臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第278號上 訴 人 陳全興
陳忠燦上 1 人訴訟代理人 邱伊君被上訴人 高一亢兼上1人訴訟代理人 高一凡被上訴人 高一芬上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年4月20日本院臺北簡易庭99年度北簡字第17055號第一審判決提起上訴，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人陳全興負擔六分之五，餘由上訴人陳忠燦負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人高一芬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其就該部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人陳全興於民國78年3月8日因向錢善根（已歿）買受取得坐落於臺北市○○區○○段1小段372地號土地（重測前為六張犁段865地號，下稱系爭土地）之所有權，嗣於78年10月27日以買賣為原因，將系爭土地應有部分6分之1移轉登記予上訴人陳忠燦，被上訴人高一凡、高一亢、高一芬係坐落於系爭土地上「高公諱天任府君之墓」（下稱系爭墳墓）之繼承人，被上訴人高一凡雖提出之認穴證（下稱系爭認穴證）或98年10月21日證明書（下稱系爭證明書）欲證明系爭墳墓非無權占有系爭土地，然系爭認穴證係由極樂公墓所開出，極樂公墓並非系爭土地之原所有權人，上訴人陳全興自錢善根受讓系爭土地時，錢善根並未開立任何可於系爭土地下葬之認穴證，且錢善根於讓與系爭土地時，親口向上訴人陳全興言明系爭土地未有任何使用借貸關係，再者，被上訴人並無取得系爭認穴證之費用，亦無墓園工程合約書之造墓金額，不符常情，應認系爭認穴證並非真正。此外，系爭認穴證上記載系爭墳墓係於62年1月6日埋葬，惟62年間系爭土地為錢善根所有，並非為極樂公墓所有，是以，上訴人乃合法取得系爭土地之所有權，被上訴人之系爭墳墓為無權占有，況縱認系爭認穴證及證明書為真實，亦僅有債權效力，不妨礙原告基於所有權權利之行使，另基於債之相對性，前買受人不得以其與出賣人間之買賣關係對抗後買受人，舉重明輕，系爭認穴證與證明書非就系爭墳墓權利移轉之約定，故被上訴人不得以其與前地主關係對抗上訴人，又系爭證明書之性質縱認屬使用借貸契約，原告因買賣取得系爭土地，並未繼受系爭認穴證就系爭土地之使用關係，故該認穴證對上訴人不生效力，被上訴人之先人墳墓占用系爭土地仍無合法權源。
（二）另被上訴人無權占用系爭土地，致上訴人無法就系爭土地為使用收益，且因系爭土地遭被上訴人占用而無法依土地稅法第19條規定免徵地價稅，致上訴人受有相當於租金之損害，系爭墳墓無權占有之面積為21平方公尺，而被上訴人應給付之期間為自本案送達之日起回算15年，以系爭土地公告現值每平方公尺4804元計算，被上訴人應給付相當於租金之不當得利數額共計15萬1320元（計算式：21X4804X10％X15=15萬1320元），爰依民法第767條規定，訴請被上訴人將系爭墳墓拆除，並將無權占用之系爭土地返還予上訴人，及依民法第179條、土地法第105條準用土地法第97條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利15萬1320元等語。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人高一亢、高一凡抗辯：⒈被上訴人父親高天任（生前為軍法官、軍法處副處長）
之系爭墳墓於62年間完全合法安葬於極樂公墓，乃向當年唯一公辦民營之錢宗範及錢善根、錢小範父子所經營之極樂殯儀館，支付一定之代價，取得土地使用權利安葬於極樂公墓內，並頒發認穴證乙紙作永久使用（60年代以認穴證頒發，70年代以土地使用證明頒發，均作墓塚永久使用）安葬於公墓內，亦完全遵照臺北市政府衛生所之指示，臺北市政府對該土地之使用亦有明文規定為公共設施公墓用地迄今尚無變更，當年被上訴人依法律、習慣在六張犁公墓內興建墳墓，而六張犁極樂公墓為40年代左右就開始有的產物，其合法性自古以來即為眾所週知之事實，且無庸置疑已達數十年之存在，故被上訴人非無權占有自明，上訴人所稱未經土地所有權人之同意而無權占用，實非事實，故不符「不當得利」須以無法律之原因而受益，致他人受損為其成立要件。
