臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第547號上 訴 人 洪儒彬
洪儒明共 同訴訟代理人 陳信甫被 上訴人 王正中兼 上一人訴訟代理人 黃慶宇上列當事人間請求給付合夥利潤事件，上訴人對於民國100年9月29日本院臺北簡易庭100 年度北簡字第3847號第一審判決提起上訴，本院於民國102 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人各新臺幣壹拾叁萬壹仟捌佰零柒元，及自民國一百年三月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形即不在此限，且此於簡易事件第二審訴訟程序亦有準用，民事訴訟法第446 條第
1 項及第436 條之1 第3 項分別定有明文。又同法第255 條第1 項第2 款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。查上訴人於原審起訴時原請求：被上訴人應給付上訴人各新臺幣（下同）38萬1,168 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。提起上訴後，改為請求被上訴人應各給付上訴人每人38萬1,168 元，惟於其中一人已給付之範圍內，另一人免其責任，其餘基礎事實均同前。此項變更核與前揭民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定相符，自應准許，先予敘明。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國98年5 月25日與被上訴人黃慶宇簽訂合資合同（下稱系爭合資契約），約定上訴人各出資50萬元，取得「津淼有限公司」（餐廳名稱為：內蒙古小肥羊火鍋餐飲連鎖）之股權各10% ；另被上訴人王正中亦以對被上訴人黃慶宇之債權175 萬元作為出資，取得35% 之股分；被上訴人黃慶宇則以價值122 萬8,109 元之設備、裝潢取得其餘45% 之股分。嗣訴外人張洪山於99年6 月1 日以19
0 萬元為代價頂讓津淼小吃店，故系爭合夥自該時起應已終止，爰依合夥之法律關係，請求被上訴人依上訴人之投資比例返還出資。經結算結果，被上訴人應給付上訴人各38萬1,
168 元【計算方法：（資本額5,000,000 元－虧損金額3,088,324 元＋頂讓所得1,900,000 元）×10% ＝381,168 元）】等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人洪儒彬38萬1,16
8 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人洪儒明38萬1,168 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人雖於言詞辯論期日未到庭，然依其歷次到庭抗辯意旨略以：上訴人固曾與伊簽訂系爭合資契約，並各出資50萬元分別取得津淼小吃店10% 之股分，然因餐廳營運虧損連連，上訴人遂於98年10月間聲明退夥，後被上訴人黃慶宇亦無力繼續經營，僅能於99年6 月1 日將系爭餐廳以190 萬元頂讓予訴外人張洪山，給付方式為由張洪山代償：①系爭合夥所積欠廠商貨款28萬0,179 元、②99年5 月員工薪資19萬0,
289 元、③POS 機待付分期款（11期）3 萬2,340 元、④空調待付分期款（11期）28萬3,800 元及⑤房屋押、租金共11
2 萬元，故合夥並未因此而有任何實際收益。此外，系爭合夥尚欠員工99年1 月至4 月薪資共95萬0,512 元、及勞健保、營利事業所得稅、勞退費用等合計44萬3,341 元，故經結算已無任何盈餘及剩餘財產可供分配等語置辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人黃慶宇應給付上訴人各38萬1,168 元及自100 年2 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人王正中應給付上訴人各38萬1,16
8 元及自100 年2 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣前兩項給付，如有一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、經查，上訴人於98年5 月25日簽訂系爭合資契約，各出資50萬元，取得「津淼小吃店」（餐廳名稱為：內蒙古小肥羊火鍋餐飲連鎖）各10% 之股權，原訂存續期間至100 年4 月25日止，然嗣於99年6 月1 日，訴外人張洪山即以190 萬元承受「津淼小吃店」之全部營業，上開合夥因而解散，迄今尚未進行清算及返還出資等事實，為兩造所不爭，並有系爭合資契約共兩份附卷可稽，堪予認定。
