175元×8×2＝2,800元），每月計程車車資共5,600元。
依內政部之餘命統計數據計算，原告蔡宗諺自99年8月19日提起訴訟之日起，計至平均餘命79.06年（175年1月10日）止，尚有75年4個月22日（75.39年），依霍夫曼計算式扣除中間利息後，被告應連帶賠償原告蔡宗諺日後語言發展費、醫療費用及車資費用數額為4,462,418元【計算式：（3,400元＋6,000元＋7,977元＋549元＋5,600元）×12×75.39÷（1＋75.39×
0.05）＝4,462,418元】。⒎日後看護用品費用3,686,942元：日後看護用品費用依法屬原
告蔡宗諺得以請求之費用，而原告蔡宗諺目前管灌食品及營養品每月花費約10,900元，胃造口清理及尿布每月花費約1,771元，蓄電式抽痰機、氧氣鋼瓶、特製推車、特製調整型兒童立架、踝足部支架、硬頸圈等其他看護用品花費，每年更換費用為81,200元，依內政部之餘命統計數據，以每年233,240元【計算式：（10,900元×12）＋（1,771元×12）＋81,200元＝233,240元】計算日後看護用品費用，又原告蔡宗諺自99年8月19日提起訴訟之日起，計至平均餘命79.06年（175年1月10日）止，尚有75年4個月22日（75.39年），依霍夫曼計算式扣除中間利息後，被告應連帶賠償原告蔡宗諺日後看護用品費用數額為3,686,942元【計算式：233,240元×75.39÷（1＋75.39×0.05）＝3,686,942元】。
⒏精神慰撫金：原告蔡宗諺目前全身癱瘓（眼、耳、口及四肢對
外界均無反應），所受精神上痛苦，無以為甚，參酌被告吳芬芬、王培瑋為婦幼院區主治醫師，每月收入約20多萬元，被告臺北市立聯合醫院為市立醫院，經費來源不致匱乏，衡量被告身分、地位、經濟能力，及被告醫療疏失情節重大，請求被告應連帶給付原告蔡宗諺精神慰撫金500萬元。原告蔡明昌、陳儀靖身為父母，與原告蔡宗諺之關係至為親密，精神上所承受之痛苦，不可言喻，原本美滿幸福之家庭生活如今業已破碎，所承受精神上痛苦至鉅。原告蔡明昌、陳儀靖更因持續不斷之醫療費用及看護費用之支出，家庭經濟狀況業已日漸拮据。佐以上述被告之收入及財產狀況及醫療疏失行為，請求被告應連帶給付原告蔡明昌、陳儀靖精神慰撫金各500萬元。
⒐依民事訴訟法第244條第4項規定，僅表明全部請求之最低金額
，原告蔡宗諺先一部請求被告連帶賠償21,897,730元（含慰撫金300萬元），原告蔡明昌、陳儀靖各先一部請求被告連帶賠償300萬元。
㈥被告吳芬芬、王培瑋之醫療疏失，導致原告蔡宗諺產生無法彌
補之傷害，核被告臺北市立聯合醫院之行止非僅係可歸責事由所致之單純不完全給付，更已同時構成加害給付，原告蔡宗諺得本於契約關係，請求被告臺北市立聯合醫院給付相同賠償數額之損害賠償，即就原告蔡宗諺先一部請求被告臺北市立聯合醫院賠償21,897,730元（含慰撫金300萬元）。㈦為此，先位之訴本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1
項前段、第185條、第188條第1項、第195條第3項規定，起訴請求被告對原告負侵權行為連帶損害賠償責任；備位之訴本於債務不履行加害給付之法律關係，依民法第224條、第227條、第227條之1規定，起訴請求被告臺北市立聯合醫院對原告蔡宗諺負損害賠償之責等語。並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告蔡宗諺21,897,730元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告應連帶給付原告蔡明昌300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶被告應連帶給付原告陳儀靖300萬元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息⑷願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告臺北市立聯合醫院應給付原告蔡宗諺21,897,730元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈧對被告抗辯所為之陳述略以：
⒈被告抗辯原告蔡宗諺之缺氧性腦病變傷害係於送至婦幼院區前
