臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第398號上 訴 人 陳全興
陳忠燦訴訟代理人 邱伊君被 上訴 人 徐祖仁
徐惠麗徐祖良徐嘉模徐韶文徐陳素完上列6人共同訴訟代理人 周德壎律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100 年
7 月18日本院臺北簡易庭99年度北簡更㈠字第22號第一審判決提起上訴，本院於中華民國102 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊等分別於民國78年3 月21日、78年11月8 日向訴外人錢善
根（於90年3 月16日死亡）買賣取得坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（重測前地號為六張犁段865 地號，下稱系爭土地）之所有權，上訴人陳全興持有應有部分6分之5 、上訴人陳忠燦持有應有部分6 分之1 ；而被上訴人之父母於65年間，未經錢善根同意，無權占用系爭土地如附圖所示A 、B 部分（面積共22平方公尺）興建被上訴人之父徐桐生、母徐金瑞仙之墳墓（下稱系爭墳墓），被上訴人繼承系爭墳墓，亦共同無權占用系爭土地如附圖所示A 、B 部分，屢經伊等催討，遲至本件審理中之100 年11月8 日始遷移其中骨灰，但未清除系爭墳墓水泥施作部分，亦未給付相當於租金之不當得利。爰依民法第767 條、179 條之規定，請求被上訴人拆除系爭墳墓及返還系爭土地如附圖A 、B 所示部分等，並就本件起訴狀繕本送達前10年間無權占有系爭土地如附圖所示A 、B 部分所獲相當於租金之不當得利等語，爰上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將系爭土地如附圖所示A 、B 部分之地上物拆除及返還系爭土地予上訴人；⑶被上訴人應給付上訴人99,000元及自民事更正上訴之聲明狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⑴被上訴人所提認穴證（下稱系爭認穴證）是假的，其上沒有
土地使用地號、支付金額、雙方契約當事人、沒有錢小範本人簽名及蓋章，亦未經錢小範出庭承認由其開立，且被上訴人先人下葬日期為65年11月17日，但渠等提出之認穴證係於65年12月17日才開立，顯係盜售墓地者埋葬後才補發認穴證。系爭認穴證之筆跡與證人錢德榮所寫「極樂殯儀館之極樂公墓使用土地列冊存檔，伯父交給（參考）侄錢德榮」等字跡十分神似，應係錢德榮最近才用舊紙以清楚字跡書寫，並非36年前之墨水，是舊瓶新裝之手法，錢德榮意在逃脫盜售之罪嫌。況觀訴外人翁鶯所提協議書上「錢小範」之印文與系爭認穴證上模糊不清之圓形印文不符，系爭認穴證應非錢小範所授權開立。
⑵系爭土地於65年間所有權人係錢善根，被上訴人既未提出錢
善根同意授權錢小範開立認穴證之授權書，即屬無權利人所開立，被上訴人提出之認穴證應不具任何買賣或租賃契約之效力。被上訴人不應受民法第425 條之1 第1 項及民法第44
9 條第1 項規定之保護。況法律規定土葬期限7 年訂約1 次為限，不可能允許永久使用。又系爭墳墓係附著於系爭土地上，與房屋可單獨登記所有權、讓與、買賣之情形不同，自不得類推適用民法第425 條之1 。原審判決違反物權法定主義，應予廢棄。
⑶證人所述不實：
⒈錢小範從未提出錢善根授權開立認穴證之證明，又有刑事前科11件，其證言不可採。
⒉錢德榮所述不實，系爭土地當時並非極樂殯儀館使用土地範
圍，亦非屬錢宗範所有，錢德榮亦未提出錢善根授權使用系爭土地之證明。極樂殯儀館於63年撤銷登記，極樂殯儀館股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○○○ 號，下稱極樂殯儀館公司）於62年8 月13日設立登記，於79年2 月5 日撤銷登記，錢德榮並非極樂殯儀館公司之管理人。錢德榮嗣於
89 年6月26日獨資設立極樂殯儀館靈骨塔辦事處，址設臺北市○○區○○街○○○ 號，與極樂殯儀館或極樂殯儀館公司屬不同法人。又極樂殯儀館之營業項目為葬儀業，不能出售墓地，僅限公墓及葬地代理業務。況極樂殯儀館早於63年已撤銷在案，65年間應不得出售墓地詐財。證人錢德榮涉嫌盜售他人土地，其證詞不足採信。
⒊翁鶯所述不實，錢善根於58年間取得系爭土地所有權係買賣
取得而非受錢宗範贈與，系爭土地從未登記為極樂殯儀館公司或錢宗範所有。錢善根於65年間並無欠錢，更無同意授權委任錢小範出售或出租系爭土地予被上訴人先人供作墓地使用，而翁鶯於另案提出之協議書2 份，其中68年8 月8 日所簽協議書之當事人係建亞開發股份有限公司（下稱建亞公司）與亞洲商行，建亞公司之代表人為錢楊碧澄，亦非錢善根，並非錢善根欠錢；另於68年9 月12日所簽協議書之當事人係錢小範與翁鶯，顯非錢善根欠翁鶯錢，更非錢善根授權錢小範簽立。