五、上訴人另主張於津淼小吃店99年6 月1 日結束營業後尚有賸餘財產，依結算結果，上訴人應各得取回出資38萬1,168 元等情，則為被上訴人所否認。是本件所應審究者在於：㈠兩造簽訂系爭合資契約，性質為何？㈡上訴人依合夥之法律關係請求返還出資，是否有據？㈢如為有據，應返還之出資額若干？茲分述如下：
㈠兩造間係成立合夥關係：
按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文。查兩造簽訂系爭合資契約之目的，係約定各以現金或債權或裝潢、設備為出資，合資經營使用「小肥羊」商標之火鍋餐廳等情，業經載明於系爭合資契約前言中（見原審卷第6 頁），且為兩造所不爭，是依上開契約內容，堪認兩造間所成立之法律關係為合夥。又該合夥事後雖以被上訴人王正中之名義，向經濟部商業司登記為獨資商號（見原審卷第75頁），惟商業登記為獨資或合夥，不能影響當事人間實際合夥契約內容，非謂由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，併為指明。
㈡上訴人得依民法第697 條第2 項規定請求被上訴人於清償債務後返還出資：
1.民法第692 條第3 款規定：合夥因目的事業已完成或不能完成而解散。至於解散後清算之方法，依同法第697 條第1 項、第2 項之規定：合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之；依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。
2.查訴外人張洪山已於99年6 月1 日以190 萬元受讓「內蒙古小肥羊火鍋餐廳」之全部營業，乃兩造所不爭之事實，足認原合夥人自出讓日起，已無從完成系爭合夥之目的事業，依前揭規定，系爭合夥即應解散並應進行清算。是以，上訴人請求被上訴人於清償合夥債務後就賸餘財產返還出資，合於前揭民法第697 條第2 項之規定，應屬有據。
3.此外，上訴人雖曾於98年10月間向他合夥人聲明退夥，然依民法第686 條關於退夥之規定，定有存續期間之合夥，必以合夥人有非可歸責於自己之重大事由，始得聲明退夥。本件上訴人固稱被上訴人黃慶宇未依約成立「津淼有限公司」，而係成立「津淼小吃店」，且製作之報表、帳冊內容不實云云，惟前者尚難認屬退夥之重大事由，後者則始終未經上訴人具體證明，故上訴人之退夥本非合法。況上訴人已於本院當庭捨棄此節主張，請求僅依前揭合夥營業讓與他人之事實認定返還出資有無理由，而不行使退夥人之股分返還請求權（見本院卷第135 頁），因此，上訴人縱曾聲明退夥，對於本院前開認定亦不生影響，附此敘明。
㈢上訴人得請求返還之出資額：
1.按合夥財產，應先清償合夥之債務；如有賸餘，則應返還各合夥人之出資，民法第697 條第1 項、第2 項分別定有明文，已如前述。另就應返還之比例，系爭合資契約第6 條第2項明定：本合同生效後，雙方所合資之餐廳結束營業或任何原因停止營運時，應清算餐廳之現金、設備及庫存等相關資產，折算現金後扣除餐廳應付之相關費用，依所持股權比例清算後取回。準此，本件為計算上訴人得請求返還之出資額，即應依序認定系爭合夥之總出資額、合夥期間之盈餘或虧損、張洪山受讓系爭合夥時給付之對價及尚未清償之合夥債務數額，依結算結果再按上訴人之股權比例即各10% 計算之。
2.總出資額：查系爭合夥原有兩造共4 名合夥人，其中上訴人兩人各以現金50萬元出資、被上訴人王正中以其對被上訴人黃慶宇之17
5 萬元債權作為出資，被上訴人黃慶宇則以提供餐廳之裝潢、設備估定出資為122 萬8,109 元等情，為兩造合意認定之事實（見本院卷第258 頁反面）。至於被上訴人黃慶宇雖於99年7 月間，將其部分持股10% 以50萬元之對價讓與訴外人洪秉宏，並有渠等2 人所訂之股權證明契約書1 份在卷可參（見本院卷後另案100 年度北簡字第5515號影卷第5 頁），然合夥股分之轉讓性質並非入夥，洪秉宏並不負出資之義務，換言之，洪秉宏係支付對價予被上訴人黃慶宇而取得黃慶宇之持股，而非將50萬元作為對系爭合夥之出資，是系爭合夥之總出資額仍應為397 萬8,109 元（計算式：500,000 元＋500,000元＋1,750,000元＋1,228,109＝3,978,109元）。
3.系爭合夥存續期間之虧損數額：系爭合夥於98年6 月6 日登記設立後，至99年6 月1 日解散，已經本院認定如前。其中，98年6 月6 日至同年12月31日期間之損益狀況，依津淼小吃店98年度所得稅結算損益表所示，營業收入為608 萬8,503 元、營業毛利為362 萬7,816元，營業淨利為-265萬4,080 元，應計虧損265 萬4,080 元之事實，為兩造所不爭，並有上開所得稅結算損益表附卷可稽（見本院卷第25、26頁），可以認定。再者，99年1 月1日起至99年5 月31日期間之損益狀況，營業收入為167 萬3,
