臺灣臺北地方法院民事判決 100年度簡上字第536號上 訴 人 戎億建設股份有限公司法定代理人 吳亦寬訴訟代理人 郭志剛律師
林大偉律師王宏濱律師林雯澤律師複 代理人 洪偉修律師
高嘉甫律師被上訴人 戚維倫訴訟代理人 林育竹律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於民國100 年9 月30日本院臺北簡易庭99年度北簡字第15129 號第一審判決提起上訴，本院於104 年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣叁拾壹萬零柒拾元，暨上開部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於新北市新店區（改制前為臺北縣新店市，下同）北宜段298 地號等44筆土地上興建「碧潭有約—潭碧樓」集合住宅（下稱系爭建案）。訴外人張君娥前與上訴人簽訂「碧潭有約—潭碧樓房屋、土地預定買賣契約書」（下稱系爭契約），購買系爭建案第2 期建築工程之E1棟18樓乙戶（下稱系爭房屋）。嗣張君娥將系爭房屋讓與被上訴人，並於97年9 月25日與上訴人共同簽立「土地、房屋預定買賣契約書轉讓協議書」（下稱系爭協議書），約明原買賣契約之承諾、協議及張君娥之契約當事人地位及一切相關權利義務均由被上訴人承受，上訴人並同意前開事項。上訴人於94年1 月27日完成建築法第54條第1 項規定事項，並向新北市政府工務局（改制前為臺北縣政府工務局，下同）申報系爭建案之開工，上訴人於97年1 月25日即已經完成系爭房屋所在E 棟之工程，至97年8 月29日始為第1 次掛件申請使用執照，期間經過3 次退件要求補件重審，於98年4 月 9日通過使用執照之審核，竟遲至98年8 月3 日始領取系爭建案之使用執照。依系爭契約第9 條第1 項、第2 項第1 款、第3 款及第4 項約定：「一、本案第1 、第2 期建築工程最遲應於94年7 月1 日前開工。二、甲方（即被上訴人，下同）同意：1 、若核准使用執照相關單位無法同意核准本案以分期方式領取各部份之使用執照，則本案第1 、2 期工程應於開工日後3 年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照。……3 、甲方同意以使用執照核准日為完工期限日期，並依使用執照取得時程，配合本約其他條款之約定辦理相關事項。
……四、除有本條第項規定之情形外，如乙方（即上訴人，下同）逾期完工者，每逾期1 日乙方應按甲方依本約已繳付之房地總價款萬分之5 計算違約金予甲方」，本件工程之實際開工日為94年1 月27日，開工後3 年3 個月之97年4 月26日本即應完工，上訴人卻遲至98年8 月3 日始領取使用執照，逾期完工463 日，而被上訴人已繳付之買賣價金為新臺幣（下同）2,020,000 元，故被上訴人依系爭契約第9 條第 4項約定，請求上訴人給付逾期完工違約金467,630 元（計算式：2,020,000 元×0.0005×463 ＝467,630 元）。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人467,630 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息。
二、上訴人則以：㈠系爭建案之開工日期應為94年7 月1 日：
⑴系爭契約第5 條第1 項有關付款條件及方式之約定內容為
：「甲方應按附件2 分期付款明細表之規定按期依下列方式給付買賣總價款予乙方」，系爭契約附件2 分期付款明細表應屬系爭契約之一部分，則由系爭契約附件2 分期付款明細表係分為「訂金」、「簽約金」、「開工款」、「開工後第1 個月」至「開工後第33個月」等33期款以及「銀行貸款期款」與「交屋款」等，由上述分期方式可知，系爭分期付款明細表主要之分期依據係以「開工」做為計算基準。本件上訴人向被上訴人收取開工款之日期為94年