即已存在等語，與婦幼院區病歷所載原告蔡宗諺之意識在97年8月18日恢復清醒，呼吸狀況良好，而在97年8月20日被移轉普通病房等情況迥異，被告提出之病歷第91頁、護理紀錄第5頁記載原告蔡宗諺已恢復語言能力，並可自行坐立3分鐘左右；病歷第89頁、護理紀錄第3頁內容略以：「8月19日下午4點20分：活力可，與案母玩耍中‧‧‧8月19日下午4點50分：Dr.曾于慈來探視，並與案童玩耍」均載原告蔡宗諺已恢復意識，肢體動作及反應皆正常，對照證人蘇慧琴證詞，原告蔡宗諺於進行腦波檢查後，無法得出有腦神經病變反應，可見被告婦幼院區97年8月18日所為腦波檢查顯示原告蔡宗諺大腦功能有中重度受損，對光、聲皆無反應，顯然不實。況且，原告蔡宗諺若於被告婦幼院區住院期間持續存在缺氧性腦病變之徵狀，被告應立即且持續為原告蔡宗諺進行「高壓氧」治療，然依病歷記載，被告顯無進行高壓氧治療，被告論述無異自認延誤病情，導致錯失診治時機。原告蔡宗諺係於97年8月28日由臺大醫院以磁振造影檢查驗出有「缺血缺氧性腦病變」，且於97年9月1日電腦圖發現原告蔡宗諺有廣泛性大腦功能障礙，原告蔡宗諺經確認有缺血缺氧性腦病變及廣泛性大腦功能障礙之時點為其轉至臺大醫院以後之事，非如被告所稱原告蔡宗諺於轉入婦幼院區時即存有缺血缺氧性腦病變。臺大醫院出院病歷摘要所載「Suspected hypoxic encephalopathy（疑似缺氧性腦病變）」，不足證明原告蔡宗諺送至婦幼院區前之情形。被告辯稱原告蔡明昌、陳儀靖延誤送醫，然原告蔡明昌、陳儀靖於發現原告蔡宗諺有吐奶及發紺等現象後，立即將其送至離家最近之和平院區，10分鐘對原告而言屬不可避免之在途期間，原告蔡宗諺於入院翌日即回復正常，並由加護病房轉至普通病房，原告蔡宗諺所受傷害確與被告醫療疏失及被告王培瑋以軟式內視鏡夾取異物失敗後之急救過程有相當因果關係。原告蔡宗諺在97年8月20日轉至普通病房後，即有嚴重咳嗽情形，被告婦幼院區卻遲至97年8月22日始安排軟式內視鏡檢查，被告吳芳芳診斷錯誤，自始即無將呼吸道異物列為可能病因，經證人蘇慧琴提醒仍未立即採取適當檢驗及治療，延誤原告蔡宗諺病情，構成注意義務之違反。97年8月23日護理紀錄係載「案母回答感冒後食慾差，沒有吃到什麼東西且家中玩具也是完整的」，實因原告未將乾果類食物視為異物，且被告亦無直接詢問是否有食用乾果類食物，病發當日，原告蔡明昌、陳儀靖根本未見原告蔡宗諺有食用花生，如何告知被告？本件係因被告王培瑋醫療處置使原告蔡宗諺氣管之異物跑出至聲帶，卡在聲帶導致須插管進行CPR，對原告蔡宗諺之較佳醫療處置為以軟式內視鏡檢查，再以硬式內視鏡取出呼吸道異物，縱然軟式內視鏡亦可取出異物，然被告王培瑋在無預備硬式內視鏡設備之情況下，即嘗試以軟式內視鏡夾取異物，顯不符合其提出之外國醫學文獻上建議措施。又縱認原告蔡宗諺家屬簽有手術同意書，惟被告王培瑋實質上並未說明，尚難認其已盡告知說明義務，被告王培瑋進行2次支氣管鏡術檢查，僅有97年8月22日支氣管鏡術檢查同意書，顯見於97年8月23日第2次支氣管鏡術檢查時，被告王培瑋根本未盡告知義務。
⒉行政院衛生署醫事審議委員會（下簡稱醫審會）鑑定報告應審
究係一般醫師在知悉病患恐係異物入侵之情形，所應採取之適當檢查及醫療措施為何？非如鑑定報告之認定，以異物入侵可能發生之徵狀亦可能發生在其他病症中，進而推論被告未能即時發現原告蔡宗諺係屬異物入侵之情形，並無任何過失可言。本件係於97年8月23日方簽署同意書，且係被告王培瑋要求原告蔡宗諺轉院時，由住院醫師曾于慈要求原告蔡明昌、陳儀靖簽署，鑑定報告未深究同意書之簽署是否以醫師有事先履行其告知義務為前提，恣意認定被告無醫療過失，且竟以原告蔡明昌、陳儀靖曾「事前」簽署同意書為由，認定被告無過失。鑑定報告第9頁實不宜有「當時就可能」之揣測性字眼，倘依醫審會前開標準（即執行CPR會導致中樞神經不可逆之傷害），原告蔡宗諺所受廣泛性大腦功能障礙確實係因被告王培瑋以軟式內視鏡夾取異物失敗進行急救所造成，此由和平院區對原告蔡宗諺施救後，於入院翌日即回復正常，並與人互動（無所謂不可逆之傷害），卻在被告婦幼院區對原告蔡宗諺進行急救後，其卻變成廣泛性大腦功能障礙之情形可知。鑑定報告第5頁認定被告吳芬芬無誤診及延誤治療之理由，無非以依病歷記載，家屬始終未在第1時間提到堅果類食物吸入，惟97年8月22日及23日並無任何醫護人員詢問原告此問題，被告王培瑋於97年8月21日早已知悉原告蔡宗諺右肺有異物存在可能，並於8月22日及23日2次以軟式內視鏡進行夾取動作，何須於手術失敗後，再度詢問原告蔡宗諺曾吃過花生。病歷第17頁內容清楚記載在婦幼院區例行性檢查時，胸腔聽診均發現單側喘鳴聲（wheezing），鑑定報告卻以原告蔡宗諺胸腔聽診未發現單側喘鳴聲為由，判斷被告吳芳芳未盡早進行支氣管鏡術檢查，未違反注意義務，與病歷記載不符。綜上，醫審員會所依據之病歷記載與事實不符，病歷有經竄改、抽換情事，從而，醫審會引述不實病歷紀錄為判斷之基礎所作之鑑定報告不足採信。
被告抗辯則略以：
㈠原告自承原告蔡宗諺於97年8月17日因咳嗽吐奶後，接續發生
呼吸困難，之後有發紺現象長達10分鐘及全身大抽搐數分鐘，進而陷入昏迷無意識狀態，才於該日上午10時33分將原告蔡宗諺送至和平院區插管急救，再於該日將近中午12時轉送至婦幼院區加護病房急救，可知原告蔡宗諺於家中即發生有缺氧性腦病變情形。送至婦幼院區之際，被告吳芬芬即診斷出原告蔡宗諺罹有缺氧性腦病變。而所謂發紺（cyanosis）係屬明顯缺氧之現象，所謂GTC（S）即「Generalized tonix-clonicseizure全身性強直-陣攣的癲癇發作」，而「癲癇」亦屬缺氧性腦病變會有的症狀，足證原告蔡宗諺於送醫前，即缺氧超過10 分鐘以上，而有缺氧性腦病變併發嚴重癲癇的情況。況且，原告蔡宗諺於97年8月18日早上11時進行腦波檢查，結果顯示其大腦功能已有明顯受損情形，且對光、聲皆無反應，可證原告蔡宗諺到院前已受有不可逆之神經學病變。