臺灣臺北地方法院民事判決 99年度醫字第66號原 告 顧正中訴訟代理人 郭雨嵐律師
林翰緯律師複代理人 林俐瑩律師訴訟代理人 許義明律師被 告 中心診所醫療財團法人中心綜合醫院法定代理人 邵克勇被 告 何驊被 告 李瑞華上三人共同訴訟代理人 林佩儀律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣伍佰貳拾壹萬壹仟捌佰貳拾參元，及自民國九十九年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之三，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣壹佰柒拾參萬柒仟元供擔保後，得假執行。被告如以新台幣伍佰貳拾壹萬壹仟捌佰貳拾參元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第1項第3款規定甚詳。原告起訴主張其所受之損害，金額尚未正確核算，故先請求最低金額新台幣（下同）5,000,000元，而為訴之聲明：被告應連帶給付原告5,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，後擴張訴之聲明為：被告應連帶給付原告15,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，應屬擴張應受判決事項之聲明，經核與上開法條之規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告前於民國96年9月12日前往被告中心診所醫療財團法人中心綜合醫院（下稱中心診所）接受健康檢查，於檢查中拍攝胸部X光（下稱系爭X光片），被告李瑞華為放射科專科醫師，負責判讀系爭X光片，被告何驊則總結檢查結果後，負責核發健康檢查報告（下稱系爭檢查報告）予原告之醫師，被告李瑞華、何驊就系爭X光片影像所顯示之結果均判定為正常。原告後於98年7月25日因腹痛伴有發燒現象，前往臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱仁愛院區）急診處就診，於接受胸部X光檢查後，該醫院醫師發現原告之胸部縱膈（mediastinum）及肺門（hilum）處有明顯腫塊陰影，另於肋膜上也有多處腫塊，經住院接受電腦斷層影像檢查後顯示結果為「左胸肋腔有多發性結節與腫塊，最大之腫瘤位於左側胸腔上部，有7x6x8.3公分大小、左側胸肋膜積水、主氣管旁有多發性淋巴結腫大，最大達到1.4公分，另在右腸繫膜接近迴盲瓣區域之有多發性小淋巴結」，嗣後就腫瘤為穿刺切片檢查，確認為惡性胸腺瘤（malignan thymoma）。原告於住院期間，調閱系爭X光片供仁愛院區醫師參考，經該醫院醫師檢視，發現當時原告胸部之腫瘤已明顯可見，系爭X光片影像所顯示之結果，不應被判定為正常。
（二）原告於96年9月12日在被告中心診所接受健康檢查時，依據系爭X光片影像所示，原告僅於縱膈腔部位有初發病灶，左肺並無任何變化，故此縱膈腔腫瘤應屬初期，若能及時診斷，並不需要進行化學治療，只要直接作小範圍之腫瘤切除即可，且5年存活率尚高達90％。然因被告李瑞華、何驊就系爭X光片之判讀有疏失，原告無法即時進一步接受關於胸部之診斷及治療，直到98年7月25日在仁愛院區發現腫瘤進而接受檢查，已經是臨床分期最末期之第4期，5年存活率降到不及25％，故原告受有至少喪失5年存活率65％之損害。存活機會為病人對於未來繼續生命之期待，存活機會受侵害，最終導致死亡時，即為剝奪生存之機會，亦應認為生命權受到侵害，故存活機會應認為人格權之概念所涵蓋。被告李瑞華、何驊之上開醫療過失，致使原告未能及時就醫，存活機率驟降，自屬侵害原告之人格權。