8 月22日，並自94年8 月做為計算嗣後第1 期至第33期之基準，是以，兩造均係以94年8 月做為履約之依據，觀諸兩造履約過程，足以推定其等均同意以94年8 月做為認定開工之基礎。且依「落後原因分析說明」之記載：「1.開工日期延後：本工程原與捷運局合約之開工日為94年1 月27日，因發包時程因素延至94年8 月1 日開工」，足徵系爭建案工程之開工日確為94年8 月間，然參照系爭契約第
9 條第1 項約定之最遲開工日為94年7 月1 日，故應認為系爭建案之開工日為94年7 月1 日。
⑵依新北市政府工務局99年1 月18日北工施字第0000000000
號函說明2 之內容可知，系爭建案之主管機關認定系爭建案所申報之開工日僅屬備查性質，且該機關就系爭建案並未派員現場查核，應無由認定上開申報開工日為實際開工日。且建築法之立法目的在於實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，該法性質應係屬行政法之範疇，核與民事規範有間。另就其立法體例以觀，該法第54條乃屬第5 章施工管理之相關規定，既係屬施工管理有關之規定，目的在規範建築主管機關與起造人間之法律關係，核與起造人及他人間所生之私權糾紛無涉，況依該條規定之內容，係由起造人備妥相關資料申請該管主管建築機關備查，自屬行政備查之措施。準此，原判決援引建築法第54條第1 項規定，以上訴人配合行政程序所辦理之申報開工日做為認定系爭建案之實際開工日，容有未洽。另臺灣高等法院101 年度上字第359 號及 103年度上易字第302 號判決均認系爭建案開工日期應為94年
7 月1 日，原判決所認系爭建案開工日期為94年1 月27日乙節，不無誤會。
⑶依內政部63年12月3 日台內營字第608528號函釋意旨：「
建築法第54條所稱開工，係指起造人會同承造人、監造人依建建築之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打楮從事安全指施等而言其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工」可知開工與申報開工係屬不同之概念且必為不同時點，開工係指在現地實際開始工作，若僅呈送報告予主管機關而無其他實際工作者，並非開工。核諸系爭契約第9 條第1 項所載之文字為「開工」，與建築法第54條第1 項規定之「開工」相符，即可知系爭契約第9 條第1 項規定之「開工」，非建築法第54條第1 項所指之「將開工日期申請主管機關備查」之日期，而係建築法第54條第1 項所規定之實際開工日。且因系爭建案屬「丁類營造工程」，依據勞動檢查法第26條第6 款及危險性工作場所審查暨檢查辦法第2 條第4 項規定，系爭建案必須依法辦理「丁類危險性工作場所審查」之作業，經勞動檢查機構審查或檢查合格後，始得使勞工在該場所作業，違反者，依同法第34條第1 項、第2 項規定，行為人可處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科150,000 元之罰金。故上訴人締約時絕不可能將系爭契約第9 條第1 項之時點約定為「申報開工」，致自身無法及時辦理「丁類危險性工作場所審查」之作業，而遭刑事制裁。此外，系爭建案在94年
1 月27日申報開工，此應為包含被上訴人在內之所有消費者均會知悉之事實，該等消費者於簽約之際，亦當不致誤解94年1 月27日之申報開工日為系爭建案開工日，且系爭建案諸多消費者係在94年1 月27日申報開工日之後簽約，殊難想像建商會放任建案於簽約時立即發生違約之情形，是被上訴人所謂本件開工日係指94年1 月27日云云，顯與事實不符。
㈡系爭建案之實際完工日應為98年4月9日：