亦即，原告所主張之傷害係自入院前即已發生，歷經出院、轉院至臺大醫院迄今，原告蔡宗諺持續處於缺氧性腦病變之狀態，此由臺大醫院出院病歷摘要載有「Suspected hypoxic encephalopathy（疑似缺氧性腦病變）」即明，是無原告主張因被告醫療處置，致原告蔡宗諺傷害發生之事實，原告蔡宗諺所受缺氧性腦病變傷害，與被告醫療處置無因果關係。又依臺大醫院出院病歷摘要記載，原告蔡宗諺於97年8月13日至17日已有數日咳嗽與輕微發燒，且8月17日當天在餵奶後發生劇烈咳嗽，並隨即發生發紺現象，且同時有脖子後仰，接著發生2次全身大抽搐情形，益證原告蔡宗諺已有5日以上的病症出現，然未獲原告蔡明昌、陳儀靖即時注意，已有未盡一般照護之責，使原告蔡宗諺初期已有遲延就醫情形，並且在97年8月17日早上，原告蔡明昌、陳儀靖在原告蔡宗諺發生咳嗽吐奶後，亦未於第一時間送醫處理，甚至於原告蔡宗諺陸續發生呼吸困難，發紺已達10分鐘之久，仍未及時送醫，甚至於原告蔡宗諺發生缺氧性腦病變會有的「癲癇」症狀達數分鐘後，仍未及時送醫，直到原告蔡宗諺發生昏迷後才送醫處理，此時離發生有嚴重缺氧（四肢發紺）至少已有15分鐘以上，延誤救治期間。原告蔡宗諺之傷害係因原告蔡明昌、陳儀靖延誤送醫救治所致，與被告之醫療處置間無因果關係，原告係將其保育養護上之過失，所造成原告蔡宗諺缺氧性腦病變之傷害，強加於被告符合常規之醫療處置上。原告於書狀中認原告蔡宗諺回復意識之指述，與婦幼院區病歷記載及臺大醫院病歷記載不符，誠難足採。又臺大醫院出院病歷摘要中「病史」欄之記載，係依和平、婦幼院區相關病歷、出院病歷摘要，或依病患及家屬之相關病情及陳述，而為之事實上記載，甚且該記載從未經原告所否認，被告援引自無所謂不當。缺氧性腦病變係在缺氧3至5分鐘內即會發生，屬於不可逆之病變，期間患者縱有意識、些微反射狀態，以及呼吸狀況經治療後有起伏波動情形，但此皆無改於原告蔡宗諺到院前已有缺氧性腦病變之事實。本件護理紀錄並無原告蔡宗諺已「回復意識」之記載，故原告以護理紀錄記載原告蔡宗諺為「潛在性危險感染」，而非缺氧性腦病變，已有誤認。鑑定報告之案情概要亦提及被告吳芳芳初步懷疑原告蔡宗諺為缺氧缺血所致腦病變，治療方向為監測/維持生命跡象、控制痙攣及給予抗生素治療感染，更徵被告有診斷出缺氧性腦病變並列為治療方向。和平院區急診護理紀錄除載有原告蔡宗諺有四肢發紺情形外，更記載當時已有「SPO2測不到」等缺氧之客觀檢查紀錄，8月19日至21日婦幼院區病歷皆記載原告蔡宗諺有「hypoxic-ischemic encephalopathy（缺血缺氧性腦病變）」之情，亦足證原告蔡宗諺於入院前即有缺氧性腦病變之事實。又「癲癇」即為缺氧性腦病變會有之症狀，故於證人蘇慧琴看診時（即97年8月21日），原告蔡宗諺已有缺氧性腦病變，原告曲解證人蘇慧琴語意為「未確定原告蔡宗諺陷於缺氧性腦病變之傷害」不足採。缺氧性腦病變以高壓氧治療非醫療常規，原告蔡宗諺送院前即有「發紺」、「癲癇」等腦部極度缺氧之症狀發生，並已超過10分鐘以上，已達人體會產生缺氧性腦病變之情形。
且磁核造影並無大腦功能檢查，故婦幼院區以腦電波檢查大腦功能，應屬較為客觀可採之檢查結果。
㈡原告蔡明昌、陳儀靖給予錯誤病史資訊，有礙診斷方向，被告
吳芬芬仍予適當醫療處置使原告蔡宗諺病情漸進好轉，惟在生命徵象穩定後，再度陷入不穩之狀況時，被告吳芬芬認為恐仍有吃到異物狀況須查明，因此轉請由胸腔專科醫師即被告王培瑋作進一步檢查與治療，終診斷出有異物吸入情形，並依原告蔡明昌、陳儀靖要求協助轉院至臺大醫院，免於原告蔡宗諺生命徵象惡化危及生命。被告吳芬芬之醫療處置並無不當，無違反醫師法第11條、醫療法第60條第1項與第73條第1項規定，原告主張被告吳芬芬未親自診視及延誤治療機會等情非事實。原告蔡明昌、陳儀靖第一時間堅持否認「吃到異物」，對當時已存在之缺氧性腦病變原因發現有明顯影響，且致使發現原告蔡宗諺係吃到異物有所困難。因原告蔡明昌、陳儀靖雖一再否認有「吃到異物」情形，被告吳芬芬據其等陳述「先前已有數日咳嗽與發燒」以及X光及理學檢查下，雖認為不能排除有肺炎等情形，仍懷疑有吃到異物之狀況尚待查明，因此轉請被告王培瑋作進一步檢查與治療，在原告蔡明昌、陳儀靖提供不正確病史下，被告吳芳芳誠難以立即診斷出原告蔡宗諺有「吃到異物」之可能，原告全未提及「一再否認原告蔡宗諺有吃到異物」之陳述，卻主張被告吳芳芳診斷、處置錯誤，自非可採。「咳嗽、喘鳴及發酣」之症狀，並非臨床上「吃到異物」之特徵，且原告蔡宗諺自和平院區轉入婦幼院區時，亦無「咳嗽」、「發紺」等症狀，原告所稱原告蔡宗諺送到被告婦幼院區時有咳嗽等現象，亦有可能為氣喘或肺炎之情形，原告蔡明昌、陳儀靖到院時自述原告蔡宗諺已感冒數日，並在接受X光檢查時發現有肺炎情形，因此，在原告蔡明昌、陳儀靖未能提供正確病史予被告吳芳芳之情況下，被告吳芳芳當時診斷誠屬合理。再者，已位於氣管內之異物，並不會造成病患另生缺氧性腦病變之情形，此由原告蔡宗諺轉入臺大醫院後，亦非於住院當日即施作硬式支氣管手術，而係隔日才施作手術，益證原告蔡宗諺氣管內有異物情形，非立即危害其生命危險，不會因此造成原告蔡宗諺另生缺氧性腦病變之傷害，並無原告主張被告過失而造成缺氧性腦病變病症之情。被告吳芳芳所為相關醫療處置，既發生於支氣管鏡術施行前，與原告蔡宗諺之傷害結果間並無因果關係。