⒋錢善根於58年間已年滿34歲，擔任建亞公司總經理，有資力
購買市值不到30萬元之系爭土地，並非錢宗範購買借名登記。嗣錢善根於70年間因興建新生報業大樓投資近數億元，不幸因退出聯合國及中美斷交事件，鋼筋水泥大漲，造成重大虧損，不得已於73年間將系爭土地設定抵押向伊等周轉數百萬元。錢善根絕無授權錢小範出售或出租系爭土地用作墓地之必要。
⒌綜上，證人錢小範、錢德榮、翁鶯所述均非事實。
⑷伊等當時就系爭土地設定抵押權及移轉抵債時，因系爭土地
是山坡旱地，很難了解土地使用狀況，只要依照土地登記謄本上無記載設定他項權利、地目為旱地而非墓地，即可採信抵債，法律並無規定購買人一定要去現場了解使用狀況始受法律保障。反觀被上訴人於65年購買系爭墓地時，應確認系爭土地為公墓用地才可合法下葬，亦須至現場測量風水，並與土地所有權人接洽訂約、付款，故被上訴人應提出伊等與土地所有權人錢善根所訂契約、收據等證明文件，不得推諉遺失。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地本係訴外人錢善根、錢小範之父錢宗範用供經營極
樂殯儀館使用，伊等之父於65年間向訴外人錢小範購買系爭墳墓所坐落土地之合法永久使用權，並非無權占用系爭土地。上訴人嗣於78年間始取得系爭土地所有權，應類推適用民法第425 條規定，承受系爭墳墓永久使用系爭土地之負擔。
伊等係已作古之人之後代兒女，已旅居美國數十年，聯絡不易，且證物不易保存、取得，伊等實無暇與上訴人周旋，已將父母骨灰遷出系爭墳墓，上訴人卻執意上訴，應欠缺權利保護要件。
㈡觀諸當年臺北市衛生院要求極樂殯儀館製作建檔列管之土地
使用列冊顯示，系爭土地為全部79筆墓地其中之一，墓地所有權人有三：臺北市政府所有其中6 筆、國有財產局所有其中12筆、錢宗範、錢善根、錢小範、錢姚潔如所有其中61筆，可知該墓地之使用是在臺北市衛生院之監督下，由極樂殯儀館管理使用。錢善根、錢小範、姚錢潔如均為錢宗範之人頭戶，無權過問，亦無須開立任何授權書。蓋錢宗範於49年間開始購買土地之時，錢善根約25歲、錢小範17歲、姚錢潔如13歲，均在就學，當時錢善根、錢小範、姚錢潔如顯無資力購置土地。此由錢善根當時向上訴人言明：待資金回存後要將系爭土地購回等語，可見錢善根明知系爭土地皆由極樂殯儀館出售作為墓地使用。上情業經證人錢德榮於原審結證無訛，證人錢小範於另案作證內容亦同。
㈢錢善根先於73年間將系爭土地設定抵押權予上訴人，至78年
3 月間系爭土地移轉所有權予上訴人，上訴人應均明知系爭土地供作墳墓使用。墳墓乃永久使用為眾所皆知之習慣，無論是類推適用民法第425 條或第425 條之1 第1 項之規定，應認系爭墳墓占有系爭土地與繼受系爭土地之上訴人間成立租賃關係，而非無權占有，且期限不受民法第449 條第1 項規定20年之限制。
㈣綜上，上訴人提起本件訴訟違反民法第148 條規定，上訴人
依民法第767 條、第179 條請求伊等拆除系爭墳墓並返還系爭土地如附圖所示A 、B 部分，及給付相當於租金之不當得利、遲延利息，均無理由等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由：查訴外人錢善根先於73年3 月20日將其所有之系爭土地設定抵押予上訴人陳全興，嗣因錢善根無力償還債務，而於78年
3 月21日、11月8 日將系爭土地移轉登記予上訴人陳全興應有部分6 分之5 、上訴人陳忠燦應有部分6 分之1 ，以抵償債務；系爭土地如附圖所示A 、B 部分修築系爭墳墓，於65年11月17日下葬被上訴人之母徐金瑞仙，嗣被上訴人之父徐桐生亦下葬於系爭墳墓等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第67頁反面、第68頁反面），且有臺北市土地登記第二類謄本、系爭墳墓照片、臺北市松山地政事務所99年11月17日北市松地二字第00000000000 號函檢附土地複丈成果圖、臺北市土地人工登記第二類謄本附卷足憑（見98年度簡字第28
963 號卷第7 、8 頁、原審卷一第81至82、152 、153 至15
7 頁），應堪認定。本件被上訴人主張合法下葬系爭墳墓無非為系爭認穴證為據，惟被上訴人所否認其真正，並以前揭情詞置辯。故本件爭執事項厥為：系爭認穴證是否為訴外人錢小範所開立、表示被上訴人之父已支付相當代價取得永久使用權？錢善根有否同意系爭土地如附圖所示A 、B 部分供作系爭墳墓永久使用？倘若未得錢善根同意，上訴人請求被上訴人返還系爭土地如附圖所示A 、B 部分有無理由？上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利有無理由？茲析述如下：
