臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第362號上 訴 人即被上訴人 黃瑞香被上訴人即上訴人 許旺枝訴訟代理人 陳世杰律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國100 年6 月28日本院新店簡易庭99年度店簡字第1196號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年9 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認黃瑞香就許旺枝所有坐落新北市○○區○○段崩山小段20地號土地如附圖土地複丈成果圖所示編號C 部分面積12平方公尺有通行權存在。
許旺枝應將上項土地上之地上物除去，並不得禁止或妨害黃瑞香通行。
兩造其餘上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、黃瑞香於原審起訴主張：坐落新北市○○區○○段崩山小段47地號土地（下稱系爭47地號土地）為黃瑞香與他人共有，該土地上並有黃瑞香所有門牌新北市石碇區彭山村崩山3 號建物（下稱系爭房屋），惟系爭47地號土地屬袋地，無法單獨與公路相通，對外通行需經過許旺枝所有同地段20地號土地（下稱系爭20地號土地），詎許旺枝竟在20地號土地設置木板圍籬、鐵架或種植作物，致使黃瑞香無法通行或通行不便。黃瑞香自得依民法第787 條第1 項規定，通行系爭20地號土地如附圖土地複丈成果圖所示編號B 部分面積24平方公尺（2 公尺寬通路）至公路，且依民法第767 條規定許旺枝應將上開土地上之地上物除去，提供黃瑞香通行並不得禁止或妨害黃瑞香通行，為此，提起本訴等語。
二、許旺枝則以下列情詞置辯：
（一）系爭47地號土地除沿山溝有石板階梯可至產業道路而可對外聯絡外，尚可利用階梯通過系爭20地號土地連接產業道路，是系爭47地號土地與公路有適宜之聯絡，非屬袋地，黃瑞香無權主張袋地通行權。
（二）原審認定黃瑞香通行系爭20地號土地係因黃瑞香已在該處設置涵管並鋪設水泥，但該涵管與水泥係鋪設於水利地即水道上，屬違建，且因涵管之設置使下游一帶雨勢較大時會發生淹水，故黃瑞香行使通行權之方式已違反公共利益且造成他人損害，自屬權利濫用。又黃瑞香棄置垃圾任由沿山溝之石板階梯荒廢而請求通行系爭20地號土地，黃瑞香之行為實違反誠信原則。另系爭土地為山坡地保育區之田地，系爭房屋並未取得建照及辦理第一次保存登記，足見黃瑞香違反土地分區使用在先，如允許其無償通行系爭20地號土地，亦違反民法第148 條之規定。
（三）原審判決之通行方式係通過系爭20地號土地之中央，將使系爭20地號土地分為2 塊土地，致系爭20地號土地將無法進行整體利用，嚴重影響許旺枝之權利，原審判決之通行方式顯非損害最小之方式，且原審判決就黃瑞香應如何補償許旺枝部分隻字未提，違反民法第787 條第2 項前段之規定。
（四）為使周圍鄰地可通行公路，系爭20地號土地已有多數面積供興建產業道路之用，今再要求許旺枝提供系爭20地號土地中央部份供黃瑞香通行，系爭20地號土地將支離破碎，嚴重影響許旺枝之權益，然未獲得任何補償，實與公平正義有違等語，資為抗辯。
三、原審判決確認黃瑞香就許旺枝所有系爭20地號土地有如附圖所示編號A部分面積7平方公尺有通行權存在，許旺枝應將前項土地之地上物除去，並不得禁止或妨害黃瑞香通行。並駁回黃瑞香其餘之訴，兩造就原審判決其等敗訴部分各別提起上訴，黃瑞香就其敗訴部分之上訴聲明為：（一）原判決不利於黃瑞香部分廢棄。（二）前項廢棄部份，確認黃瑞香就許旺枝所有系爭20地號土地如附圖所示編號B部分面積24平方公尺有通行權存在。（三）許旺枝應將前項土地上之地上物除去，並不得禁止或妨害黃瑞香通行。許旺枝就其敗訴部分之上訴聲明則為：（一）原判決廢棄。（二）黃瑞香在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造並均答辯聲明：請求駁回對造上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）黃瑞香為系爭47地號土地之共有人，系爭47地號土地上並有黃瑞香所有之系爭房屋。
（二）許瑞枝則為系爭20地號土地之所有權人。
五、得心證之理由：黃瑞香主張其名下系爭土地為袋地，無法單獨與公路相通，對外通行須經許旺枝所有系爭20地號土地如附圖所示編號B部分之土地，惟為許旺枝所爭執，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：（一）系爭47地號土地是否為袋地，而有通行系爭20地號土地之必要？（二）黃瑞香主張通行如附圖所示編號B部分土地，有無理由？
（一）系爭47地號土地是否為袋地，而有通行系爭20地號土地之必要？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。次按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。最高法院著有53年台上字第2996號判例要旨可供參照。