㈢被告王培瑋於97年8月21日，即向原告蔡明昌、陳儀靖告知異
物吸入為可能原因而須加以排除，故施作「肺部支氣管鏡術」檢查呼吸道之必要，同時告知施作肺部支氣管鏡術之方式以及該檢查相關風險，其中包括支氣管或喉頭痙攣、麻醉藥劑過敏、換氣不足、缺氧、發燒、出血、氣胸、休克及死亡等風險。之後，於原告蔡明昌、陳儀靖在「肺部支氣管鏡術說明書」簽名前，住院醫師曾于慈再為告知，才在97年8月22日施作肺部支氣管鏡術前，由原告陳儀靖、蔡明昌簽名於說明書上，然施作支氣管鏡檢查時，因原告蔡宗諺分泌物過多，及考量生命跡象不穩之情形下暫時停止，改於隔天繼續施作，而隔天被告王培瑋亦再次向原告蔡明昌、陳儀靖說明並獲同意，由護理紀錄第9張記載，被告王培瑋實已向家屬解釋明確，且因97年8月23日施行之支氣管鏡檢查，係為前1日（97年8月22日）檢查之延續，故未另請原告蔡明昌、陳儀靖簽具支氣管鏡術檢查之說明書，原告指陳被告王培瑋未盡相關告知義務，均非屬實。此外，施作支氣管鏡檢查僅須局部給予少量之麻醉劑，非如全身麻醉一般需要麻醉專科醫師另行給予麻醉，因此，無須簽麻醉同意書，況此亦詳細載於肺部支氣管鏡術說明書中，再向原告蔡明昌、陳儀靖說明並取得同意，是原告所指被告王培瑋於施作支氣管鏡檢查時，未使原告蔡明昌、陳儀靖簽署麻醉同意書，殊無足採。觀諸「肺部支氣管鏡術說明書」明確指出手術風險，其中包括支氣管或喉頭痙攣、缺氧、發燒、菌血症、心律不整、出血、氣胸、休克及死亡等危及生命之情形，以及相關替代方案，並經原告陳儀靖親簽其上，甚而原告蔡明昌亦有於「見證人」欄簽名，足認原告就手術之風險及替代方式有所明瞭，否則自不可能原告蔡明昌、陳儀靖皆簽名於肺部支氣管鏡術說明書上，因此，原告稱被告王培瑋未盡告知說明，顯非可採。又原告就被告王培瑋對「手術之風險」、「手術可能失敗造成缺氧性腦病變之結果」告知說明與否，與原告蔡宗諺入院前已發生缺氧性腦病變間有何因果關係，並未提出說明。被告王培瑋於97年8月22日施作支氣管鏡術檢查時，因原告蔡宗諺之分泌物過多，未能完成檢查先停止，復於同年月23日接續施作，才發現並確定原告蔡宗諺有吸入異物（即花生）之情形，原告指稱被告王培瑋隱匿病情，係不當曲解，亦無足採。又由外國醫學文獻得知，施以軟式支氣管鏡檢查對於小兒異物之檢查與取出，為醫學上甚為安全、風險及併發症甚小之方法，被告王培瑋以軟式支氣管鏡檢查，非為不當之醫療行為，因採取最為安全、風險與併發症最少之方式，方適宜生命跡象不穩之原告蔡宗諺。況被告王培瑋在基於原告蔡宗諺病程之改變所為「吃到異物」之懷疑下所施作的檢查，係屬「診斷」之目的，自以軟式支氣管鏡為唯一選擇，且於診斷過程中，發現確有異物，則基於軟式支氣管鏡亦可兼作治療（夾取）異物之專業判斷，同時以軟式氣管鏡夾出異物，亦符合醫療常規。原告以被告王培瑋採取不當之醫療行為，蓋以「軟式內視鏡並無法將呼吸道異物取出」為由，難認可採。依鑑定報告所載，不論於被告王培瑋施作支氣管鏡手術前後，位於原告蔡宗諺呼吸道之花生，均係在「右側支氣管」，並無原告主張因被告王培瑋手術失敗，導致花生跑到聲帶嗣又經推回肺中之說法，原告所為自行推演過程，無法證明兩者間有因果關係。
㈣鑑定報告以原告蔡宗諺自「8月17日入院之初迄8月23日出院止
」之住院期間，依據醫院所有之病歷、護理紀錄等相關資料，判定家屬始終對原告蔡宗諺病史有所隱瞞。蓋「提到和平院區執行心肺復甦術時，曾從呼吸道抽吸到牛奶」係為97年8月17日原告蔡宗諺甫入院時，被告吳芬芬依據原告陳述，於病歷上所為之記載，此時就可以見到原告蔡明昌、陳儀靖沒對原告蔡宗諺可能有吸入「固體異物」之情形告知，而由於「液態食物嗆入」與「固體異物」處理大不相同，故只要家屬未能就原告蔡宗諺有「固態異物吸入」之病史告知醫師，自會影響醫師之判斷與處置，鑑定報告因此認為被告吳芬芬未延誤治療。鑑定報告所指「家屬始終未在第一時間提到上述類食物吸入」並非僅針對97年8月22日及23日2次詢問，而是從原告蔡宗諺97年8月17日入院開始至轉院期間，皆認定家屬未詳細告以病史，原告主張鑑定報告僅以97年8月22日及23日2次詢問而為判定，顯有誤認。又觀諸病歷紀錄，自原告蔡宗諺入院之初即97年8月18日至20日止，均載原告蔡宗諺情形為「rhonchi（+）、wheezing（-）」，被告吳芳芳並據之判斷為肺炎等現象，診斷及處置均為合理，亦與鑑定報告相符，於97年8月21日上午11時，始檢測出並記載「rhonchi（+）、wheezing（+）」，被告吳芳芳才因此認不能排除原告蔡宗諺有吸入異物之跡象，並進而於97年8月22日、23日安排肺部支氣管鏡檢查，自屬合理。
故鑑定報告認「未有典型之單側喘鳴聲‧‧‧醫師就當時情形推斷為細菌性感染併發肺炎與腦膜炎及痙攣，是合理的」自屬妥適，原告指摘鑑定報告不可採、顯有誤認，均無理由。
㈤並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠原告蔡宗諺出生於00年00月00日，為原告蔡明昌、陳儀靖之子，亦有戶籍謄本（參見本院卷1第26頁）可稽。