（三）原告長年於美國居住工作，並未加入我國全民健康保險，而是參加美國當地醫療保險，故於返回美國後於98年8 月中旬在科羅拉多州Rocky Mountain Cancer Center檢查確定是惡性胸腺瘤第IV期，由於醫師判斷無法直接以手術切除原告體內四散蔓延的腫瘤，故先接受2個回合化學治療（cytoxan,adriamy cin及cisplatin），同年10月，轉到科羅拉多大學醫院（University of Colorado Hospit al）的癌症中心繼續接受治療，由於原告於接受化學治療後腫瘤範圍縮小，遂得於98年11月24日進行左胸膜外全肺葉切除、胸腺切除、橫膈膜及心包膜切除等大規模手術。由於上開手術為廣泛地切除左肺、胸腺、橫膈膜及心包膜，手術後持續在其左胸（即手術切除肺葉同側）有麻木感，偶而會有劇烈的胸骨後疼痛，更因左上腹疼痛及腹脹而進食困難，導致體重持續減輕且有呼吸短促，甚至因為手術後喉返神經受傷致單側真聲帶完全麻痺，造成聲音沙啞。而原告於手術後曾接受1次化學治療，然因無法忍受化學治療之副作用而決定停止化學治療，改為追蹤觀察。
（四）原告因被告之上開過失而受有以下損害：
1、原告因生存機會喪失所減少勞動能力之損害，為31,470,000元：
原告是美國科羅拉多州執業建築師，個人年收入依獨資經營之公司（C K Architects, Inc）2007年、2008年、及2009半年之平均計算，年收入為美金$103,152元，折合新臺幣約$3,321,494元（兌換率以1比32.20計算），然因原告之過失，原告生存機會從第1期之90％降低到第4期之25％，即喪失65％之生存機會，每年減少之勞動能力損害應以原告平均年收入65％計算，即2,158,971元（3,321,494
x 65%＝2,158,971）。原告於96年間為系爭上開健康檢查時年齡為43歲，以勞動基準法第54條規定之退休年齡60歲計算原告退休年齡，原告之工作期間共計22年，因原告請求一次給付之賠償總額，扣除中間利息，依霍夫曼計算法，原告所受減少勞動能力之損害為31,470,000元。（2,158,971 x 14.5800＝約31,470,000）。
2、原告接受化學治療與廣泛手術所喪失勞動能力之損害，為4,150,000元：
倘原告於96年間即因健康檢查發現胸腺瘤，以一般罹患第1期惡性胸腺瘤之病患而言，接受手術後所需之休養期間為6個月，然原告因接受上開手術、化學治療等，休業長達21個月，故被告應就原告增加休業15個月之損共計失4,15 0,000元負賠償責任。
3、原告接受化學治療與廣泛手術所增加之醫療費用損害，為5,340,000元：
原告於仁愛院區之醫療費用為33,030元，於美國就診之手術與醫療費用為美金164,840.99，約合新臺幣5,307,879.88元（兌換率以1比32.20計算），故原告所支付之手術與醫療費用約為5,340,000元（33,030+5,307,879.88元=5,340, 909.88）。
4、原告之非財產上之損害，為2,000,000元：因被告之過失與延誤，導致原告發現罹患惡性胸腺瘤時已是末期，因胸腺瘤細胞已經蔓延而無法以手術切除，原告經歷痛苦的化學治療後，腫瘤始縮小到可以手術切除之程度，但仍因切除的範圍廣泛，包括胸腔及控制聲帶之神經，致手術後除傷口屢有疼痛外，變成無法正常發聲。原告所受痛苦實無可言喻，故請求被告應賠償原告所受之非財產上之損害2,000, 000元。
5、綜上，原告受有上開損害，原告於本案僅就其中15,000,000元為請求。
（五）原告與被告中心診所就系爭健康檢查締結醫療契約，被告李瑞華、何驊受僱於被告中心診所，被告李瑞華、何驊有上開醫療過失，被告中心診所應連帶負連帶賠償責任，原告爰依據侵權行為及債務不履行之法律關係，為下列訴之聲明：
1、被告應連帶給付原告15,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起（99年11月4日）至清償日止，按年息5%五計算之利息。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）被告李瑞華判讀系爭X片時，因系爭X片只能勉強顯示原告胸部正面第9根肋骨，故原告李瑞華認系爭X片為原告吸氣不足之情狀下所拍攝之X光片，而認系爭X光片所顯示之陰影，應係縱膈腔內心臟血管擴大鼓起所形成之陰影。故被告李瑞華判讀系爭光片並無疏失。
