臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第150號上 訴 人 陳秀如訴訟代理人 王 上律師被上訴人 葉樹姍訴訟代理人 蔡調彰律師複代理人 林文婷被上訴人 財團法人法鼓山文教基金會法定代理人 余宏仁上列當事人間撤銷無償行為事件，上訴人對於中華民國99年12月14日本院臺北簡易庭99年度北簡字第18171 號第一審判決，提起上訴，本院於100 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
理 由按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文，此項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言，最高法院著有48年臺上字第127 號判例意旨可參。又稱有維持審級制度之必要，則指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。
本件上訴人上訴意旨略以：上訴人於原審民國99年12月7 日言
詞辯論期日，並未聲請一造辯論，原審竟以上訴人聲請一造辯論，並為判決，自屬違法。又原審99年12月7 日言詞辯論終結時，卷內並無本院95年度易字第2747號刑事案卷存在，亦未提示上開案卷命上訴人為辯論、陳述意見，原審逕予引用上訴人於該案98年1 月20日之證言及卷內資料，採為判決基礎，而駁回上訴人之訴，對上訴人造成突襲，亦屬違法不當。原審訴訟程序有上開重大瑕疵，求為廢棄原判決，並發回原審審理等語。
經查：
㈠按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民事
訴訟法第221 條第1 項定有明文。又民事訴訟法第385 條第1項亦規定，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。原判決於事實及理由欄一、記載：「爰依原告（即上訴人）之聲請，由其一造辯論而為判決」。惟原審於99年12月7 日進行最後一次言詞辯論程序時，該日僅上訴人之訴訟代理人，及被上訴人葉樹姍之訴訟代理人到場，被上訴人法鼓山基金會則未到場，原審點呼被上訴人法鼓山基金會未到庭後，僅分別命在場之兩造陳述聲明及理由，復提示全卷證據資料詢問兩造有何意見，經在場之兩造稱「無其他主張及舉證，就調查證據之結果為辯論」後，即諭知辯論終結及定宣判期日，有原審報到單及言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷第95-97 頁），並未諭知被上訴人法鼓山基金會業經合法通知，無正當理由而未到庭，及詢問上訴人是否聲請一造辯論而為判決，上訴人亦未聲請由其一造辯論而為判決，是原審僅由到場之當事人為辯論後，即對全部當事人為判決，就被上訴人法鼓山基金會部分而言，顯非本於當事人之言詞辯論為之，所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。又縱認簡易訴訟程序之言詞辯論期日，被上訴人法鼓山基金會不到場，得由原審適用民事訴訟法第433 條之3 規定，依職權就其部分由上訴人一造辯論而為判決，惟觀諸上開言詞辯論筆錄之記載，原審仍未諭知依職權就被上訴人法鼓山基金會部分由上訴人一造辯論而為判決，即逕諭知辯論終結及定期宣判，此情亦無民事訴訟法第433 條之3 規定之適用。從而，原審未依法為一造辯論判決，其訴訟程序確有重大瑕疵。
㈡次按，調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，民事訴訟法第
297 條第1 項定有明文。本件上訴人於原審主張依民法第244條規定，撤銷被上訴人於91年間所為新臺幣（下同）10萬4000元之無償行為後，被上訴人財團法人法鼓山文教基金會（下稱法鼓山基金會）應返還被上訴人葉樹姍10萬4,000 元及自92年
1 月1 日起至清償日止之法定利息，由上訴人受領，經原審於99年12月14日為上訴人敗訴之判決。而原判決就上訴人所主張撤銷權是否逾除斥期間一節為認定時，於事實及理由欄（原判決第4-5 頁）記載：「本院刑事庭95年度易字第2747號毀損債權案件分別於96年1 月25日、96年5 月14日行準備程序，原告身為該案件告訴人，亦經法院傳喚而於上開準備程序期日全程到庭，並親身見聞被告葉樹姍針對捐款被告法鼓山基金會之答辯內容。嗣於該案件98年1 月20日審判期日，原告再以證人身分到庭並具結證稱：『（檢察官問：妳如何得知被告以捐贈方式處理財產？）這些都是由律師閱卷後，調取國稅局的稅務資料才知道的。（檢察官問：妳所說的律師姓名？）告訴代理人王上律師，由於我和被告之間有多件訴訟，這些事情都是委託同一位律師幫我處理，上述的事情也都是由王上律師陸陸續續告訴我，時間我不記得。』等語。....復經本院調閱上開卷宗核閱明確。」。惟經本院檢閱原審全卷，原審於99年12月7日言詞辯論終結前，並未調取本院95年度易字第2747號刑事案卷，遲至言詞辯論終結後之99年12月14日始取得上開案卷影印附卷（見原審卷第104 頁承審法官批示），顯見原審於99年12月7 日最後一次言詞辯論期日前，並未提示上開刑事案卷資料予兩造，賦予兩造辯論之機會，則原判決逕依上開刑事案卷內上訴人於98年1 月20日審理時之證言，及上訴人準備程序到庭情形等資料，採為判決基礎，而為不利上訴人之判斷，所踐行之訴訟程序亦有違反民事訴訟法第297條第1項之重大瑕疵。
上訴人主張原判決有上開重大瑕疵，據此提起上訴，求予廢棄
原判決，將本件發回原審更為裁判，為有理由。又上訴人堅持將本件發回原審更為裁判（見本院卷第119 頁），不同意由本院就該事件為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，是為維持審級制度及當事人之審級利益，爰將原判決廢棄，並發回本院臺北簡易庭重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第六庭審判長法 官 林麗真
法 官 鄭昱仁法 官 邱蓮華以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 曾寶生