系爭契約第7 條第1 項係有關「房屋施工標準」之約定，其標題及內容均可明確知悉該條款之主旨在規範系爭建案之房屋施工標準，其中有關領得使用執照之約定，亦係做為認定系爭建物是否有符合設計圖樣及建材之標準而設，核與完工期日之認定毫無關聯。有關完工日期認定之標準，依系爭契約第9 條第2 項第3 款約定：「甲方同意以使用執照核准日為完工期限日期……」，自應以系爭建案之使用執照核准日即98年4 月9 日做為系爭建案之完工期日。原審判決認系爭建案之完工日為領取使用執照日，除顯與系爭契約約定有悖外，亦與臺灣高等法院101 年度建上字第42號民事判決認定之事實有悖，應無足採。
㈢系爭契約第9 條第5 項第2 款約定：「如有下列情形之一，
致乙方不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，甲方不得行使本條第3 、4 項之權利：……2 、因政令限制、天災地變、或其他不可歸責於乙方之事由」。本件工程早於97年 8月竣工，並於97年8 月29日第1 次向新北市政府掛件申請使用執照，卻被要求本體建物應與親水平台一併申請使用執照，且以本件因權益分配事項尚未定案，不同意上訴人領取使用執照而遲延用印，致於98年8 月3 日始領得使用執照。本件工程施作有不可歸責於上訴人之事由如下：
⑴排水溝侵入地界：本件地下室連續壁工程原預定工期94年
8 月22日至94年10月24日，惟上訴人架設施工安全圍籬時，發現地下有公共排水溝，侵入本建物基地之土地地界內達2 至2.5 公尺之多。與上訴人合作之大億開發股份有限公司（下稱大億公司）於94年7 月21日以94大（工）字第
1 號函予新店區公所協調各單位現場會勘，94年8 月4 日新店區公所派員至現場會勘，確認發現新北市○○區○○路與新店路等兩側道路公共排水溝侵入系爭工程工地內，造成E 、F 棟因文中路水溝侵入基地40公分，無法完成連續壁主體工程施工，終至94年10月25日同意遷移公共排水溝工程，惟須待94年底縣市長三合一選舉後方可施作遷移工程，上訴人遂於95年1 月14日施作公共排水溝遷移工程，至95年2 月17日始完成排水溝遷移工作，延誤工期 212日曆天。此外，臺灣省土木技師公會(101)省土技字第235
0 號鑑定報告（下稱土木技師公會鑑定報告）亦認為上開情形因無主管機關之確認，故無法獲知實際是否有被侵占之事實，可歸屬無法發現，而認為影響日期應由連續壁開始施工時間至公共排水溝遷移完成日止，即由94年8 月22日至95年2 月17日止，共計180 天。
⑵舊有油槽設施：捷運新店線新店站站體發電機油槽，未曾
見於捷運設計圖說內，且上訴人於93年1 月15日與臺北市政府捷運局簽訂「臺北都會區大眾捷運系統土地開發投資契約書」時，依臺北市政府捷運局提供之相關資料，並未能發現系爭工程座落之土地存有「捷運舊有油槽設施」，故於94年間與被上訴人簽訂系爭契約時，無法計算該遷移工程之工期，迄94年7 月15日臺北市捷運局召集相關單位進行現場會勘，始發現系爭基地E 棟與F 棟大樓主體連續壁施工路徑動線上，有捷運舊有新店站站體發電機油槽設施，處理方式經各相關單位多次會勘審核，乃屬上訴人不可預見，顯不可歸責於上訴人之事由。上訴人至94年12月30日方得順利依相關單位指示完成發電機油槽遷移計畫，而於95年1 月3 日始完成遷移，影響工程173 天。此外，土木技師公會鑑定報告亦認為油槽設施係埋設地下，非構築於地上之建物，尚難發現系爭工程座落之土地存有「捷運舊有油槽設施」，且油槽位置位於開挖範圍影響系爭工程進度網圖要徑作業之進行，因此認定工期之展延即由94年10月9 日至95年1 月3 日止，共計87天。⑶舊有結構預留筋安全疑慮：系爭工程A 、B 、C 、D 棟係