㈡原告蔡宗諺於97年8月17日，因呼吸困難、發紺、抽慉，陷入
昏迷無意識狀態，經送至被告臺北市立聯合醫院和平院區進行急診救護後，當日再轉至被告婦幼院區進行後續治療，亦有急診病歷、急診醫囑單、急診護理記錄、緊急傷病患轉診單（調解卷第16至21頁）可按。
㈢原告蔡宗諺於被告婦幼院區進行治療期間，陸續由被告吳芬芬
、王培瑋擔任其主治醫師。被告吳培瑋係於97年8月22日上午及同年月23日上午，2度為原告蔡宗諺進行軟式支氣管鏡檢查，亦有出院病歷摘要（調解卷第28至30頁）可表。
㈣原告蔡宗諺嗣於97年8月23日轉院至臺大醫院，臺大醫院於97
年8月24日為原告蔡宗諺進行硬式內視鏡手術，摘取右肺頁呼吸道之異物，後於97年9月10日出院，亦有出院病歷摘要（調解卷第40頁）可查。
兩造爭執事項：
㈠被告吳芬芬對原告蔡宗諺所進行之醫療行為有無醫療過失？
被告吳芬芬有無違反醫師法第11條規定未親自診療，即為原告蔡宗諺實施治療行為之情形？又依原告蔡宗諺於入院時所呈現之症狀，被告吳芬芬得否立即診斷出其病症為呼吸道有異物？其所為診治，是否有違反醫療法第60條第1項規定？又是否有違反醫療法第73條第1項規定未及時將原告蔡宗諺轉診之過失？㈡被告吳培瑋對原告蔡宗諺所進行之醫療行為有無醫療過失？
被告吳培瑋為原告蔡宗諺進行支氣管鏡檢查前，是否違反醫療告知義務？其以軟式支氣管鏡之方式為原告蔡宗諺摘取呼吸道異物，而未使用硬式支氣管鏡之方式為之，有無醫療疏失？㈢原告蔡宗諺因缺氧性腦病變致身體機能喪失，與被告吳芬芬、
吳培瑋醫療行為間，是否有相當因果關係？原告蔡宗諺之缺氧性腦病變是否於到被告婦幼院區前即存在？㈣原告依民法第188條規定，請求被告臺北市立聯合醫院負連帶
損害賠償責任，有無理由？被告臺北市立聯合醫院就其選任被告吳芬芬、吳培瑋為醫師有無疏失或未就被告吳芬芬、吳培瑋執行業務盡監督之責？本院得心證之理由：
㈠原告固主張被告婦幼院區主治醫師即被告吳芬芬有違反醫師法
第11條、醫療法第60條第1項及第73條第1項規定情形，構成注意義務之違反，醫療行為有過失；被告王培瑋對原告蔡宗諺以軟式內視鏡夾取異物失敗後，使原告蔡宗諺氣管之異物跑出至聲帶，卡在聲帶，致須插管進行CPR，且未預備硬式內視鏡設備，醫療行為有過失之情。然而，本件經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官送醫審會鑑定，並由醫審會業出具第980294號鑑定書（參見本院卷2第46至50頁背面），其鑑定結果要旨略如下：「⒈根據兒童急症醫學教科書Textbook of Pediatric Emergency
Medicine（LWW）5th edition第312至313頁，「呼吸道異物吸入是兒童急症，其所懷疑診斷之建立端賴：⒈病史，⒉新發生之症狀合併局部理學發現。所謂病史，即6個月至4歲大之兒童有食用堅果類（如花生）、種子、蘋果、胡蘿蔔等或其他可能成為異物者；所謂新發生之症狀合併局部理學發現，即急性發作呼吸症狀合併單側喘鳴聲（wheezes）、X光局部塌陷（atelectasis）、實質化（consolidation）或氣腫（air trapping）。X光檢查發現與身體檢查，甚難作為診斷之單獨依據，因經常與其他疾病，如上呼吸道感染、支氣管炎、肺炎及氣喘類似」。本病童（即原告蔡宗諺）之病史，據病歷記載，家屬始終未在第一時間（即使8月22日及8月23日2次經住院醫師曾于慈詢問）提到上述類食物吸入，只有提到和平院區執行心肺復甦術時，曾從呼吸道抽吸到牛奶。病童之病史也非急性發作，因發燒及咳嗽已經3天。而身體檢查中（無論和平院區或婦幼院區），也都沒有發現單側喘鳴聲，而是兩側囉音（比較像支氣管炎或肺炎之發現）。X光檢查，很難與右下肺葉肺炎區分。再加以病童有發燒及咳嗽多日、痙攣病史與頸部僵硬症狀，醫師聯想到細菌性肺炎併發腦炎腦膜炎，是合理之鑑別診斷，很難認定吳芬芬醫師有誤診及延誤治療之嫌。
⒉「呼吸道異物airway foreign body」，其徵兆為急性發作呼
吸症狀合併單側喘鳴聲（wheezes）。所謂急性發作呼吸症狀，可以包括呼吸頻率增快、咳嗽、呼吸困難、胸骨上或肋骨下或肋間凹陷及鼻翼搧動等。此類症狀也可以出現在其他呼吸道疾病，如肺炎、支氣管炎及氣喘等。如果未合併病史與單側喘嗚聲，呼吸道異物之或然率很低。本病童診療過程，因無法獲得相關病史（參考⒈鑑定意見），且身體檢查（和平院區及婦幼院區），都未有典型之單側喘鳴聲，卻記錄是雙側囉音（比較類似肺炎），醫師就當時情形推斷為細菌性感染併發肺炎與腦膜炎及痙攣，是合理的，在此判斷之下，一般醫師不會開立支氣管鏡術檢查。和平院區之診斷為「嗆、噎致窒息choke」，是根據症狀中，嘔吐及咳嗽所做之臆斷，一般嬰幼兒食物通常是液態或半液態，如果嗆入氣管，與所謂「堅果類（如花生）、種子、蘋果、胡蘿蔔等或其他可能成為異物者」，見上述兒童急診教科書之「異物吸入foreign body aspiration」處理，是大不相同的。液態或半液態食物嗆入氣管，一般是用拍背、姿位引流、抽吸等方法排出，支氣管鏡術是無用的。如係固體之異物，就需要以支氣管鏡術移除，這也就是「是否有食用可能形成異物之食物病史」之重要性。加以，如果因神經病變（如細菌性腦膜炎）發生急性痙攣，恰巧時間為病童進食後，經常也會遇到食物因腹壓增加逆流而上，吸入氣管之情形，在臨床上很難立即分辨。
