臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第144號上 訴 人 張之菱
李文生訴訟代理人 廖修譽律師
劉嘉瑜律師被 上訴人 禚博仁訴訟代理人 劉永培律師上列當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於中華民國99年12月8日本院臺北簡易庭99年度北簡字第14416號第一審簡易判決提起上訴，本院於中華民國100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分
(一)被上訴人起訴主張：
1.被上訴人前於民國99年4月間，向上訴人張之菱承租坐落於新北市○○區○○路88之1號1樓房屋（下稱系爭房屋）作為經營「禚家牛肉麵」使用並簽訂租賃契約（下稱系爭租約），雙方約定押租金新臺幣（下同）252,000元，每月租金84,000元，被上訴人並開立如附表所示未到期之租金支票予上訴人。惟上訴人明知系爭房屋後方增建加蓋部分有漏水情形，卻未告知，且未交付足供被上訴人營業使用之房屋，迭經催告，上訴人均拒絕修繕，嗣被上訴人於99年6月中旬搬離系爭房屋。準此，先位主張：因上訴人詐欺而撤銷租賃之意思表示。備位主張：被上訴人已於99年6月17日寄發存證信函解除契約，依民法第259條規定，請求被上訴人張之菱返還押租金252,000元，及如附表所示自99年6月15日起至100年4月15日之租金支票11張。復因系爭租約業經撤銷或解除，被上訴人與上訴人李文生簽訂之店面頂讓契約（下稱系爭頂讓契約）無法達其契約之目的，自得一併解除，爰請求上訴人李文生返還頂讓金380, 000元。並聲明：1.上訴人張之菱應返還被上訴人如附表所示之支票11紙。2.上訴人張之菱應給付被上訴人252,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.上訴人李文生應給付被上訴人380,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.對上訴人抗辯所為陳述：
(1)上訴人於簽訂系爭租約時，曾提出面積計算表，而該圖所繪建物面積與上訴人所提之現況平面圖完全相符，故兩造約定之承租範圍，顯已包括加蓋部分。又被上訴人營業用設備均須放置於加蓋部分，如不得使用該處，則被上訴人斷無可能同意承租，且加蓋部分均放置營業用設備，不論漏水或滴水，均已嚴重影響被上訴人店面之營運。況如簽約前上訴人已告知加蓋部分有滴水情形，被上訴人豈會毫無異議。是上訴人交付之標的物確有瑕疵，上訴人既知悉加蓋部分漏水，卻未為告知，實有詐欺之情。
(2)縱認被上訴人僅得主張終止契約，則被上訴人於99年6月17日所寄發之存證信函已明示拒絕繼續承租，自應有終止契約之意思表示。至上訴人所稱持有遙控器及鑰匙並未歸還被告乙節，係因上訴人遲延受領，且有意出售系爭房屋，故要求被上訴人配合仲介及買方，代上訴人開啟大門帶看。況被上訴人早已為解約契約之意思表示，並即時不再營業，上訴人亦得管領系爭房屋，自不得以此不可歸責於被上訴人之事由，主張系爭租約仍存續中。
(3)另上訴人主張被上訴人可將機具移往其他位置或變更工作時段云云，惟被上訴人無法預知天氣晴雨，且員工工作時數有限，而出租人本即有提供無瑕疵租賃物之義務，豈能要求承租人配合天氣情況並變更員工工作時段。況其餘移置處所，被上訴人已作為廚房與包餃子專用，並無法放置機具，且該等空間極為接近用餐區，豈有使客戶忍受觀看攪拌肉餡及機具噪音之理。至上訴人陳稱機具無法至於加蓋部分云云，實屬無稽，蓋被上訴人已將機具放置於加蓋部分運作，否則被上訴人何以開業營運。
(二)上訴人抗辯：
1.系爭房屋所有權係屬上訴人張之菱所有，上訴人李文生係經張之菱授權處理系爭房屋租賃一切事由，上訴人已依約交付足供被上訴人營業使用之房屋，並於簽約前詳實告知被上訴人使用之權利範圍，亦特別聲明後方為原屋主加蓋不在權狀範圍內，非屬租賃範圍，並告知加蓋部分有滴水情形，並無詐欺行為。
2.就加蓋部分是否屬承租範圍而言，被上訴人依其於99年11月