於舊捷運設施結構向上建構，在舊有捷運設施結構體上，原布有結構預留柱，以供聯合開發廠商施工，上訴人於93年1 月15日臺北市捷運局簽訂「臺北都會區大眾捷運系統土地開發投資契約書」時，依臺北市政府捷運局提供之相關資料，並未能發現系爭工程潭碧樓A 、B 、C 、D 棟「原舊有保護基座結構預留鋼筋已腐蝕」，故於94年間與被上訴人簽訂系爭契約時，無法計算該補強工程之工期，嗣於94年9 月13日與結構技師現地會勘，始發現該保護基座之結構預留鋼筋嚴重腐蝕，至95年3 月20日始完成補強工程後，方能接續地上結構施工，其延誤工程189 日曆天，自不可歸責於上訴人。此外，依土木技師公會鑑定報告及臺灣省土木技師公會(102)省土技字第4911 號補充鑑定報告均認為受影響工期自94年9 月13日至95年3 月20日止，共計189 天。
⑷門牌初編作業遲延：依新北市政府網站公告，門牌初編之
處理期限為3 日，即一般行政流程，於3 日內即可申辦門牌完成。上訴人於97年6 月3 日與合作之大億公司即依規定填報門牌申請書，向新店區公所申辦門牌編定，但該所97年6 月5 日、97年6 月30日分別發函以本件戶數較多而定鄰里新編，嗣至97年8 月19日發函表示，不重新編組鄰里，上訴人始於97年10月3 日經新店區戶政事務所以北縣00000000000000號函准本件門牌初編，此行政作業程序之反覆而延宕，非上訴人所能預見，自不可歸責於上訴人，自97年6 月6 日起至97年10月3 日止延誤系爭工程12
0 天。此外，土木技師公會鑑定報告亦認為上開情形無法歸責於上訴人，上訴人自97年6 月3 日至97年10月3 日核准止，共計123 天，扣除主管機關合理行政時間10天，不可歸責天數應為113 天。
⑸關於親水平台事件影響使用執照核發部分：按本案申請使
用執照範圍應以原建造執照核准內容為據，且依新北市政府99年12月13日北府工施字第0000000000號函文可知，系爭建案之建照執照並不包括「親水平台」設置在內，該親水平台工程與系爭建案之建築主體興建無關，而上訴人早於97年8 月間即已竣工，並於同年8 月29日向新北市政府工務局掛件申請使用執照，依據新北市政府工務局核發使用執照標準作業流程圖所定作業期限為28天，本應於97年
9 月30日前獲使用執照核准，豈料，竟遭要求本案建築本體應與本基地外之親水平台一併辦理使用執照，此可從97年10月23日新北市政府都市設計審議委員會第117 次會議，決議事項第5 點「原則同意親水平台使照與建築主體分開辦理，辦理方式及保證金以專簽方式簽辦」乙節可證。系爭建案使用執照核發時程延誤，因新北市政府不當連結親水平台工程，又未予上訴人補件機會，即逕退件，導致申請時程延誤，不可歸責於上訴人，原審判決逕否定親水平台興建對於使用執照核發之影響，有違經驗法則。是以，上訴人遲至98年4 月9 日始獲得使用執照之核准，實有不可歸責於己之事由存在。是本事件影響系爭工程自97年
8 月29日起至98年4 月9 日獲得使用執照核准為止，共計
224 天，扣除主管機關行政作頁時間28天，受影響天數應為196 天。
⑹公部門延宕副本用印影響使用執照領取：依新北市政府核
發使用執照標準作業流程說明，在使用執照核准後，即進入使用執照副本製作階段，由於相關文件已經審核且獲核准，僅起造人於相關文件圖說之副本上用印，並經主管機關核對該副本及印文後便可領照，相關作業時程只需1 日便可完成。未料，新北市政府以本件因權益分配事項尚未定案，不同意上訴人領取使用執照而遲延用印，以單純之使用執照副本用印及核發使用執照，企圖迫使上訴人於權益分配事件讓步，致於98年8 月3 日始領得使用執照，上訴人無從預見且不可歸責。是本事件影響自98年4 月9 日獲得使用執照起至新北市政府98年8 月9 日核發使用執照日止。
㈣依系爭協議書第2 條及第5 條約訂內容可知，系爭協議書當