⒊無法從病歷中判斷吳醫師是否履行診治之責任及義務。從入院
紀錄開始，吳醫師就在各類住院醫師之紀錄上蓋章以示負責。而執行並記錄醫療過程之醫師曾于慈、李國熙、張芳瑗等人，都具有合格醫師資格，且都曾親自診視，親自執行醫療行為並親自記錄於病歷，此團隊醫療模式即合乎目前國內所有區域以上醫院之醫療水平。
⒋依據文獻（作者Nader Saki, International Journal of Med
ical Sciences國際醫學科學期刊98年6月第6卷，第322至328頁）查證結果，支氣管鏡術雖然是診斷呼吸道異物之最重要工具，也最準確，但該文獻中，仍有百分之8.7之病人，在支氣管鏡術檢查時，不能發現實際存在之異物，其原因包括：被濃稠分泌物阻擋，被氣管不正常構造如「肉芽腫」阻擋，術中病人情形不穩定（請參考⒉中文氣管鏡術之副作用及併發症），以致需縮短檢查時間等。故無法認定其他醫師於相同情形下，必能通過支氣管鏡術發現呼吸道異物存在。據病歷紀錄，本案病童於8月22日第1次行支氣管鏡術時，發現右側支氣管有多量分泌物，且因病童心律與氧氣飽和度下降，故暫時中止支氣管鏡術。此分泌物情形，及因生命徵象不穩暫時中止支氣管鏡術，就可能使得呼吸道異物不容易發現。被告王培瑋醫師於第1次行支氣管鏡術未發現異物：是有可能在臨床發生，常見於呼吸道分泌物多而濃稠，以致異物遭到掩蓋；或是異物吸入時間較久，局部有肉芽腫形成以致支氣管鏡無法深入探查，任何醫學檢查不能保證百分之百確定，不能據此認定有疏失。依病歷紀錄，王培瑋醫師是於（97年8月23日）第2次行支氣管鏡術時發現呼吸道異物，且王醫師已向家屬解釋（依護理紀錄單第9張）。在病歷「臺北市立聯合醫院肺部支氣管鏡術同意書」（有家屬簽名）上，已明確指出手術效益治療方面，「可移除異物」。故應非未經家屬同意。且軟式支氣管鏡術本就可以用於移除異物，並非設備不足。
⒌夾取失敗之危險就是異物仍然存在於呼吸道中，影響呼吸功能
。實施急救之原因不見得與夾取失敗有相關性。「臺北市立聯合醫院肺部支氣管鏡術同意書」已經將可能之手術風險列出，包括支氣管或喉頭痙攣、缺氧、發燒、菌血症、心律不整、出血、氣胸、休克及死亡等危及生命之情形。因執行軟式支氣管鏡術時，呼吸道中必須容納內視鏡，可供空氣流通的空間較少，就會發生一定程度之危險。據文獻（作者KarenL.Swanson,胸腔學期刊Chest，91年121卷，第1695至1700頁）指出，軟式支氣管鏡夾取異物是被接受之技術，並非有較高之危險性。本件危險產生是因病史不清楚，臨床症狀表現不典型，診斷困難之呼吸道異物，而非支氣管鏡術本身。從病歷與同意書記載，王培瑋醫師已解釋，家屬已簽名，無法認定醫師未詳細解釋。呼吸道異物之移除方式，經查證文獻，硬式、軟式支氣管鏡術皆有實證醫學支持，軟式支氣管鏡術可以診斷，亦可以移除異物，而且傷害性較小，在情況不明情形下，是適當之選擇，該院並無明顯設備不足現象。另外，病童在和平院區於97年8月17日10點48分，即已因心搏及呼吸停止，經歷12分鐘之CPR（心肺復甦術），當時就可能造成中樞神經不可逆之傷害，無法證明婦幼院區之醫療直接導致其後遺症」等語。
據上，可知原告主張被告吳芬芬誤診及延誤治療之情，業為上揭鑑定書所不採。鑑定報告並重申在醫療實務上，對於相類似小兒病徵涉及之疾病可能性甚多，臨床診治上本有相當困難度，故醫護人員能否在第1時間獲悉原告蔡宗諺「是否有食用可能形成異物之食物病史」，對於得否正確診斷、後續妥適治療甚為重要，亦即，除倚賴醫師專業能力、臨床醫療經驗外，由於原告蔡宗諺屬幼兒無法自主表達，因此，負責照顧或將之送醫者即原告蔡明昌、陳儀靖在醫療行為協力上，應負完整說明之責，否則，醫護人員只得在所有可能之病症上均多元而分散醫療資源，盡可能取得正確診斷依據，此即醫療科學之極限。本院復核對被告和平院區急診病歷全部（參見本院1卷第133至142頁），原告蔡宗諺於97年8月17日10時33分抵院時，由陪同家人表示剛剛咳嗽咳不過來抽筋幾分鐘等語，且當時狀況已經呼吸抑制、臉色發黚、神智狀況昏迷，生命徵象微弱，原告蔡宗諺在被告仁愛院區期間，經歷喘不過氣、自行呼吸、呼吸停止無心跳、CPR急救、有脈動無呼吸等狀況（參見本院卷1第133頁、第135至136頁），因醫師診療後向陪同家屬解釋需轉小兒ICU治療，乃於同日11時30分離院，於同日11時35分轉入被告婦幼院區，是原告蔡宗諺在被告和平院區院期間，病況即不穩定，若陪同家屬於醫師解釋或詢問時即能詳實告知原告蔡宗諺飲食起居情形，醫護人員始有正確辨識判定導致原告蔡宗諺呼吸抑制原因之機會，若能於第1時間立刻排除阻塞呼吸道之食物（異物）解除原告蔡宗諺之生命危機，即可避免原告蔡宗諺不可回復之損傷。