（二）系爭檢查報告雖由被告何驊所出具，然各科別之報告仍係由其專責醫師進行判讀，被告何驊係依照各科別專責醫師判讀之結果進行綜合判斷。系爭X光片之負責判讀醫師為李瑞華，被告李瑞華判讀結果認為正常，被告何驊醫師即以被告李瑞華判讀之結果出具系爭檢查報告，被告何驊並未再就系爭X光片重為判讀，是原告主張被告何驊亦有過失，應非正確。
（三）況僅以胸部X光根本無法直接判斷是否係縱膈腔異常，亦無法判讀原告當時是否罹患惡性胸腺瘤，而必須仰賴手術及病理切片顯微鏡下才可直接確認惡性胸腺瘤侵犯之範圍與期數，是以原告主張因被告李瑞華、何驊就系爭X光片判讀錯誤，致其喪失至少65%之存活機會，為原告之臆測之詞。
（四）至原告主張其受有上開損害，被告否認原告之年收入為3,321,494元，且原告所主張之營業損失並未扣除因此減少支出之營業成本。又原告不問在何時發現罹患惡性胸腺瘤，於罹病之後均不具勞動能力及生存至60歲。而原告主張其受有接受廣泛化學治療與手術所喪失勞動能力之損害，然原告不問何時罹患上開疾病，都必須進行上開療程，實與被告無關。
（五）依據原告之起訴狀第2頁所載「…二、…故原告於接受中心診所的健康檢查後，雖有斷續胸部抽痛或其他不適，皆以為是胃液逆流或其他不明原因，而未能進而診斷任何與胸部腫瘤有關之病因。…」，足徵原告既有身體不適，竟怠於就醫進行診斷，且未有定期進行健康檢查追蹤，顯對於損害之結果，亦與有過失。
（六）綜上，被告爰為答辯聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：
（一）原告於96年9月12日至被告中心診所接受健康檢查。被告李瑞華係放射科專科醫師，判讀系爭X光後為正常之認定，被告何樺為核發系爭檢查報告之醫師，系爭報告其中系爭X光片部份記載為正常。
（二）原告於98年7月25日至98年7月31日在仁愛院區住院接受電腦斷層影像檢查，顯示左胸肋腔有多發性結節與腫塊，最大腫瘤位於左側胸腔上部，有7x6x8.3公分，左側胸肋膜積水，主氣管旁有多發性淋巴結腫大，最大達1.4公分，另在右腸繫膜接近迴盲瓣區域有多發性小淋巴結，後經腫瘤穿刺切片檢查，確認為惡性胸腺瘤，已擴散至胸腔肋膜。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之仁愛院區出院病歷摘要（原證1）、系爭X光片（原證2）、系爭檢查報告（原證3）及被告中心診所所提供之資料（原證4）各1份為證。
四、其次，原告主張其與被告中心診所間有上開健康檢查之醫療契約存在，被告李瑞華、何驊為被告中心診所之受雇人，渠等判讀系爭X光片錯誤，致使原告延誤就醫，而本於侵權行為及債務不履行之法律關係，主張被告應就原告因此所受之損害負連帶賠償責任，被告則以前揭情事資為抗辯。是本案爭執事項即為：
（一）系爭X片是否為原告吸氣不足之情狀下所拍攝？系爭X光片是否足以作為判讀胸部之用？
（二）被告李瑞華判讀系爭X光片後為「正常」之認定，是否符合當時醫療水準？被告李瑞華有無過失？
（三）被告何驊出具系爭X光片為正常之系爭檢查報告，有無過失？
（四）承上（二）、（三）所述，如被告李瑞華、何驊有上開過失，則原告主張被告李瑞華、何驊之上開過失，致使原告之存活機會降低而受有損害，是否有理由？
（五）承上（四）所述，如原告之上開主張為有理由，則其得以請求賠償之損害範圍如何？被告中心診所應否與被告李瑞華、何驊負連帶賠償責任？
（六）原告就其上開損害之發生，是否與有過失？
五、就上述爭執事項（一），判斷如下：本院檢具系爭X光片，囑託馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）鑑定：就系爭X光片之曝光、X光強弱、清晰度、原告吸氣程度等拍攝條件，是否足以作為判讀胸部X光之用？原告接受胸部X光檢查時有無吸氣不足情形？經該醫院鑑定後以100年8月22日馬院醫內字第100003069號函回覆本院：系爭X光片，其曝光、X光強弱、清晰度、病人吸氣程度等拍攝條件，足以作為判讀胸部X光之用；病人接受胸部X光檢查時，並無吸氣不足之情形。據此，被告辯稱系爭X片為原告吸氣不足之情狀下所拍攝之X光片，為不可採，系爭X光片足供判讀胸部之用，應可以認定。