屬契約承擔，兩造當事人間即無另成立新契約，系爭案件之簽約時點仍應以上訴人與張君娥之簽約時間（即94年4 月24日）為準，上訴人於94年4 月24日時並未知悉系爭建案存有上開「排水溝侵入地界」、「舊有油槽設施」、「舊有結構預留筋安全疑慮」等事由，自無為任何主張。是以，應無原審所認「於簽約時不主張、未主張該等事由之存在」之情事，原審判決此部分理由，容有未當。又上訴人主張「公共排水溝侵入地界」、「捷運新店線新店站站體發電機油槽遷移」、「舊有結構預留柱鋼筋與續接器強度不符CNS 規範」等
3 項不可歸責事由，均屬工程營造專業之範疇，該等事實之認定攸關判斷上訴人是否業已盡其應盡之注意義務，原審判決僅援引建築法第30條及第32條規定，未具任何事實及理由即認定上訴人未能在開工時查知上開情形，自可歸責於上訴人之事由云云，似嫌率斷。另有關「上訴人應盡調查工地現況（包括排水系統）義務之有無及其程度如何」、「舊有結構預留柱鋼筋與續接器強度不符CNS 規範是否足以影響被上訴人所購買之E 棟工程之施工進度」、「A 、B 、C 、D 棟與被上訴人所購買之E 棟，在營建工程實務上是否足可認定有不同之興建基礎，各棟工程可否同時興建」、「連續壁工程是否有待油槽遷移始得施作之情況」等，均屬與工程施作專業範疇密不可分之事實，原審判決未舉任何專業判斷之證據，徒以片斷之文件資料即認定上訴人所辯，難令人信服。
此外，上訴人於捷運新店線新店站聯合開發大樓新建工程進度落後說明有關「何時可符合進度之比對」等記載，係上訴人於施工過程中根據當時狀況所為之臆測，並不具任何法律上之意義。
㈤上揭不可歸責之事由第1 項至第3 項部分，發生期間為94年
7 月15日至95年3 月20日之間，計使工程延遲249 日，而第
4 項門牌部份發生於00年0 月0 日至97年10月3 日止，計12
0 日，依法上訴人自得展延工期計369 日，而不負遲延責任，縱以使用執照領取日為完工標準，上訴人亦可因不可歸責之事由而應得再行展延73日。另系爭建案施工期間涉有「公共排水溝侵入地界」、「舊有油槽設施遷移」、「舊有結構預留筋安全疑慮」、「門牌整編遲延」及「親水平台事件致使用執照核發遲延」等不可歸責於上訴人之事由，參諸臺灣高等法院101 年度建上字第42號民事判決認定可扣除免責天數為293 天，是以，上訴人應無庸對被上訴人負損害賠償責任。縱認上訴人上開主張不可採，依臺灣高等法院101 年度建上字第42號判決認定系爭建案第2 期工程遲延349 日，扣除不可歸責於上訴人事由293 日，上訴人應負逾期完工之天數僅有56天。此外，被上訴人所購買之系爭房屋之房價自交屋迄今已漲幅高達2 成多，且系爭建案206 之3 號5 樓房屋屋主在當初購買當時總價為5,600,000 元，於101 年3 月出售當時每坪約530,000 元，則該房屋出售時價格約為14,792,300元，獲利高達9,192,300 元。是以，被上訴人因本件工程實獲有相當利潤，系爭契約所約定之違約金數額，顯予被上訴人實際損害有懸殊之差距，縱認被上訴人應給付違約金予被上訴人，仍應以被上訴人實際上所受損害及所獲利益做為違約金之計算標準而酌減至相當之數額，以符一般社會經濟客觀事實等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人467,630 元，並駁回被上訴人其餘請求，同時依職權就被上訴人勝訴部分宣告假執行。
被上訴人就其上開敗訴部分並未上訴而已確定；上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於新北市○○區○○段○○○ ○號等44筆土地上興建「
碧潭有約—潭碧樓」之集合住宅，屬於捷運新店站之共構建案。張君娥前於94年4 月24日向上訴人購買系爭建案第2 期建築工程之E1棟18樓乙戶之預售屋即系爭房屋，並與上訴人簽訂系爭契約。嗣後，張君娥將系爭房屋讓與被上訴人，並於97年9 月25日與上訴人共同簽立土地、房屋預定買賣契約轉讓協議書等情，此有系爭契約及土地、房屋預定買賣契約轉讓協議書等影本附卷可參（參見原審卷一第8 頁至第24頁）。