㈠系爭認穴證由何人開立？
經本院當庭勘驗系爭認穴證原本，其上蓋有「錢小範」圓章印文2 枚（見本院卷一第226 頁至反面），又經原審法官當庭勘驗系爭認穴證原本，認其上書寫字跡透過紙背，其上蓋用之印信已經暈開，折痕有斑駁現象，邊緣褪色，認穴證外袋循摺痕裂開，紙張表面深淺不同，兩張紙質均甚老舊等情明確（見原審卷第169 頁），足堪認定系爭認穴證之年代久遠，應無被上訴人臨訟偽造之虞。再對照系爭認穴證與證人錢德榮即實際經手出售墓地之人於本院臺北簡易庭99年度北簡字第18459 號事件中作證證實為由其書立、由錢小範蓋章之認穴證，認穴證本身及外袋之格式均相同（見原審卷第24
4 、245 、246 頁），足堪推認兩張認穴證均係錢德榮、錢小範所開立。至於上訴人仍否認系爭認穴證為錢小範所同意開立，並聲請本院傳訊證人錢小範多次，惟錢小範均未到庭，上訴人空言否認，要無足採。被上訴人辯稱：渠父支付相當代價始取得系爭土地如附圖所示A 、B 部分之永久使用權利等語，衡情應屬可採。
㈡錢善根是否同意系爭土地如附圖所示A 、B 部分供作系爭墳
墓永久使用？「按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之」（最高法院迭著有72年度台上字第1552號判決、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。承前所述，系爭認穴證縱可認係錢小範同意開立，但錢小範屢經本院傳訊均未到庭作證，無從證明系爭墳墓永久使用一事是否取得系爭土地所有權人錢善根之同意。至於證人錢小範及訴外人翁鶯、邱創章固於偵查中一致證稱：系爭土地及同小段402 地號、404 地號土地均係錢小範與錢善根之父錢宗範出資購買，用以經營墓地，錢宗範曾委託邱創章整地、代理出售，並由錢小範出面與翁鶯訂立協議書，以清償錢善根、錢小範積欠翁鶯之債務等語。然查，錢小範於偵查中提出之兩份協議書，其中68年8 月8 日協議書係錢善根以建亞公司總經理身分代表建亞公司與訴外人亞洲商行代表人翁鶯所簽訂，68年9 月12日協議書係錢小範與翁鶯所簽訂（見93年度偵字第21039 號卷第105 至108 頁），簽訂日期均在系爭認穴證所載之開立日期65年12月17日及下葬日期65年11月17日之後。縱認系爭土地所有權人錢善根於68年間以前揭2 份協議書同意訴外人翁鶯以系爭土地作價抵償債務為真，亦無從回溯證明錢小範於65年間開立系爭認穴證時，有取得錢善根同意之待證事實。
㈢系爭墳墓是否有權使用系爭土地如附圖所示A、B部分？
按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，善意占有人於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用、收益，民法第943 條第1 項、第952 條分別定有明文。依證人錢德榮於原審現場履勘系爭土地時稱：「都是屬於『內三區』，可以永久使用，亡者後代必須取得『埋葬許可證』才可以下葬」（見98年度北簡字第28963 號卷第58至59頁勘驗筆錄），並提出臺北市稅捐稽徵處甲種營業登記證、臺北市政府衛生院開立之證明書及承租契約書2 份為證（見98年度北簡字第28963 號卷第62、63、65、66頁）；再參證人錢小範於檢察官偵查中提出之土地所有權人清冊（見北檢93年度偵字第21039 號卷第102 至104 頁）與證人錢德榮保存之「極樂殯儀館之極樂公墓使用土地別冊存檔伯父交給（參考）侄錢德榮」（見本院卷一第185 至189 頁），兩相對照，打字部分相符，其上記載「極樂殯儀館之極樂公墓使用土地」之各筆土地，分別登記為錢小範、錢善根、姚錢潔如、錢宗範、臺北市政府、國有財產局所有；以及臺北市政府都市發展局95年9 月11日北市都規字第00000000000 號函、
102 年7 月17日北市都規字第00000000000 號函均覆曰：系爭土地係屬「公墓用地（公共設施用地）」，係經臺北市政府於62年6 月18日府工二字第25324 號公告實施「擬指定軍人公墓及一般公墓用地位置案」內劃設為公墓用地迄今等語（見本院卷一第73頁、卷二第37頁）；綜上可知系爭墳墓於下葬被上訴人父母當時，系爭土地及其周遭土地分別屬於錢善根及其父錢宗範、弟錢小範等人所有，且均供「極樂公墓」使用，系爭土地並經臺北市政府於62年6 月18日公告擬劃設公墓用地迄今，再參酌被上訴人之父母自65年間下葬於系爭墳墓後，錢善根均未出面爭執，上訴人於78年間取得系爭土地所有權後，應可得而知系爭墳墓之存在，卻主張於96年間方對被上訴人主張權利等情，益徵被上訴人辯稱：渠因錢小範等人出具系爭認穴證而使用系爭土地如附圖所示A 、B部分具正當權源等情，應屬善意信賴錢小範等人有權提供系爭土地供興建墳墓使用，而支付對價取得使用權。故依前揭民法第952 條規定，應認被上訴人係善意占有系爭墳墓，於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用及收益。