及至轉院至被告婦幼院區，被告婦幼院區接續被告和平院區已為之急救診療，仍懷疑有病毒性（缺氧性）腦病變原因待查，故安排胸部X光、血液檢查、脊椎液穿刺，97年8月17至21日被告婦幼院區醫護人員繼續為原告蔡宗諺處置體溫過高、躁動不安之情形及診療潛在危險性感染之可能，至97年8月22日始將自主性換氣失能與潛在危險性感染併列診療重點（參見本院卷1第205頁、第239頁背面至第249頁背面），又於診療期間，被告婦幼院區醫護人員曾詢問原告蔡宗諺有無食入異物病史可能時，因經原告蔡宗諺家屬否認，且告知醫護人員最近食慾不好沒吃什麼東西等語（參見本院卷1第247頁），直至97年8月23日已經發現原告蔡宗諺支氣管內有異物但無法夾出之情形時，經詢問原告蔡宗諺家屬仍告知原告蔡宗諺感冒後食慾差，沒有吃什麼東西，且家裡的玩具也是完整的等語（參見本院卷1第249頁背面），足徵本件原告蔡宗諺緊急送醫後，因顯現病徵可能為臨床數種病症之表現，且陪同家屬不能即時告知可疑之飲食起居情形，致全賴逐步試探檢查或檢驗以蒐集診療所需資訊，在歷經送院、被告和平院區、被告婦幼院區及臺大醫院診療過程，原告有數次呼吸抑制或窘迫情形，經數度CPR急救，最終造成不可逆之腦缺氧性病變，實難歸責於被告婦幼醫院、被告吳芬芬或王培瑋之醫療行為。
㈡原告雖主張被告提出之病歷或有增修，惟原告爭執增修部分（
參見本院卷2第18頁背面至第19頁）與本院前揭認定不生影響，亦難因此遽認卷存全部病歷均屬不實。原告主張97年8月23日並未有醫護人員（即曾于慈醫師）詢問原告陳儀靖攸關原告蔡宗諺有無吃到異物情形，惟被告王培瑋於97年8月22日即因懷疑有可能為呼吸道問題而為第1次軟式支氣管鏡術，但因發現原告蔡宗諺右側支氣管有多量分泌物，且因原告蔡宗諺心律與氧氣飽和度下降被迫終止檢查，於97年8月23日11時58分第2次行支氣管鏡術時即已發現呼吸道異物，是縱前揭敘述內容為真，亦僅可認原告陳儀靖對原告蔡宗諺食入花生已成呼吸道內阻塞之異物，並無警覺，且依證人蘇慧琴結證：97年8月21日下午我門診之後有去看小孩（原告蔡宗諺），有問原告陳儀靖有無嗆到，她說沒有，我問有無餵小孩吃乾果，她也說沒有，後來我問有無吃花生，她說有餵，我有跟她說要跟主治醫師說。乾果要4歲以後才能吃，絕對不可以吃脆的花生，診斷小孩呼吸道異物病史很重要，父母馬上提供醫生，即可馬上診斷等語（參見本院卷2第187頁背面至第188頁背面），則原告陳儀靖始終認為原告蔡宗諺未曾被食物嗆到，則其對有無異物為否認回答，似非無據；又證人蘇慧琴復證稱其97年8月21日診視原告蔡宗諺後亦有聯繫主治醫師即被告吳芬芬告知異物可能，被告吳芬芬表示有懷疑，故轉給被告王培瑋等語，則據卷存護理紀錄單（參見本院卷1第247頁），於97年8月22日零時起即有自主性換氣失能之診療方向，並於同日試圖進行第1次軟式支氣管鏡術，於此，更證病史翔實陳述之重要性，原告徒以否認上揭護理紀錄單97年8月23日之記載及證人蘇慧琴之證詞，認被告婦幼院區及被告吳芬芬、王培瑋有醫療疏失，並主張鑑定書之鑑定意見不可採等語，仍屬無由。至原告又主張本件係因被告王培偉之前述醫療行為方使原告蔡宗諺氣管之異物跑出卡在聲帶，致須插管進行CPR等語，惟原告蔡宗諺診療過程歷經多次呼吸停止之CPR急救，且依被告婦幼院區提出之檢驗報告（參見本院卷2第5頁），原告蔡宗諺於97年8月18日施做清醒腦波檢查時，即被認定有mod erate cerebral dysfunction
（中度腦的功能障礙），且被認為單調而緩慢及低腦壓（monotonous and diffuse slow and low voltage )並對光視覺無顯著反應（visual attenuation and photic stimulatio
n had no obvius response）、對聲音或疼痛刺激無反應（norespons e to sound or pain stimulation），參酌原告蔡宗諺異物阻塞於被告和平院區及被告婦幼院區之診療期間始終未取出，期間原告蔡宗諺亦數度有呼吸異狀甚或困難之情形，難認係因被告吳芬芬、王培瑋所為之醫療行為導致原告蔡宗諺缺氧性腦病變併發嚴重癲癇及全身癱瘓之結果。佐以原告蔡宗諺於97年8月23日4時15分送至臺大醫院之後，仍發現原告蔡宗諺右側支氣管中間位置有2乘3平方公分異物，而於97年8月24日亦循與被告婦幼院區相同之軟式支氣管鏡檢查，嗣才以硬式支氣管鏡移除異物（參見本院卷2第165、166頁），是則被告主張先採取以軟式支氣管鏡檢查後試行移除異物之療程規劃，與一般醫療常規相符等語，尚非無可採，既乏積極證據，尚難認定原告蔡宗諺氣管之異物曾因診療行為致跑出卡在聲帶情形，或此係因被告王培瑋所為之軟式支氣管鏡術醫療行為疏失肇致。從而，原告主張被告等有醫療過失，即屬無據。
㈢原告雖又主張被告王培瑋未盡告知說明義務，被告王培瑋、臺