㈡系爭建案經新北市政府工務局核發93年店建字第662 號建造
執照，並於94年1 月27日申報開工，98年4 月9 日核發98店使字第512 號使用執照，98年8 月3 日領取使用執照，此有上開建造執照及使用執照等影本在卷可稽（參見原審卷一第25頁至第33頁）。
五、得心證之理由：被上訴人主張系爭建案依約應於97年4 月26日完工，上訴人卻遲至98年8 月3 日始領取使用執照，逾期完工463 日，而依系爭契約第9 條第4 項約定請求上訴人給付逾期完工違約金為467,630 元等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠系爭建案之開工日期為何？㈡系爭建案之實際完工日期為何？㈢系爭建案上訴人有無逾期完工？如有，逾期日數為何？㈣如上訴人有逾期完工，是否係因不可歸責於上訴人事由所致
？㈤上訴人應給付之違約金金額為何？㈥違約金是否過高？若應酌減，應酌減至若干金額？茲分別論述如下：
㈠系爭建案之開工日期為94年7 月1 日：
⑴按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月
內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，建築法第54條第1 項定有明文。所謂開工，係指起造人取得建造執照或雜項執照，向主管機關申報開工後，在現場實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程而言（最高法院92年度台上字第1313號判決意旨參照）。又內政部63年12月 3日台內營字第608528號函略以：「建築法第54條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工」（內政部73年3 月28日台內營字第203531號、77年
7 月6 日台內營字第611777號函併同參照），核其函釋內容，係就建築法第54條所指申報開工及認定開工之標準，為具體明確之闡釋，並無牴觸建築法可言（最高行政法院88年度判字第3296號行政判決意旨參照）。亦即，前揭內政部函釋意旨，應以實際開始工作，始符「開工」之要件，蓋建造執照核發後，雖已申請開工獲准核備，惟經主管機關事後查覺並未實際開始工作者，其執照仍可予以註銷作廢（最高行政法院87年度判字第1425號行政判決意旨參照）。
⑵上訴人主張：系爭契約附件2 分期付款明細表分期方式，
係分「訂金」、「簽約金」、「開工款」、「開工後第 1個月」至「開工後第33個月」等33期款，及「銀行貸款期款」與「交屋款」等，可知系爭分期付款明細表主要之分期依據係以「開工」做為計算基準。上訴人向被上訴人收取開工款之日期為94年8 月22日，並自94年8 月做為計算嗣後第1 期至第33期之基準，係以94年8 月做為履約之依據，依兩造履約過程，堪認被上訴人同意以94年8 月做為認定開工之基礎。再依「落後原因分析說明」之記載：「
1.開工日期延後：本工程原與捷運局合約之開工日為94年
1 月27日，因發包時程因素延至94年8 月1 日開工」，足徵系爭建案工程之開工日確為94年8 月間，參照系爭契約第9 條第1 項約定之最遲開工日為94年7 月1 日，亦應認系爭建案之開工日為94年7 月1 日等語。被上訴人則主張：上訴人於94年1 月27日完成建築法第54條第1 項規定事項，並向新北市政府工務局申報系爭建案之開工，故開工日期應為94年1 月27日等語，兩造對開工日期之認定固各有主張。
⑶惟查，系爭契約第9 條「開工、完工期限」第1 項約定：