⒉系爭土地在上訴人取得所有權之前，係屬於錢善根之父
錢宗範所經營極樂公墓範圍內，由負責人錢小範開立認穴證，收取價金後，由訴外人錢德榮等人設置系爭墓地，實際上系爭土地原所有權人錢善根並未處理公墓之事，而係由錢小範、錢宗範等人實際經營，錢善根名下之系爭土地仍為極樂公墓所管理或處分、使用，而錢小範係有權代理系爭土地原所有權人錢善根管理、處分系爭土地以解決債務之人，故錢小範所出具有關系爭土地之認穴證，或是錢德榮出具之證明書，應可認被上訴人之被繼承人係有權占用系爭土地作為墓園使用，上訴人係自錢善根受讓系爭土地，而錢善根與錢小範為兄弟關係，其父錢宗範經營極樂殯儀館，錢善根為該公司董事，錢小範為監察人，又因錢善根無力償還積欠訴外人翁鶯債務出賣墓地，以資還款，錢小範係受錢善根委託處理債務，足見極樂殯儀館出賣系爭土地供被上訴人興建墳墓，均係經錢善根同意，錢宗範經營極樂殯儀館所購買之土地達數10筆之多，分別登記於錢小範、錢善根、訴外人姚錢潔如及錢宗範名下，被上訴人就系爭土地當有租賃關係存在，渠等興建墳墓當係有權使用，極樂公墓出具之認穴證備註欄載明「起靈檢骨時本認穴證繳銷」，依契約之目的，墓地可使用至「起靈檢骨時」，至為明顯，其條件尚未成就，未屆終止期限。
⒊又興建墳墓者已支付一定代價，取得土地所有權人同意
使用其土地，其情形與租地建屋無異，法律關係應相當於租賃契約關係，又墳墓定著於土地上通常顯露於地表，一般人容易知悉其存在，土地受讓人於交易時及得明知或可得而知墳墓之所在，自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並不妨礙，本於「相類事實，應為相同處理」之法理，應類推適用民法第425條之1之規定，推定土地之受讓人與墳墓所有人間於使用期限內有租賃關係存在，並非無權占有土地，是土地受讓人本於所有權作用請求拆除墳墓返還土地，不應准許，被上訴人所有之系爭墳墓，顯露於地表無從隱藏，系爭土地上實已葬滿墳墓，係屬可得而知之狀況，上訴人稍加注意，即可得知，因此縱上訴人真不知其情事，亦顯有重大過失，其受讓系爭土地之不利益，應由其承擔，依前開說明，被上訴人既係支付一定之代價，並經上訴人之前手錢善根同意使用系爭土地，雖錢善根嗣將系爭土地移轉登記予上訴人，應認被上訴人就渠等被繼承人之墳墓與上訴人間有租賃關係存在，符合民法第421條規定租賃契約之定義，系爭認穴證之取得既然符合租賃契約之要件，當然適用買賣不破租賃原則，亦即被上訴人係有權占用系爭土地，系爭墳墓建於62年，距今已逾37載，上訴人於78年間買受系爭土地，買受之前，即知該地已建有先人之墓，上訴人仍予買受，足認其默許得繼續使用該地，理應容忍此一既定之事實，現竟違反誠信原則，訴請拆墓還地，顯然妨礙承租人之使用，依民法第426 條「出租人就租賃物設定物權，致妨礙承租人之使用收益者，準用第425條之規定」即租賃契約，對繼受該地之上訴人，仍繼續存在。
⒋上訴人固繼受取得系爭土地之所有權，惟上訴人取得所
有權之時間係於78年間，而被上訴人係自62年間即合法安葬先人且支付相當對價，始取得使用權利，被上訴人先人之系爭墳墓存在系爭土地上，此權利義務狀態已持續相當長之時間，又土地之交易價值，每每因坐落位置及其使用情形，價值相異其鉅，購買者少有不查明其坐落位置及使用情形，即輕易應允買受或償債之理，上訴人竟稱其受讓時不知土地所在及用途，迨93年1月間始知悉遭他人佔據為墓園云云，顯與一般社會常情不符，況墳墓均顯露於地表並無隱藏週遭已葬滿墳墓，排列尚屬整齊，屬明顯可知之墓園（非濫葬崗）狀況，事實上上訴人陳全興與錢善根係同學關係，且常有金錢來往交情匪淺，當年極樂殯儀館的赫赫有名之家族事業及其總經手約5萬門餘墓塚而言，上訴人不可能不知六張犁山上土地滿是墓地之事實，而上訴人陳忠燦於78年11月間買受訴外人廖秋貴所有位於臺○○○區○○段○○段○○○號旱地，該土地與系爭土地距離頗近，應可推斷上訴人於78年前即巳實地勘查過系爭土地使用情形，故上訴人應係完全知情，上訴人買受公墓土地就必須承受墓地合法存在之事實，縱上訴人所言其因不知位置，用途而受讓已成為墓園之系爭土地，難以加以利用云云屬實，該難予利用之不利益亦係原告買受系爭土地前未確實查勘現狀，有重大疏失所致，應由上訴人自行承擔，較為公允。