2 日當庭提出之平面圖認定加蓋部分屬於承租範圍。惟該平面圖上並無上訴人張之菱、李文生之署名，無從認定與上訴人有關，且依建物所有權狀所示系爭房屋面積為153.05平方公尺，與平面圖上標示之面積為145.96平方公尺，並不相符，又對照上訴人所提出之現況平面圖與被上訴人提呈之平面圖，其建物形狀、建物內部配置及比例，以肉眼觀察即可發現二者並不相同，故該平面圖無從為本件之證明。
3.就加蓋部分漏水而言，尚不論加蓋部分是否屬出租範圍，依被上訴人所提呈之加蓋部分照片、現場平面圖及滴水處之照片，可知加蓋部分之建材僅為鐵皮屋頂、鐵柱等暫時性建材，此等暫時性之建材終究不如鋼筋、水泥等永久建材牢靠，容易發生滲漏情事，此乃眾所皆知之事實，被上訴人無法諉為不知，是被上訴人何來受詐欺陷於錯誤之有。又被上訴人係99年4月20日開始承租系爭房屋，並於99年5月31日開幕營運，由2010年台北氣象站逐日雨量資料可知，裝修期間降雨日多達20日，若加蓋部分確實有漏水致無法置放機具之情形，被上訴人於裝修期間當可發現，而當重為安排機具配置，斷無可能明知漏水嚴重卻仍將營業必須之生財機具置放該處之理。再者，倘加蓋部分漏水情形已嚴重到影響正常營業使用，被上訴人於承租及裝修期間即已發現，當可預期店面應將無法營業，實則，被上訴人之店面於5月底順利開幕，足見加蓋部分並無嚴重漏水致影響被上訴人正常使用。況系爭房屋面積為153.05平方公尺，該加蓋部分面積僅10平方公尺，縱加蓋部分漏水，實難想像超過加蓋部分面積15倍之實際房屋出租範圍無任何容納被上訴人機具之處所，被上訴人捨此廣大面積而不利用，僅以系爭房屋面積15分之1之加蓋部分漏水，推翻租約之合法有效性，因認被上訴人所指係屬無關重要，類推民法第354條第1項之規定，應不得視為瑕疵。
況對於承租房屋之內部擺設應為承租人應負擔之事項，被上訴人亦可於裝潢期間，調整空間配置，不得以其機具配置之不當而認為受上訴人之詐欺。
4.縱有滴水情事，應屬被上訴人得自行修繕始向上訴人請求費用者，非無解決之道，而被上訴人稱上訴人等拒絕修繕，亦非實在。上訴人出租予被上訴人者為面積153.05平方公尺之完整無瑕疵建物，被上訴人竟以非屬租賃範圍面積10平方公尺之違建漏水為由主張解除租約，並無所據。
5.另證人謝奇偉之證言存在諸多瑕疵，與事實不符，亦與被上訴人主張之事實不符，無證據價值：證人謝奇偉自認於租約磋商之際即與被上訴人共同參與上訴人李文生之磋商過程，並對於承租前未先就房租價格進行瞭解之點特別強調，甚至直接向上訴人李文生反映租金價格過高可知，其係掌有店面經營決定權之人。又若證人謝奇偉僅為員工，其任職期間當與店面營業時間一致，然證人謝奇偉於原審庭訊時卻證稱之就職時間至99年7月。復就被上訴人提出通聯紀錄觀之，證人謝奇偉若為員工，豈有全部用私人電話聯絡之理？且證人謝奇偉與上訴人通話時間有多達1197秒、481秒，所費不貲。證人謝奇偉證述與上訴人李文生聯絡之時間與通聯紀錄所顯示有所出入。再被上訴人所陳漏水時間及聯絡上訴人李文生情形與證人謝奇偉所述不符。對照通聯紀錄與逐日雨量資料，證人謝奇偉與上訴人李文生聯絡之日，不是幾乎沒有降雨，就是僅有1.5mm降雨。再者，被上訴人陳報攪拌機、切菜機之規格亦屬不實。另由上訴人提出之上證11圖3下方照片所示，於100年5月14日晚間10點53分拍攝當日已下大雨二日，現場並無嚴重漏水之情形，足見被上訴人嚴重漏水導致被上訴人無法營業說法不實。
6.關於系爭頂讓契約，乃係兩造以包括店面、營業設備及營業權力為標的，由被上訴人支付一定之金額，上訴人移轉前開標的與被上訴人之契約，即被上訴人支付一定價額買斷上訴人店面、營業設備、營業權利等相關動產及權利，性質上應屬買賣契約。關於契約之解除自得參照民法買賣之相關規定。而由系爭頂讓契約書第1條之約定可知，上訴人李文生所負之義務為移轉店面、營業設備契約予被上訴人，並協助其與房屋所有權人簽立房屋租賃契約之義務，契約之目的在使被上訴人取得營業之相關設備。而被上訴人與上訴人張之菱已於99年4月12日簽訂系爭租約，店面及營業設備上訴人李文生亦已移轉與被上訴人，故尚難謂未達契約之目的。又依系爭頂讓契約書第6條規定，須上訴人有違反第1條至第5條之情形，被上訴人得請求返還頂讓金50萬元。然遍觀被上訴人訴狀，未見上訴人有違反前開各條規定之敘述，上訴人既無契約所定之違約情事，被上訴人自無由請求返還頂讓金。