2.經查，黃瑞香向他人買受之系爭房屋坐落於與他人共有之系爭47地號土地上，系爭47地號土地與許旺枝所有系爭20地號土地中間有山溝，山溝邊雖有石階路，石階路向西北方通往公路，然石階路長滿青苔及雜草，且部分石階已損壞，無法通行，且該石階路狹窄僅寬約20、30公分，一邊臨山溝，下大雨即被告大水淹沒無法通行。又許旺枝於系爭20地號土地設有圍欄，雖於該土地留有寬約30、40公分小路暫供原告通行。惟該小路東側為落差有數公尺之邊坡，西側被告於系爭20地號土地種有作物，並有圍欄，通行十分不便等情，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、照片、地籍圖、航空照片、土地謄本在卷可稽（見原審卷第12頁至第13頁、第48頁至第53頁、第62頁至第63頁、第70頁至第73頁、第79頁至第80頁、第126 頁至第127 頁及本院卷第15頁至第29頁、第93頁至第109 頁、第159 頁），是黃瑞香依民法第787 條第1 項之規定，主張通行系爭20地號土地至公路，即屬有據，堪可認定。許旺枝固主張系爭47地號土地可經由山溝邊石板階梯通行至產業道路，系爭47地號土地並非袋地云云。惟查，該石板階梯長滿青苔及雜草，且部分石階也損壞，無法通行等情，業經原審至現場勘驗屬實（見原審卷第48頁）。至許旺枝主張黃瑞香通行系爭20地號土地係因黃瑞香在水利地上設置涵管並鋪設水泥，因涵管之設置使下游一帶雨勢較大時會發生淹水，故黃瑞香行使通行權之方式已違反公共利益且造成他人損害，屬權利濫用，且任由石板階梯損壞，而請求通行系爭20地號土地，黃瑞香之行為違反誠信原則等語。惟為黃瑞香所否認，許旺枝復未舉證證明水泥、涵管係黃瑞香所鋪設及石板階梯之損壞與黃瑞香有關，自難認定為真實。
（二）黃瑞香主張通行如附圖所示編號B 部分土地，有無理由？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。民法第787 條第2 項所規定之「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，就附近地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
2.經查，原審確認黃瑞香對於附圖所示編號A 部分土地有通行權。然附圖所示編號A 部分土地係沿邊坡而下，路面左右有高低之落差（見本院卷第45頁），如僅准許黃瑞香通行附圖所示編號A 寬度60公分之路面，恐不便夜間及一般醫療救護之通行。黃瑞香固主張通道之寬度應達2 公尺以供救護車通行云云。惟黃瑞香所需通行系爭20地號土地之長度僅約12公尺（見附圖），縱黃瑞香有醫療救護之需求，應以可供擔架通行之1 公尺寬之通道即可，是通行系爭20地號土地如附圖土地複丈成果圖所示編號C 部分面積12平方公尺（1 公尺寬通路）至公路，對周圍地之損害最少，且符合黃瑞香對系爭47地號土地之通常使用，黃瑞香主張通行如附圖所示編號B 部分土地，實屬無理由。次查，系爭20地號土地之地目為田，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷第16頁），許旺枝亦自承：「目前是耕作，主要是種菜，因為土地有高低差，有個坎上面都是種菜。那都是田地，就是農地農用。」等語（見本院卷第185 頁），足認系爭20地號土地係供耕作之用，附表編號C 部分雖從系爭20地號土地中間經過，應不致影響系爭20地號土地之耕作用途，倘刻意從系爭20地號之周圍繞道通行，因通行距離變長而需占用更多面積之土地，恐更不利於系爭20地號土地之耕作，是如附圖所示編號C 部分土地作為通行之通道應屬侵害最小之方式。而通行權人既有通行權存在，通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767 條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。
⒊至按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，
且此償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付。又民法第787條第2項後段規定支付償金，乃為通行地因此不能使用所受損害之補償，必須通行後有損害之發生，始有是項補償之可言，故性質上與通行權並無對價關係；償金既非通行土地之對價，且通行權之基礎，僅為土地之相鄰關係，只須有必要通行權之要件存在，其通行權即不因不支付償金而消滅，故通行權人縱不支付償金，被通行之人亦不得禁止其通行。最高法院86年度台上字第3265號判例及76年度台上字第2646號判決要旨參照。而民法第264 條規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。本件通行權與償金之請求間應無對價關係，則揆諸前揭法文規定，本件被通行之人許旺枝即不能主張同時履行抗辯權，拒絕通行之人黃瑞香通行許旺枝所有系爭20地號土地如附圖所示編號B之土地。
六、綜上所述，黃瑞香依民法第787 條第1 項規定，請求（一）確認黃瑞香就許旺枝所有系爭20地號土地如附圖所示編號C部分面積12平方公尺有通行權存在。（二）許旺枝應將前項土地上之地上物除去，並不得禁止或妨害黃瑞香通行。為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
許旺枝敗訴部分，及黃瑞香請求不應准許部分，原審為許旺枝、黃瑞香部分敗訴之判決，核無違誤，兩造上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑜鳳
法 官 鄭佾瑩法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 詹雪娥