縱觀古今所有公私立之墓園或納骨塔之使用均以使用權交易為主，納骨塔位使用權買賣定型化契約範本為例，僅就使用權買賣作契約約定，從無墓園或納骨塔之土地所有權人採訴訟消費使用者的道理與案例，被上訴人均一般善良百姓，一生奉公守法從無逾越，更不可能買賣他人墓地，反觀上訴人早年就已交易公墓用地，於前案中曾再挾以不實墓塚地坪大小及請求給付金額以訛訟，上訴人曾認為認穴證係取得土地之使用權，既已承認墓地之使用權，卻一再興訟，被上訴人均感忿忿不平，現今臺北市已全面禁止土葬，且上訴人非殯葬業者卻交易墓基土地，恐涉違反殯葬管理條例，及非法持有法院機密文件（測量資料），及恐涉不實墓塚地坪大小土地交易等不法。
⒌極樂殯儀館為合法營業單位，當年極樂殯儀館之家族企
業負責人及創辦人錢宗範（負責總體規劃）創設極樂殯儀館後，交由其子錢善根、錢小範與姪子錢德榮共同經營，嗣因為土地不敷使用，則於58年陸續以低價購入六張犁附近30餘筆土地，均分別登記於其子女及其名下，錢小範於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵查中亦稱其父親錢宗範買了數10筆土地，這些土地登記在伊、錢善根、姚錢潔如及錢宗範名下，這些地也都是伊父親在管理，故錢宗範之子女錢善根等人名下之土地被極樂殯儀館用以作為墓地乃天經地義之事，錢宗範所購入之土地均用於極樂殯儀館，確僅供于民眾興建墳墓之用，且早年數萬戶（墳墓）之認穴證均為極樂殯儀館以此方式頒發，上訴人屢屢胡說告稱現在根本沒有這家極樂殯儀館公司，被上訴人以為現在存不存在無關本案，依臺北市政府商管理處公文回覆該公司於79年始被市政府撤銷其商業登記原因，極樂殯儀館因有行為時公司法第10條第1項第1款規定，逾6個月無營業行為，經本府建設局79年2月5日北市建一字第04488號公告撤銷登記在案，故錢宗範、錢善根、錢小範父子等人所經營的極樂殯儀館自38年開業至結束營業共計存在約近40年，被上訴人透過殯葬業租地建墓係完全依政府法令行事，並無不法，極樂殯儀館負責人錢宗範之親姪子錢德榮早期亦為極樂殯儀館之主事者之一，後又承繼極樂殯儀館公墓靈骨塔辦事處至今已逾約60年，錢德榮據實作證，豈有上訴人稱之偽證一說。
⒍依土地法第104條規定，基地出賣時，地上權人，典權
人或承租人有依同樣條件優先購買之權，前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，被上訴人早自62年元月起即為系爭土地承租人，為當然之優先購買權人，錢姓地主與上訴人於78年3月就系爭土地買賣時，並未依土地法之規定徵詢被上訴人購買意願，故上訴人與錢姓地主就該土地之買賣對被上訴人不生效力，另土地登記規則第97條特別規定於買賣移轉登記時應檢附證明文件（指優先權人出具放棄書及印鑑證明或......），78年3月間被上訴人從無出俱任何放棄書及印鑑證明，故系爭土地買賣移轉登記時之檢附證明文件必屬不實偽造，被上訴人將遞訴狀塗銷其土地所有權移轉登記。
⒎上訴人取得已作為墓園使用之系爭土地後，難作墓園以
外之其他用途使用，對其而言，就系爭土地所得使用收益甚為有限，反之，一般人民如經支付相當之對價而取得私人墓園之使用權後，僅因土地所有權人得自由移轉土地所有權予他人之結果（即非造墓者得掌控之因素），使建造先人墳墓之後代子孫，隨時面臨拆除先人墳墓及支付不當得利之風險，其利益衡量顯然失衡，亦傷害一般國民之法律情感，故請鈞院審酌兩造之取得，使用系爭土地之時間及利益衡量等一切情狀後，認上訴人於受讓系爭土地之始，因故意或重大過失漠視該土地為既成墓園，已滿葬墳墓，若無撿骨等民間習俗者，下葬亡者之墓穴以永久存續為原則，率移轉系爭土地以抵債，嗣再本其所有權請求被上訴人應將先人之填墓拆除後，返還土地及返還不當得利云云，有違誠信原則，應予駁回等語。