二、反訴部分
(一)上訴人起訴主張：
1.按系爭租約第7條第4項規定，被上訴人若欲有效終止租約，應於終止前1個月以書面通知上訴人張之菱，並應得上訴人張之菱同意。被上訴人雖曾片面以書面通知上訴人表示自即日起解除租約之意思，惟上訴人至99年9月14日被上訴人返還遙控器及鑰匙時為止，均未同意，是被上訴人終止租約不合法，該租約仍有效存在。況被上訴人片面解除租約後，仍繼續持有遙控器及鑰匙，且仍繼續使用系爭房屋烹煮食物，當可認租賃契約效力繼續存續，被上訴人即有支付租金之義務。嗣被上訴人刻意讓交付予上訴人用以支付租金之票據跳票，上訴人李文生曾催告按期繳納，被上訴人仍置之不理，總計自99年6月15日起至99年9月14日為止，已有3個月租金未支付。又依系爭租約第6條規定，被上訴人積欠之租金已達2個月以上，上訴人亦催告繳納，故上訴人張之菱依該規定終止租約，實有理由。
2.租賃契約之終止旨在消滅將來之法律關係，並不影響過去法律關係權利義務之履行，則於租賃契約存續期間承租人應負擔之費用，出租人自有權請求。依房屋租賃契約之約定，被上訴人有支付租金及水電費、瓦斯費、大樓管理費及營業必須繳納之稅捐之義務。故上訴人張之菱得向被上訴人請求自99年6 月15日起至99年9 月14日之3 個月租金252,000 、大樓管理費11,930元（2,386 ＋9,544 ＝11930） 、電費13,969元（1,739＋11,576＋654＝13,969）、水費1,484元（858＋484＋142＝1,484）、天然氣4,845元（62＋2,272＋2,272＋239＝4,845）、託收票據自銀行抽回共計11張之抽票費550元，以及依系爭租約第7條第4項規定，契約租賃未滿被上訴人即終止租約，應賠償上訴人相當於1個月租金之損害金84,000元，共計36,8778元
3.另關於被上訴人與上訴人李文生間之系爭頂讓契約部分，被上訴人並無解約事由存在，契約尚屬有效。而契約所約定之頂讓金為500,000元，被上訴人僅支付380,000元，是上訴人自得向被上訴人請求剩餘120,000元之頂讓金款項。退萬步言，縱認為系爭頂讓契約具有解除之事由，應予回復原狀者，因上訴人李文生所交付者，包括店面、營業設備器具及營業之權利，上訴人所受領者除有形之物外，尚有營業權利、使用設備器具之利益，被上訴人應支付使用費用，依民法第259條第3款規定，應以金錢償還之。前開營業權利、使用設備器具之利益之價值為120,000元，被上訴人自應給付，以為回復原狀之方法。
(二)被上訴人則以：被上訴人受到上訴人張之菱代理人即上訴人李文生之詐欺因而簽訂房屋租賃契約，被上訴人前既已於99年6月17日寄發存證信函依民法第92條為撤銷之意思表示，故上訴人已無給付租金、管理費及水電費等之義務。另上訴人李文生於簽訂系爭頂讓契約時，同意將頂讓金500,000元減為380,000元，且該合約被上訴人已一併解除，故上訴人請求被上訴人給付120,000元，實無理由。縱認上訴人之請求有理由，被上訴人亦得主張以上訴人應返還金額抵銷之。
三、原審就本訴部分判命上訴人張之菱應返還如附表所示之支票11張、並應給付226,522元，及自99年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人李文生應給付380,000元，及自99年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人其餘之訴駁回。反訴部分則判命被上訴人應給付上訴人李文生10,000元，及自99年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人則未聲明不服。上訴人於本院為上訴聲明：(一)本訴部分：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.前開廢棄本訴部分被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；(二)反訴部分：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人張之菱368,778元，及自99年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人應給付上訴人李文生110,000元，及自99年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