六、就上述爭執事項（二），判斷如下：
（一）按醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部之總稱。故健康檢查既然以預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷行為，自屬醫療行為。因此，原告前往被告中心診所接受健康檢查而拍攝系爭X片，被告李瑞華對於系爭X光片之判讀而為正常之判斷，自屬診察、診斷之醫療行為。
（二）依據民法第184條第1項規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。從而行為人只要依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意。而醫學非萬能而有其限制，且醫師並非造物者，因此醫師之臨床臆診雖然未必正確，但只要醫師依照一般醫療常規進行合理檢查與診斷，即應認為無過失。
（三）被告雖辯稱系爭X片為原告吸氣不足之情狀下所拍攝之X光片，系爭X光片所顯示之陰影，應係縱膈腔內心臟血管擴大鼓起所形成之陰影，故被告李瑞華判讀系爭光片應無疏失。然查，系爭X光片於拍攝時並無原告吸氣不足之情事，而足供判讀之用，前已述及，又馬偕醫院受本院囑託為鑑定後，認系爭X光片在主動脈弓及主動脈肺動脈窗附近疑似異常，異常之可能情形有：肺癌及縱膈腔腫瘤（如淋巴瘤、胸腺腫瘤、畸胎瘤），且無法排除為胸腺瘤初發病灶所造成之陰影，而為心臟附近血管所造成之陰影，可能性不高，系爭檢查報告及系爭X光片判斷原告胸部為正常，並不正確，不符合當時臨床醫療水準，亦據上開函文記載明確。是以被告上開所辯，實不足採信。系爭X光已有上開疑似異常現象，然被告李瑞華於判讀後竟為正常之認定，不符當時之臨床醫療水準，依據上述說明，顯見被告李瑞華為上開診斷之醫療行為，實未能善盡其醫療職務上應具備之注意義務，為有過失。
七、就上述爭執事項（三），判斷如下：被告何驊雖不否認出具系爭檢查報告，但辯稱其僅係根據被告李瑞華就系爭X光片判讀之結果，作為綜合判斷之基礎而出具系爭檢查報告，故其並無過失。惟按健康檢查所為之診察、診斷行為，亦屬醫療行為，前已述及，系爭X光片之判讀既屬系爭檢查報告內容之一部，被告何驊以出具系爭檢查報告之方式，對原告當時之身體狀況與健康情形為診察、判斷，自屬醫療行為。又被告何驊之經歷為三軍總醫院兒科主治醫師、國防醫學院兒科臨床副教授等，此據被告具狀陳述明確，被告何驊固非放射科專科醫師，然查，依據馬偕醫院上開鑑定函文所載，判讀系爭X光片為正常之結果，並不正確，並不符合當時之臨床醫療水準，該臨床醫學水準不應因判讀醫師所屬專科為放射科或兒科而有所差異。據此，被告何驊出具系爭檢查報告已屬醫療行為，而其未能就系爭X光片之判讀結果，於製作系爭檢查報告時再為確認，即遽而援引作為系爭檢查報告內容之一部，自屬有過失。
八、就上述爭執事項（四），判斷如下：
（一）按人格權中之生命權，係指享受生命安全之人格利益之權利，生命因受侵害而消滅時，為生命權受侵害，而存活機會為病人對未繼續生命之期待，存活機會遭受侵害，最終導致死亡時，即為剝奪生存之機會，亦應認為生命權受侵害，故存活機會亦應認為人格權之概念所涵蓋。
（二）復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。再按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決要旨參照）。
（三）另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚詳。尋繹民國89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書之規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第408號裁判要旨）。原告主張其因被告李瑞華、何驊之上開過失，而未能及時發現罹患惡性胸腺瘤，存活機率因此降低，原告本應就損害之發生與責任原因之事實間有相當因果關係，負舉證責任，然本院審酌原告並非具有醫學知識之人，被告則為專業醫院及醫師，故就提出相關醫學文獻佐證或聲請法院囑託有醫療專業知識之人或機關進行鑑定事項及詢問之能力，被告顯然較原告具有優勢，而容易取得及提出證明方法，是本院認為應適用民事訴訟法第277條但書規定，轉由被告就上開事項負舉證之責。