（二）被上訴人高一芬未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示A、B部分之地上物拆除並返還該部分土地予上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人15萬1320元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人陳全興於78年3月8日向錢善根買受系爭土地，並於同年3月21日完成所有權移轉登記，嗣於78年11月8日將系爭土地應有部分6分之1以買賣為原因移轉登記予上訴人陳忠燦。
（二）系爭墳墓於上訴人取得系爭土地所有權之前，即已興建於系爭土地上，經臺北市松山地政事務所測量結果，占用面積為21平方公尺（含墓地面積17平方公尺及墓地前方通道面積4平方公尺，如附圖所示A、B部分）。
五、本件之爭點為：
（一）被上訴人之先人高天任之系爭墳墓是否無權占用系爭土地？
（二）上訴人依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭土地如附圖所示A、B部分，並依民法第179條規定給付相當於租金之不當得利，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人之先人高天任之系爭墳墓是否無權占用系爭土地？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文，此項規定雖係於88年4月21日總統修正公布，於89年5月5日施行，惟其立法目的，係在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年臺上字第1457號判例意旨參照），是以，於民法第425條之1規定修正施行前，其法理即為司法實務所援用。
⒉次按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1
項亦定有明文。又所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言，墳墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者，供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬上開條文所稱之定著物，而為不動產之一種，如興建墳墓者與土地所有人，就興建墳墓已支付一定之代價，而取得土地所有權人同意使用其土地，其情形，與租地建屋無異，無論當事人間之用語為何，其法律性質，應相當於租賃契約關係，且墳墓定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存在，土地受讓人於交易時，即得明知或可得而知墳墓之所在，自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並不妨害，故為維持法律秩序之安定性，考量民法第425條之1規定之立法目的，應類推適用上開條文之規定，推定土地之受讓人與墳墓之所有人間於使用期限內，有租賃關係存在，並非無權占有所定著之土地。
⒊經查，系爭土地原屬錢宗範所經營之極樂公墓範圍內，
被上訴人之先人高天任之系爭墳墓，係向極樂公墓所購買，由負責人錢小範開立系爭認穴證及收取價金，並由錢德榮開立系爭證明書，系爭土地原所有權人錢善根係錢宗範之子，實際上並未處理極樂公墓之事等情，業據證人錢德榮於原審到庭證述明確，並有被上訴人提出之系爭認穴證及證明書為證（見原審卷第52、53頁），上訴人雖主張：系爭認穴證及證明書都不是由系爭土地的原所有權人錢善根開立，不能證明被上訴人之系爭墳墓有合法占用系爭土地的權源云云，惟依證人即極樂殯儀館管理人錢德榮證稱：系爭證明書是我開立的，認穴證是錢小範開立的，他是極樂公墓的負責人，老闆是錢宗範，錢善根、錢小範是錢宗範的兒子，錢善根是我堂哥，錢小範是錢善根的弟弟，我於58年到63年間有在極樂殯儀館工作過，極樂公墓是極樂殯儀館的一部分，公墓的土地有私人的，客戶來看墓地，由極樂公墓寫好單子，客戶交錢就成立，付錢只付1次，作墓的錢跟土地的錢一起付，土地