(一)上訴人張之菱授權上訴人李文生處理房屋租賃事宜，兩造於
99 年4月12日就上訴人張之菱所有承租其所有坐落於新○○○區○○路88之1號1樓之房屋簽訂租賃契約，約定押租金252,000元，每月租金84,000元，被上訴人並開立如附表所示未到期之租金支票11張予上訴人張之菱。被上訴人以系爭房屋作為經營「禚家牛肉麵」使用。（99年度店簡字第917號卷第5至6頁）
(二)被上訴人與上訴人李文生簽訂店面頂讓合約，被上訴人業已支付頂讓金380,000 元予上訴人李文生。（99年度店簡字第
917 號卷第9 頁）
五、得心證之理由：
(一)系爭加蓋部分屬於租賃範圍內：
1.被上訴人主張後方加蓋處屬於租賃範圍內等情，並提出租賃物平面圖附卷為憑（見原審卷第84頁），雖經上訴人否認。
然查，證人即「禚家牛肉麵」店長謝奇偉結證稱：「原告及我有問過機器是否可放在加蓋的地方，他說沒有問題。加蓋的地方是包含在出租及轉讓店面的範圍內。」、「（問：你如何知道加蓋處是包括在租賃範圍內？）因為有看過現場，我有問李文生加蓋處可不可用，他說沒問題可以儘量使用，說他們以前做義大利麵就是這樣使用。」、「（問：提示原審卷第84頁平面圖，是否包括加蓋的地方？）是，平面圖就是承租的部分。」等語（見本院卷第78、79、84頁），核與被上訴人主張相符，應堪採信。且從上訴人提出租賃標的物照片觀之（見原審卷第15、72頁），後方防火巷加蓋處與被告所謂權狀範圍內之區域，並無明顯區隔禁止使用之情形，反而應屬於廚房外推之情形，復參諸上訴人張之菱自承購買系爭房屋時加蓋處已經蓋好乙節（見原審卷第52頁99年10月
5 日言詞辯論筆錄），上訴人並稱之前在系爭房屋經營餐廳時，加蓋處有滴水，但不受影響乙情（見原審卷第9頁民事答辯暨反訴起訴狀），可知上訴人所經營之餐廳，亦有使用加蓋處等情，故於上訴人結束經營出租予被上訴人時，出租範圍包含加蓋處，亦符實情。是以，被上訴人主張本件租賃範圍包括加蓋部分，堪予採信。
2.另上訴人雖辯以證人謝奇偉證述其參與系爭租約有關重要事項，應非單純受雇，而係有權決定之人，故其所述不實云云。然證人謝奇偉證稱其係店長等語，而店長本負責處理店內經營各項事務，其知悉或參與系爭房屋承租過程，實符常情。縱其係有權決定之人，也無法逕認其證詞係屬虛偽，況證人已經具結擔保其證詞之真實性，本件係屬簡易訴訟，訴訟標的價額非鉅，衡情，應無干冒風險為虛偽證述而自陷偽證罪責之可能，被上訴人空言辯稱其證詞不可採並否認其提出之平面圖，洵不足採。
(二)被上訴人撤銷系爭租約意思表示應屬有據：
1.按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項定有明文。而所謂詐欺，係謂故意以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示而言。
2.經查，被上訴人主張上訴人未告知漏水情形，被詐欺始簽訂租賃契約及店面頂讓契約，承租後始發現上訴人未交付足供上訴人營業使用之房屋等情，業據被上訴人提出漏水處照片9張附卷為證（見原審卷第56頁），且證人謝奇偉結證稱：
「被告李文生是一開始接洽的房東，被告張之菱是後期才出現的真正的房東，談租約跟買賣轉讓的事我都知道，我有在場，當時被告李文生把我們當成好朋友，一直叫我跟原告去租，感覺很熱情，請我們吃飯咖啡，覺得他人不錯，我們就很爽快沒有去瞭解市場的價錢如何，就很相信被告李文生。我們在99年4月20日在新店賣場咖啡廳喝咖啡時就簽約，被告李文生當下有跟我們說合約是在99年4月12日就擬好。」、「花費一個月的時間裝潢，包括清理粉刷，正式開始經營時，發現下雨就沒有辦法營業，因為後面加蓋的地方有七處的滴水，因為有使用大型機器，包括製冰器等等，剛好放在漏水的地方，因為漏水，機器無法運作，因為店舖是每天現作食材。」