（四）經查，依據目前醫學知識，惡性胸腺瘤之病程演進根據Masaoka分期系統可區分為四期，而根據原告之電腦斷層結果，原告係罹患惡性胸腺瘤，於98年7月25日至同年月31日於仁愛院區接受檢查時之病程期數為第4期，第1期至第4期之5年存活率分別為96%、86%、69%、50%，此有上開馬偕醫院函文在卷可稽。原告主張其因被告李瑞華、何驊之上開過失，致使原告未能及時就醫，存活機率驟降，原告因而受有損害，雖為被告所不承認，並以前揭情事資為抗辯，經查：
1、原告主張其於仁愛院區接受X光檢查，發現原告之胸部縱膈（mediastinum）及肺門（hilum）處有明顯腫塊陰影，另於肋膜上也有多處腫塊，經住院接受電腦斷層影像檢查後顯示結果為「左胸肋腔有多發性結節與腫塊，最大之腫瘤位於左側胸腔上部，有7x6x8.3公分大小、左側胸肋膜積水、主氣管旁有多發性淋巴結腫大，最大達到1.4公分，另在右腸繫膜接近迴盲瓣區域之有多發性小淋巴結」，後再為腫瘤穿刺切片檢查，始確認其為惡性胸腺瘤之情事，有原告之仁愛院區病歷為憑，應為實在，可見原告發現罹患惡性胸腺瘤，除接受X光檢查以外，尚需經電腦斷層影像檢查及腫瘤穿刺切片檢查，始得以確認。又以系爭X光片無法直接判斷原告是否縱膈腔異常，且依照目前醫學知識及儀器設備，亦無法從事後原告於仁愛院區之檢查結果，推估原告於系爭健康檢查時之病程期數，此亦據馬偕醫院上開函文記載明確。據此，被告辯稱系爭X光片並不足以直接判斷原告胸部是否縱膈腔異常或者罹患惡性胸腺瘤，尚非無據。
2、系爭X光片雖不足以直接判斷原告當時是否縱膈腔異常或者罹患惡性胸腺瘤，且原告罹患惡性胸腺瘤，亦與被告李瑞華、何驊之上開醫療過失行為無因果關係，然系爭X光片已有上開異常狀況，可能情形為肺癌及縱膈腔腫瘤（如淋巴瘤、胸腺腫瘤、畸胎瘤等），且無法排除為胸腺瘤初發病灶所造成之陰影，前已述及，又被告並未能舉證證明原告之後罹患肺癌或者其餘非惡性胸腺瘤之縱膈腔腫瘤，或者系爭X光片異常並非胸腺瘤初發病灶所造成之陰影，徵諸於原告後發覺罹患惡性胸腺瘤第4期，堪認系爭X光之異常與惡性胸腺瘤應具關連性。
3、至被告雖辯稱依據上開馬偕醫院函文所示，原告於96年間至被告中心診所為健康檢查時，無法確知原告當時是否已經罹患惡性胸腺瘤及其期數如何，顯見原告無法證明其於上開時間為健康檢查時其罹病之期數或係絕對早於其嗣後於仁愛院區發現時之期數，然依據上開關於舉證責任之說明，被告具有醫療專業之優勢，應由被告舉證原告於96年間在被告中心診所為上開健康檢查時，並未罹患惡性胸腺瘤或者縱已罹患惡性胸腺瘤但其期數並未早於其於仁愛院區發現時之期數，然被告對其上開事項並未能舉證以實其說，是其所辯即非可採。
4、依據當時臨床醫療水準，被告李瑞華於判讀系爭X光片後本應為不正常之認定然竟為正常之認定，被告何驊亦怠於查證、確認，即出具記載系爭X光檢查為正常之系爭檢查報告，原告因被告李瑞華、何驊之上開過失，未能知悉其胸部X光檢查為不正常且誤認系爭X光片檢查為正常，因而未能及時接受進一步檢查，並及早把握治療時機，依據前揭惡性胸腺瘤第1期至第4期之5年存活比率，原告於96 年間在被告中心診所為檢查時起，至於98年間於仁愛院區經檢查已為第4期，其存活率減低46%，應堪以認定，原告之存活機率降低，與被告李瑞華、何驊之上開過失行為，兩者間應具有因果關係。