就永久使用，極樂公墓使用的私人土地都是錢宗範買的，一共18甲，土地都是我跟錢小範在管，錢善根沒有在極樂公墓工作過，極樂殯儀館還在的時候，墳墓很多，怕人家不知道，拿著認穴證可以知道地方，因為是「認穴」等語（見原審卷第209至212頁），參以系爭認穴證上記載埋葬日期為62年1月6日，而被上訴人當庭所提出之系爭認穴證原本紙質泛黃、外觀老舊，顯然年代確已久遠，難認係被上訴人臨訟偽造，復經本院核對其內容與卷附影本相符（見本院卷第87頁背面、第250頁），堪信系爭墳墓於上訴人取得系爭土地所有權之前，係屬錢宗範所經營之極樂公墓範圍內，極樂公墓為極樂殯儀館之一部分，極樂公墓所使用之私人土地包含系爭土地在內，均係由錢宗範所購買，系爭土地雖登記於錢善根名下，實際上仍由極樂公墓管理、處分，被上訴人先人之系爭墳墓係由極樂公墓負責人錢小範開立系爭認穴證，收取相當之對價，由證人錢德榮設置墓園，並開立系爭證明書，系爭土地原所有權人錢善根實際上未處理公墓之事，是被上訴人抗辯其係支付金錢始取得系爭土地之永久使用權，以設置先人高天任之系爭墳墓乙節，非無可採，上訴人徒以錢小範並非系爭土地之原所有權人為由，主張其無權開立認穴證，系爭墳墓占用系爭土地並無合法權源云云，尚難認可採。
⒋又上訴人曾以訴外人邱創章、翁鶯、錢小範、錢德榮意
圖為自己不法之利益，竊佔其等共有位於臺北市○○區○○段1小段372（即系爭土地）、406地號土地，並將上開土地出賣予不特定人供作墓地使用為由提出告訴，錢小範於臺北地檢署93年度偵字第21039號竊佔案件偵查中陳稱：極樂館是我父親（錢宗範）買了數10筆土地，這些土地登記在我、錢善根、姚錢潔如、我父親名下，這些地也都是我父親在管理，我父親在75年去世後，錢善根就自行處理他名下土地，我們不知情，錢善根欠翁鶯錢，我父親要幫他解決，就派我去和翁鶯簽協議書，把土地權利讓給翁鶯去賣，錢善根也知情，只是可能不知道是哪些筆土地，因為當時有60幾筆土地很亂，後來錢善根私自又把土地賣給陳全興（即上訴人）等語，且訴外人邱創章、翁鶯、錢小範、錢德榮等人所犯竊佔罪嫌均經不起訴處分在案，有臺北地檢署檢察官93年度偵字第21039號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第63頁），足見錢宗範經營極樂殯儀館所購買之土地達數10筆，分別登記於錢小範、錢善根、姚錢潔如及錢宗範名下，實際上仍由錢宗範管理、處分，錢善根於錢宗範死亡後自行將其名下之系爭土地出賣予上訴人陳全興以抵償債務，惟系爭墳墓於上訴人取得所有權之前，即由被上訴人支付一定之代價向錢宗範、錢小範經營之極樂公墓購得永久使用權，已如前述，而系爭土地位於臺北市六張犁，附近均為大片墓地，當可推知錢善根應同意其名下之系爭土地由極樂公墓作為墓地使用，故錢善根嗣後雖將系爭土地之所有權讓與上訴人陳全興，再由上訴人陳全興將其中應有部分6分之1讓與上訴人陳忠燦，亦不影響錢宗範經營之極樂公墓及錢善根已同意被上訴人使用系爭土地之事實，是以，被上訴人之先人高天任之系爭墳墓占用系爭土地，自具有合法正當之權源，並非無權占用。上訴人另主張：系爭土地係旱地，並非墓地，亦未經核准作為公墓用地使用，被上訴人係違法占用系爭土地興建墳墓云云，然經本院向臺北市殯葬管理處及臺北市政府都市發展局查詢之結果，系爭土地之使用分區確為公墓用地，有臺北市殯葬管理處100年9月30日北市殯綜字第10031081200號函及臺北市政府都市發展局100年9月27日北市都測字第10037167100號函在卷可憑（見本院卷第128、131頁），尚難認系爭墳墓之設置有何違反土地使用分區情事，況此與被上訴人是否無權占用系爭土地，亦無關聯，上訴人此部分主張，洵非可採。
⒌末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為