401 元、進貨成本為162 萬5,259 元，故獲利共4 萬8,142元（1,673,401 元－1,625,259 元＝48,142元）等情，亦為兩造所是認，並有99年1 月至6 月之營業人銷售額與稅額申請書共3 份在卷可考（見本院卷第27、28、29頁）。基上，系爭合夥於存續期間共計虧損260 萬5,898 元（計算式為：
- 2,654,080 元＋48,182元＝-2,605,898元），堪認無誤。
4.又被上訴人固不否認張洪山頂讓系爭餐廳之對價為190 萬元，惟辯稱：張洪山係以代償①貨款28萬0,179 元、②99年5月員工薪資19萬0,289 元、③POS 機待付分期款（11期）3萬2,340 元、④空調待付分期款（11期）28萬3,800 元及⑤房屋押、租金共112 萬元之方式給付資金，故實際上未交付任何款項予合夥云云。經查，被上訴人就積欠99年5 月份員工薪資19萬0,289 元，係由張洪山待付一節，業據其提出員工打卡紀錄1 份在卷為憑（見本院卷第166-232 頁），復經上訴人核對後確認無誤，自堪信實。另就張洪山代付房屋押、租金共112 萬元部分，張洪山曾於另案中證稱：黃慶宇與出租人約定每月租金為25萬元，黃慶宇僅支付至99年2 月，其後即未付，尚欠99年2 月份半月、3 月份、4 月份及5 月份租金未繳，出租人因而持75萬元之押金支票兌現以抵充租金，然其中一張面額25萬元之支票跳票，故其為黃慶宇代償之租金為其餘1 個半月部分；至於其另付50萬元押金，係為向出租人續租該屋所交付等語（見本院100 年度北簡字第5515號事件之100 年8 月3 日言詞辯論筆錄第8 頁），核與卷附房屋租賃契約及出租人催繳租金存證信函內容相符（見本院卷第161-165 頁、第113 頁），堪信為真，然依張洪山上開證言可知，張洪山所交付予出租人之112 萬元中，僅37萬元係為系爭合夥代償欠租（1 個半月租金原計37萬5,000 元，惟出租人僅請求37萬元，此觀前揭存證信函即明，且為被上訴人所自認），其餘50萬元則非為合夥所支出，故該50萬元部分自仍應列為合夥之收益。此外，被上訴人就其餘款項即貨款28萬0,179 元、POS 機待付分期款（11期）3 萬2,34
0 元及空調待付分期款（11期）28萬3,800 元部分，經本院多次闡明，被上訴人仍未能提出任何支出單據以實其說；且縱認為真，本件計算營業盈虧時，亦已依被上訴人自行向稅務機關申報結果扣除相關營業費用、成本，則上列費用是否未包含於該申報結果內，而應另行扣除，亦應由被上訴人自行舉證，是被上訴人既未能盡其舉證責任，自不能採為有利於被上訴人之判斷。綜上所述，被上訴人自認張洪山曾以19
0 萬元作為頂讓餐廳之對價，惟依全案證據資料，僅足認張洪山曾為系爭合夥代償99年5 月份員工薪資19萬0,289 元、房屋欠租37萬元，則其餘133 萬9,711 元（1,900,000 元－190,289 元－370,000 元＝1,339,711 元）部分，自應認作合夥之收益，併入應行清算之財產範圍。
5.合夥尚應清償之債務：末查，兩造不爭執尚有99年1 月至4 月之員工薪資95萬0,51
2 元、及勞健保、營利事業所得稅、勞退費用合計44萬3,34
1 元等債務合計139 萬3,854 元未清償（見本院卷第236 頁正、反面），且上情另有員工打卡紀錄及法務部行政執行署臺北行政執行處北執亥99年營稅執字第00000000號函附卷可稽（分見本院卷第166-232 頁、第68頁），並經本院依職權調閱前揭行政執行事件卷宗查核屬實，是依前揭民法第697條第1 項之規定，自應由合夥財產先行清償上開債務後，再就賸餘財產計算應返還之出資。
6.綜上所述，則上訴人各可得請求返還之出資額應為13萬1,80
7 元【計算式：（總出資3,978,109 元－合夥存續期間共計之虧損2,605,898 元＋張洪山因頂讓餐廳交付予合夥之收益1,339,711 元－未清償之債務1,393,854 元）×10% ＝1,318,068 元×10%＝131,807 元，元以下四捨五入】。
7.此外，上訴人雖主張被上訴人應各返還前開出資額予每一上訴人，彼此間負不真正連帶責任云云，惟合夥人於合夥解散後，得請求返還出資之對象應為合夥或其他全體合夥人，非謂個別合夥人均應對其他合夥人單獨負返還出資之責任，此觀前揭民法第697 條之文義並非規定得向其他任一合夥人請求返還出資自明。是上訴人關於被上訴人均應各負返還出資責任，彼此間再負不真正連帶責任之請求一節，並非有據，此部分應予駁回。
六、從而，上訴人依民法第697 條第2 項規定及系爭合資契約第
6 條第2 項之約定，請求被上訴人返還出資額13萬1,807 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月29日（見原審卷第24、27頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 吳佳霖法 官 吳若萍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 8 日
書記官 王妤甄