北市立聯合醫院自應負責。惟按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，固為醫療法第81條、第82條第1項定有明文，惟按「醫療法就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，再就醫師法第12條第2項第3款及醫療法施行細則第48條（現行法第52條）第1項第2款所定病歷或病歷摘要應載明患者之『主訴』一項觀察，可認患者『主訴』病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分『主訴』病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者『主訴』之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍」（最高法院96年台上字第2476號判決意旨參照），是醫師於醫療行為之說明義務範圍應僅限於病患主訴之病情，又所謂告知說明義務，當以實質說明為必要，若未為實際之告知說明，徒令病人或其家屬在同意書上自為簽名，尚難認已盡告知說明之義務，然此並非表示所有書面之說明或同意均無效力，仍應視個案客觀具體情形，如：履行告知說明義務時說明之方式、內容，復參酌病患本人或其親屬之智識程度、理解能力，甚至對個別醫療行為之瞭解程度等，以定其效力。查卷存肺部支氣管鏡術說明書（參見本院卷1第256頁背面至第257頁），原告蔡明昌、陳儀靖不爭執係由其等分別親簽在家屬及見證人欄位上，惟以前詞置辯，然而，觀之該肺部支氣管鏡術說明書2頁載明肺部支氣管鏡手術（或醫療處置）內容、效益、風險、替代方案等事項詳確，且在手術效益載明檢查呼吸道是否通暢、移除呼吸道異物；手術風險列明有缺氧、休克、死亡之風險；替代方式亦有敘及可經由硬式支氣管或手術移除呼吸道異物等語，均對於肺部支氣管鏡術之相關資訊說明清楚，難謂一般人閱後無從理解，原告蔡明昌、陳儀靖均具備相當教育及智識程度之人，既願簽署在上，應認對該等內容已知悉，兼以經醫審會以同前之第980294號鑑定書亦認定：「依病歷紀錄，王培瑋醫師第2次行支氣管鏡術時發現呼吸道異物，且已向家屬解釋（依護理紀錄單第9張）。在病歷臺北市立聯合醫院肺部支氣管鏡術同意書（有家屬簽名）上，已明確指出手術效益治療方面，可移除異物。故應非未經家屬同意」等語無訛，核與卷證相符，又佐以97年8月
22、23日2次支氣管鏡檢查醫療目的均屬同一，亦即檢查原告蔡宗諺呼吸道是否通暢，有無異物及進而排除異物，2次醫療行為之風險程度亦無不同，縱僅於該2次醫療行為之前已向原告蔡明昌、陳儀靖為該醫療行為之告知說明，亦非不可，況於97年8月23日亦已由被告王培瑋再度告知說明，堪認被告臺北市立聯合醫院及被告王培瑋尚無違反醫療行為告知說明義務之情。據此，可證原告所執97年8月22、23日均進行支氣管鏡術，卻僅有1紙97年8月22日簽署同意之說明書；且該說明書簽署在出院前夕，被告違反告知說明義務等語，尚乏舉證，無從採信。
㈣按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵
害他人之權利為其成立要件，此民法第184條規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言，又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查被告吳芬芬、王培瑋所為醫療行為並無不當，亦無違反醫療法規定，無過失可言，被告臺北市立聯合醫院監督其受僱人執行業務亦無過失，縱原告受有前述損害，但亦無法證明與被告等之醫療處置具因果關係，是原告依民法第184條、第185條及第188條第1項、第195條規定，請求被告吳芬芬、王培瑋連帶負損害賠償責任，為無理由。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1分別定有明文。又謂不完全給付，係指債務人之給付不符合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決意旨可資參照）。本件被告吳芬芬或王培瑋之醫療行為，均無原告所指違背告知說明義務或有違反醫療上必要之注意義務之情事，亦如前述，故對於原告前揭不幸之結果，要無可歸責之事由，原告依民法第224條、第227條及第227條之1規定，請求被告臺北市立聯合醫院負債務不履行之賠償損害，洵屬無據。
綜上所述，原告依侵權行為、債務不履行之法律關係，先位之
訴請求被告應連帶給付原告蔡宗諺21,897,730元、原告蔡明昌、陳儀靖各300萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位之訴請求被告臺北市立聯合醫院應給付原告蔡宗諺21,897,730元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
本件為判決之基礎已臻明確，原告聲請再為鑑定；聲請證人曾
于慈作證等，或認屬重複已鑑定之範圍，或該待證事項已明，均應認已無調查必要，至兩造其餘陳述及所提其他證據，經本院審酌後，認為於判決結果無影響，自無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第78條、第85第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
民事第八庭 法 官 徐千惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
書記官 沈世儒