主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。準此，行使權利違反公共利益或以損害他人為主要目的，即因違背上開禁止規定而不得行使。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號判例參照）。查上訴人陳全興係於78年3月8日向錢善根買受系爭土地，並於同年3月21日完成所有權移轉登記，嗣於78年11月8日將系爭土地應有部分6分之1以買賣為原因移轉登記予上訴人陳忠燦，此為兩造所不爭執，已如前述，是上訴人陳全興、陳忠燦均係於78年間繼受取得系爭土地之所有權，惟被上訴人於上訴人繼受取得系爭土地所有權之前，即於62年間支付相當對價，取得系爭土地之永久使用權以安葬先人高天任，迄至上訴人於99年9月13日提起本件訴訟時止，系爭墳墓存在於系爭土地上之權利義務狀態已持續長達37年多，縱自上訴人於78年間取得系爭土地之所有權時起算，亦已長達16年多，依卷附現場照片所示（見原審卷第15頁、本院卷第164、165頁），系爭墳墓係顯露於地表並無隱藏，且週遭已葬滿墳墓，屬明顯可知之墓園，衡情債權人與債務人約定以土地償債者，債權人通常會事先了解土地之交易價值，以決定抵償數額，鮮有不查明土地坐落位置及使用情形，即輕易應允抵償債務之理，是上訴人稱其於78年間依買賣關係取得系爭土地所有權時，並未至現場察看，於91年間欲處理名下土地時，才知悉系爭土地係作為墓地使用云云，顯有悖於一般交易常情，不足採信。本院審酌兩造之取得、使用系爭土地之時間、利益衡量及系爭土地位於臺北市六張犁，附近均為大片墓地等一切情狀後，認上訴人陳全興於78年間自錢善根受讓系爭土地時，即可得知悉系爭土地之用途，仍同意以移轉所有權之方式抵債，上訴人陳忠燦係上訴人陳全興之子，其於同年自上訴人陳全興繼受取得系爭土地應有部分6分之1，亦應承擔系爭土地難予利用之不利益，而被上訴人於62年間已支付相當對價而取得系爭墳墓之永久使用權，倘因嗣後系爭土地所有權人變更，使系爭墳墓隨時面臨遭拆除及支付不當得利之風險，顯然利益失衡，故上訴人本於所有權人之地位，請求被上訴人應將先人高天任之系爭墳墓拆除後，返還土地及不當得利云云，有違誠信原則，自不應准許。
（二）上訴人依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭土地如附圖所示A、B部分，並依民法第179條規定給付相當於租金之不當得利，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條固定有明文，惟所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言（最高法院78年度臺上字第352號裁判參照）。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦有明定，準此，不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在，否則即不生不當得利之問題。
⒉經查，本件上訴人雖為系爭土地之所有權人，惟被上訴
人就系爭墳墓之設置已支付相當對價，而取得系爭土地原所有權人錢善根之同意永久使用其土地，堪認被上訴人支付對價行為屬於一次性給付租金之租賃契約關係，系爭墳墓雖非房屋，然其性質上類似房屋，且不能與系爭土地使用權分離存在，應類推適用民法第425條之1規定，推定系爭土地之受讓人即上訴人與系爭墳墓之所有人即被上訴人間於使用期限內，有租賃關係存在，被上訴人並非無權占有，且期限不受民法第449條第1項規定20年之限制，已如前述，是以，被上訴人之先人高天任之系爭墳墓占有使用系爭土地如附圖所示A、B部分，乃有合法權源，並非無法律上原因，即無不當得利或無權占有之可言，從而，上訴人依據民法第767條規定請求被上訴人返還系爭土地如附圖所示A、B部分，並依民法第179條規定給付相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條規定，請求被上訴人將系爭墳墓拆除後，返還占用之系爭土地如附圖所示A、B部分予上訴人，並給付占用期間相當於租金之不當得利15萬1320元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第二庭 審判長法官 李英豪
法官 林欣苑法官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 林玗倩