臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第376號上 訴 人 陳同訴訟代理人 楊金順律師複代理人 范值誠律師被上訴人 張國榮訴訟代理人 劉炳烽律師被上訴人 張初長
張俊正張國村張國棟張國春張國平張國歷張秀芬張凱南上列當事人間請求拆墓還地事件，上訴人對於中華民國100年8月3日本院新店簡易庭100年度店簡字第37號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回原法院。
理 由上訴人起訴主張：上訴人於民國95年12月29日經拍賣取得坐落
新北市○○區○○段十分小段9、12、12-3地號土地之所有權，於96年1月23日辦妥所有權移轉登記，詎被上訴人張國榮無權占有其中如原判決附圖所示A、C、D、E部分（面積分別為17、3、68、3平方公尺，總計91平方公尺，下合稱系爭土地），興建墳墓及附屬建物（下稱系爭墳墓）等情，依民法第767條第1項規定，求為判命被上訴人張國榮拆除系爭墳墓並返還系爭土地之判決。原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並追加張初長、張俊正、張國村、張國棟、張國春、張國平、張國歷、張秀芬、張凱南為被上訴人，上訴理由略以：原審既認系爭墳墓為含被上訴人張國榮在內之全體後代子孫公同共有，亦知另有後代子孫張國村、張國春、張國平、張國歷等人，即應依民事訴訟法第199條第2項規定為闡明，並先命上訴人補正，惟原審未經闡明及先命補正，逕以當事人不適格為由，駁回上訴人之訴，其訴訟程序有重大之瑕疵，且影響當事人之審級利益等情，聲明請求廢棄原判決，將本件發回原法院。按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判
決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。
而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判例意旨參照）。又民事訴訟法第199條第2項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台上字第12號判例意旨參照）。
經查，原審既認系爭墳墓之立墓者為男八大房，被上訴人張國
榮亦陳報立墓之後代子孫包括張國村、張國春、張國平、張國歷，故系爭墳墓應屬含被上訴人張國榮在內之全體後代子孫公同共有，上訴人僅請求被上訴人張國榮拆除系爭墳墓，為當事人不適格等情，且當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，則原審未依職權查明立墓之全體後代子孫，亦未向上訴人發問或曉諭，令其為必要之聲明及陳述，逕以當事人不適格為由，駁回上訴人之訴，其訴訟程序即有重大之瑕疵，且影響當事人之審級利益，上訴人復不同意由本院自為裁判，是為維持審級制度，有將本件發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人求予廢棄原判決，發回原法院，為有理由。爰不經言詞辯論，判決如主文。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 林玲玉
法 官 蘇嘉豐法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 洪仕萱