、「當時簽約問李文生時，李文生有確認這塊加蓋的地方沒有問題，原告及我有問過機器是否可放在加蓋的地方，他說沒有問題。加蓋的地方是包含在出租及轉讓店面的範圍內，並沒有說房屋有漏水問題」、「大型機器是請專人搬的，移到別處也沒有辦法，因為前面有客人一定要放在後面，不能說搬就搬，也沒有其他地方可以放，當初有規劃機器是放在後面，因為我們要使用大型機器，所以當時就跟李文生確認放置位置。」、「因為機器運轉的範圍太大，無法用布蓋在機器上面，而且蓋上去攪拌器也無法運轉，水也會滴下去」等語（見原審卷第77至80頁），核與證人即店內員工王祈予結證稱：「去年5月份在禚家餃子館工作，大約作到6月中旬。離職原因是因為店裡沒有營業了。」、「因為店裡的後面加蓋區屋頂於下雨時會漏水無法營業，因為漏水會影響到絞拌機內的肉，及切菜機的水份太多也無法包餃子，必需等到雨停了才能工作。如果雨下的大漏水就會較大。那時我在工作時正值梅雨季節，所以常下雨，我印象中有
4、5次漏水狀況較嚴重。」、「我是有聽到店長謝奇偉有向老闆禚博仁反應說屋頂漏水很嚴重，要不要叫房東來處理，後來都沒有看到屋主來。」、「（問：漏水位置有幾處？）3處，在絞拌機及切菜機上方較嚴重，其他的地方就比較小。」、「（問：水餃店營業時間？）大約5月底開始到6月中。」、「（問：店內裝璜期間？）我是5月初到5月底。」、「（問：絞拌機平時運轉時是否能用布蓋住？）不行，因為這樣會很危險。」、「（問：前述工作區是否可以擺下絞拌機、切菜機？）不行。」等語（見本院卷第76至78頁）相符，應堪採信。此外，上訴人並稱之前在系爭房屋經營餐廳時，加蓋處有滴水，但不受影響乙情（見原審卷第9頁民事答辯暨反訴起訴狀），然上訴人自行提出之委託銷售契約書（附表）標的物現況說明書中針對「建物現況是否有滲漏水情形」，卻係勾選「否」（見原審卷第107頁），顯然確有隱瞞漏水之事實。
3.至上訴人辯稱已「告知」被上訴人加蓋處有滴水云云，未能舉證以實其說，自無從採信。又其等空言否認證人謝奇偉之證言及所提出之平面圖，委無足採，已如前述，何況證人謝奇偉之證詞核與證人王祈予證述相符，二人現均未於被上訴人店內工作，衡情，應無干冒風險虛偽作證之必要，又觀諸上訴人所提出之雨量資料（見本院卷第61頁），於5月下旬至6月中確有4次超過40mm、1次超過30mm之較大降雨量，亦核與前開證人證述相符，並無不實可言。
4.綜上，被上訴人在簽約前看過租賃標的物現場，並向出租人之代理人即上訴人李文生事先確認後方加蓋處屬於出租使用範圍內，且因被上訴人經營牛肉麵店，有將大型生財機具放置在後方加蓋處之使用規劃，後方加蓋處之漏水情形，已實際上影響其牛肉麵店之經營，而上訴人係明知加蓋處有漏水（或滴水）情形，卻故意隱瞞事實，已致使被上訴人陷於錯誤而簽訂系爭租約。雖上訴人辯以並不會影響實際經營，上訴人可將機具置於他處或自行修繕或調整工作內容及時段云云，然依前開證人所述，被上訴人實際上之營運已然受到加蓋處漏水之影響，被上訴人所辯，顯無所據。又本件漏水面積縱如上訴人所言非大（僅佔整體出租面積小部分），但該處對被上訴人而言為重要之廚房放置生財機具位置，實對被上訴人整體經營有重大影響，何況被上訴人已花近1個月時間裝潢，於開張營運不到1個月即結束，衡諸常情，如瑕疵非屬重要，豈會置之前勞費不顧而採取停止營業的方式。從而，被上訴人應係受詐欺而訂立系爭租賃契約，其本於民法第92條第1項規定，對上訴人撤銷承租之意思表示，並無不合。
(三)被上訴人解除系爭頂讓契約亦於法有據：按民法第226條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，另按債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即得解除契約（最高法院67年台上字第3701號判例要旨參照）。
查被上訴人另與上訴人李文生簽訂之系爭頂讓契約，係針對系爭租賃標的物店面、營業設備器具等簽訂買賣契約，然而因上訴人刻意隱瞞後方加蓋處漏水情形，未能提供合於營業使用之店面，應認該處所之營業設備器具亦無使用之必要，此部分該當於民法第226條之情形，則被上訴人主張解除店面頂讓契約，依法有據。