㈣上訴人得否請求被上訴人返還系爭土地如附圖所示A 、B 部
分？被上訴人前雖占有系爭土地如附圖所示A 、B 部分，惟被上訴人於本院言詞辯論終結前，以民事答辯暨陳報解除委任狀表示已將先人骨骸遷出系爭墳墓，不再管領使用系爭土地如附圖所示A 、B 部分，此書狀繕本經本院於100 年11月8 日送達上訴人（見本院卷一第110 至118 頁），應認被上訴人已通知上訴人其拋棄占有及返還土地之意思，系爭土地既已不在被上訴人實力占有管領之下，則上訴人訴請被上訴人返還系爭土地如附圖所示A 、B 部份，即屬無據。
㈤上訴人得否請求被上訴人就占有系爭土地如附圖所示A 、B
部分相當於租金之不當得利？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，固應返還其利益，民法第179 條定有明文。然按，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利；又善意占有人於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用、收益，分別為民法第943 條第1 項、第952 條所明定。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地（最高法院77年度台上字第1208號判決意旨參照）。而不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項亦定有明文。又所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。墳墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者，供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬上開條文所稱之定著物，而為不動產之一種，其情形應與租地建屋無異。又租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效；至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第
952 條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言；倘承租人為惡意時，對於所有人而言，其就租賃物並無使用收益權，即應依不當得利之規定，返還其所受利益（最高法院91年度台上字第1537號判決意旨參照）。至於占有人是否善意，有民法第959 條第2 項：「善意占有人於本權訴訟敗訴時，自訴狀送達之日起，視為惡意占有人」之規定可參。本件被上訴人之父徐桐生支付相當代價取得系爭墳墓之使用權，下葬渠母後，被上訴人亦繼承此使用權而下葬徐桐生於系爭墳墓，被上訴人因持有系爭認穴證，且自65年間下葬後，錢善根未予爭執，上訴人於78年間取得所有權後可得而知系爭墳墓坐落系爭土地上，亦未主張權利，應認被上訴人受有利益時為善意。因此，揆諸前揭民法規定，應認被上訴人於本件訴狀送達之日前均屬善意占有，得為系爭墳墓之使用及收益，渠因此項占有使用所獲利益，對於上訴人不負返還之義務，則上訴人請求被上訴人給付本件起訴狀繕本送達前10年間相當於租金之不當得利，核無理由，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依民法第767 條、第179 條規定，請求被上訴人拆除系爭墳墓及返還系爭土地如附圖A 、B 所示部分，並就其於本件起訴狀繕本送達前10年間無權占有系爭土地如附圖所示A 、B 部分所獲相當於租金之不當得利99,000元及遲延利息，均屬無據，不應准許。原判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨求為廢棄改判，核無理由，本件上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第三庭 審判長 法 官 林玲玉
法 官 趙雪瑛法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 洪王俞萍