九、就上述爭執事項（五），判斷如下：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定甚詳。被告告李瑞華、何驊之上開過失，與原告罹患惡性胸腺瘤，兩者間雖無相當因果關係，然與原告罹患惡性胸腺瘤之存活機率降低，具相當因果關係，前已述及，故原告主張被告李瑞華、何驊之上開過失行為，致使原告之存活機率因而降低，侵害原告之人格權，被告李瑞華、何驊應就原告因此所受之損害負賠償責任，應屬有據。而被告李瑞華、何驊均為被告中心診所之受雇人，渠等執行為原告進行健康檢查之職務而有上開醫療過失，致使原告之存活機會降低，原告主張被告中心診所應本於其為雇用人之地位，連帶負賠償責任，亦屬有據。
（二）復按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項第1項前段有明文規定。原告罹患惡性胸腺瘤，於治療過程中無可避免其勞動能力將因之降低，因我國對於減少勞動能力數額計算，法無明文規定，故本院參照美國俄亥俄州最高法院案例，即採納存活機會喪失理論，謂患者自醫療專業人員尋求醫療輔助，有權期待獲得適當照顧，且因醫療人員之過失而減低其生存機會時，應獲得賠償，至於所得請求賠償數額為過失行為時，最後傷害或死亡的全部損害數額，乘以機會喪失的比例（見台灣高等法院92年度上字第596號判決參照）。準此，原告得請求之勞動能力減少之賠償數額，即以全部減少勞動能力之數額，乘以存活機率降低之比例為計算基準。經查：
1、原告之96年、97年及98年年收入分別為美金72,089元、68,010元及52,108元，此有原告所提出之原告報稅資料1份（原證21）為證。原告於96年、97年間平均年收入為美金70,050元（元以下四捨五入），於98年間就惡性胸腺瘤進行治療後，年收入即降至美金52,108元，可徵原告因罹患惡性胸腺瘤，勞動能力因而減損，所受之損失為每年美金17,942美元（計算式：（72089＋68010）÷2-52108=17942，元以下四捨五入），以本案起訴日即99 年10月22日之當日台灣銀行現金賣出匯率1：31.042換算，為556,956元（計算式：17942x31.042=556955.564，元以下四捨五入）。
2、原告之存活機率因被告李瑞華、何驊之上開過失降低46％，是被告應僅就其中46％負賠償責任，即256,200元，（計算式：556956x46=256200），故被告就原告之上開損害，每年應賠償256,200元。原告係00年0月00日出生（見原證1之病歷摘要所載），於96年間至被告中心診所為上開健康檢查，當時為43歲，以我國勞動基準法第54條計算自動退休年齡60歲計算原告之退休年齡，原告之工作期間為17年，因原告請求一次給付賠償總額，故應扣除中間利息，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，原告因被告李瑞華、何驊之上開過失，所受勞動能力減少之損害為3,211,823元（霍夫曼係數為12.00000000，256200x12.00000000=0000000）。被告雖辯稱原告於罹患惡性胸腺瘤後應已無勞動能力，亦無法活過60歲，然被告對其上開辯解並未舉證以實其說，其所辯不足採信。
（三）再者，原告主張若無被告李瑞華、何驊之上開過失，原告即得於96年間發現胸腺瘤，當時惡性胸腺瘤之範圍僅限於縱膈腔之局部，不需要進行手術前進行化療，亦不需切除肺葉或者任何肺部組織，更不會因為廣泛切除手術而導致返喉神經切除，而以一般罹患第1期惡性胸腺瘤病患接受手術僅需休養6個月，然原告因接受手術，實際休業長達21個月，故被告應就原告增加休業15個月而無收入之損失共計4,150,000元，負賠償責任。然查，依據上開馬偕醫院函文之記載，可知現今臨床醫學就惡性胸腺瘤初期之治療方式，仍以手術切除為主，縱使早期發現，若手術無法完全將腫瘤切除乾淨，仍須考慮進行放射線治療，亦有部分醫師就算得以完全切除腫瘤，仍會安排病患接受放射線治療，以減少腫瘤復發之危險。是以原告縱使得以早期發現罹患惡性胸腺瘤，仍有可能進行手術切除腫瘤及放射線治療；又原告主張其休業21個月一事，亦為被告所不承認，而原告對此亦未能舉證以實其說，因此，原告前揭主張即非可採，其請求被告負上開賠償責任，為無理由。