(四)被上訴人與上訴人張之菱就系爭租約之結算：
1.被上訴人既已將租賃意思表示撤銷之，其意思表示經撤銷者，依民法第114條第1項之規定，其租賃行為視為自始無效，則上訴人張之菱所收取之押租金252,000元，以及未屆期之如附表所示之11張租金支票，自應返還被上訴人。
2.本件被上訴人已合法撤銷租賃意思表示，則反訴部分，上訴人張之菱請求被上訴人給付積欠3個月房租，以及違約賠償相當於一個月租金額之損害金等，當無從准許。至於上訴人張之菱主張被上訴人應給付99年4月13日起至99年6月14日止大樓管理費4,772元、99年4月13日起至99年9月14日間之電費13,969元（1739＋11576＋654＝13969）、水費1,342元（858＋484＝1342，不含反訴被告已給付之142元），天然氣4,845元（62＋2272＋2272＋239＝4845）及抽票費550元等，被上訴人已於原審99年11月23日言詞辯論期日當庭認諾，被上訴人就此部分亦未提起上訴聲明不服，故上訴人張之菱請求被上訴人給付合計25,478元（4772＋13969＋1342＋4845 ＋550＝25478），應予准許。被上訴人就該部分主張抵銷後，最後結算應由上訴人張之菱返還被上訴人226,522元（252,000000000＝226522）以及如附表所示之11張支票，而被上訴人則無需給付款項予上訴人張之菱。
(五)被上訴人與上訴人李文生就系爭頂讓契約之結算：
1.契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。民法第259條第1項第3款亦有明定。本件被上訴人業已合法解除店面頂讓契約，則被上訴人請求上訴人李文生返還已受領之頂讓金38萬元，自應准許。
2.至於反訴部分，上訴人李文生請求被上訴人給付12萬元頂讓金，依法無據，無從准許。又上訴人李文生另主張被上訴人所受領之營業權利、使用設備器具之利益，依民法第259條第3款規定，應以金錢償還之，故為可採，然其主張被上訴人在短短數月間之營業權利、使用設備器具之利益價值相當於12萬元，卻未能舉證以實其說，自無足取。原審審酌被上訴人頂讓店面時，搭配原簽訂之2年期限租賃契約，即預估最短在該店面可使用2年時間，平均攤提每月成本約2萬元，從99年4月間簽約至99年6月中旬關店，僅約二個月時間，若從99年5月底正式開店起算，實際上使用營業設備之時間更不到一個月，以及營業設備原本是上訴人李文生之前經營義大利麵店所遺留之二手設備，價值應折舊，以及餐桌椅為木製塑膠椅墊等情狀，依職權認定被上訴人所受領之營業權利及使用設備器具之利益相當於1萬元，故判定上訴人李文生請求被上訴人給付1萬元之範圍內予以准許，於法並無不合。
(六)綜上所述，本訴部分，被上訴人既已合法撤銷系爭租約，並合法解除系爭頂讓契約，其訴請上訴人張之菱返還如附表所示之支票11張、並應給付226,522元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨上訴人李文生應給付380,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據；反訴部分，上訴人李文生主張被上訴人應給付所受領之營業權利、使用設備器具之利益10,000元，及自反訴狀繕本送達翌日即99年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦為可採，上訴人主張逾此部分，則屬無據。原審判決就本訴為上訴人敗訴部分，暨反訴為上訴人部分敗訴並駁回其假執行之聲請部分，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，請求就不利於上訴人部分予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 宣玉華法 官 羅月君以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
書記官 王文心附表：11張支票發票人均為原告，付款人均為臺北富邦銀行吉林分行，面額均為84,000元，票號為CN0000000至CN0000000共11張支票。