（五）原告又主張其接受手術前化學治療，並進行包括左肺葉、橫隔膜及心包膜等器官之切除手術，而支出醫療及手術費用，及為處理手術後無法正常發聲之情況而支出醫療費用，原告支出上開費用共計5,340,000元，被告應負賠償責任。然查，惡性胸腺瘤第1期仍有施行手術及進行放射線治療之必要，且被告對於原告罹患惡性胸腺瘤一事並無過失，前已述及，則按照上開關於相當因果關係認定之說明，原告支付上開手術與醫療費用，即與被告李瑞華、何驊之上開過失行為，不具相當因果關係，原告此項請求即難謂有據。
（六）再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第第195條第1項有明文規定。復按法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受雇人及應負連帶賠償責任之雇用人，及被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受雇人之資力為衡量之標準（最高法院76年度台上字第1908號判例要旨參照）。原告因被告李瑞華、何驊之上開過失，致使未能即時發現其胸部X光片有異常，反因此誤認為正常，而未能即時檢查與治療，導致原告於98年間經仁愛院區診斷後，始發現罹患惡性胸腺瘤第4期，原告正值壯年，然存活機率已降至50％，精神上應承受極大痛苦，故原告請求被告應賠償原告所受之非財產上之損害，應屬有據。本院爰審酌原告所受之上開痛苦、被告李瑞華、何驊之過失情狀、原告為美國職業建築師，年收入約為美金60,000元至70,000元（原證21），被告李瑞華為國內執業醫師，名下不動產、股票等財產價值為19,940,541元，99年度年收入為8,816,180元，被告何驊為國內執業醫師，名下不動產、股票等財產價值為86,410元，99年度年收入為1,027,297元（被告李瑞華、何驊之上開財產及收入資料等，見卷附之稅務電子閘門所得調件明細表），被告中心診所之99年度資產總額為313,609,000元（原證25）等一切情狀，認原告請求被告賠償其所受之非財產上損害2,000,000元，應為適當。
（七）綜上，原告得請求被告賠償之金額，共計5,211,823元。
十、就上述爭執事項（六），判斷如下：
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項前段有明文規定。
復按被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用（最高法院71年度台上字第419號裁判要旨參照）。又按民法第217條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法院70年度台上字第375號裁判要旨參照）。
（二）被告雖辯稱原告明知其有胸部抽痛之身體不適狀況，竟怠於就醫進行進一步診斷，且未有定期進行健康檢查追蹤，顯對於損害之結果，亦與有過失，然被告並未能舉證證明原告之胸痛係因其所罹患之惡性胸腺瘤而非其他疾病所致。又依據系爭檢查報告所載，原告之身體或健康有異常狀況、需門診追蹤者，為：骨質密度檢查異常、直腸鏡異常需至一般外科門診追蹤、胃鏡異常需至腸胃科門診，是以原告自無從針對肺部為門診追蹤檢查。而原告係於96年間至被告中心診所為健康檢查，後於98年間在仁愛院區發現罹患惡性胸腺瘤，從而原告縱未於97年間為健康檢查，衡情亦難謂有何違反善良注意義務可言。據此，被告辯稱原告就損害之發生與有過失，為不可採。
十一、綜上所述，原告為其訴之聲明第1項所示之請求，應以其中5,211,823元及自99年11月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
十二、本案事證已臻明確，原告另以債務不履行之法律關係為請求權基礎，及兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
十三、兩造均陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
民事第四庭 法 官 匡 偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 徐悅瑜