「本案之第1 、2 期建築工程最遲應於94年7 月1 日前開工」（參見原審卷一第12頁），並未明定系爭建案之開工日為「起造人取得建造執照或雜項執照，向主管機關申報開工之日」。而新北市政府工務局98店使字第512 號使用執照（存根）固載「開工日期：94年1 月27日」（參見原審卷一第30頁），惟依新北市政府工務局99年1 月18日北工施字第0000000000號函說明2 載：「……開工行為之認定係起、承、監造人依建築法第54條規定向該管主管機關申報開工，並在實際開始工作，按臺北縣建築管理規則第20條之規定：『本法第54條所稱之開工，係指建築基地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁及從事安全措施等工程。但僅搭建工寮或設圍籬者，不在此限』……有關函詢是否係以起造人舉行開工儀式為認定標準？如起造人僅單純為開工之申報，並未實際施作，本局是否准其備查乙節，查建築法第54條規定開工係屬備查性質，且為簡化施工管理，符合簡政便民原則，其施工責任應依建築法第26條第2 項規定由起、承、監造人負責，主管建築機關乃負行政監督管理之責，如確涉開工認定之疑義，得視個案需求，由建管人員會同起造人、承造人、監造人至現場開工勘驗，卷查本案並無派員現場查核……」等語（參見原審卷一第251 頁至第252 頁）。足徵系爭建案係上訴人於94年
1 月27日向主管機關即新北市政府工務局申報開工，而新北市政府工務局既未就系爭建案開工認定有何疑義，並無派員至現場查核，則於前揭開工日期載94年1 月27日乙節，應僅屬行政上備查性質。又上訴人雖主張系爭建案於94年8 月4 日舉行開工典禮，有儀式照片及邀請函存卷可參（參見原審卷一第47頁、第52頁至第53頁），惟開工典禮乃建商為求工程順利進行，依循民間習俗於黃曆吉日吉時所舉行者，與實際開工日期非有必然關係。而系爭契約第
9 條第1 項約定：「本案之第1 、2 期建築工程最遲應於94年7 月1 日前開工」，已如前述，且上訴人於本院審理時亦主張應以94年7 月1 日為系爭建案之開工日期等語（參見本院卷三第225 頁），此外，並無任何證據證明上訴人於94年7 月1 日前有施工之事實。基此，揆諸上開說明，足認系爭建案之開工日期應以94年7 月1 日較稱可採。
㈡系爭建案之實際完工日期為98年8月3日：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院
104 年度台上字第1150號判決意旨參照）。次按，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2 項亦定有明文。
⑵上訴人主張：系爭契約第7 條第1 項係有關「房屋施工標
準」之約定，其標題及內容均可明確知悉該條款之主旨在規範系爭建案之房屋施工標準，其中有關領得使用執照之約定，亦係做為認定系爭建物是否有符合設計圖樣及建材之標準而設，核與完工期日之認定毫無關聯；依系爭契約第9 條第2 項第3 款約定：「甲方同意以使用執照核准日為完工期限日期……」，自應以系爭建案之使用執照核准日即98年4 月9 日做為系爭建案之完工期日等語。被上訴人則主張：「乙方應依新北市政府工務局核准之設計圖樣及建材設備為施工標準，以領得使用執照為符合完工標準……」、「1.……本案第1 、2 期工程應於開工日後3 年
3 個月（日曆天）內完成領取使用執照……。2.……本案第1 期工程應於開工日後2 年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照；第2 期工程應於開工日後3 年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照……」，分別為系爭契約第7 條第1 項、第9 條第2 項第1 款、第2 款所明定，足證系爭建案之完工日期須以「領取使用執照之日」為準。系爭契約第9 條第2 項第3 款約定明顯牴觸上開約定內容，顯然破壞契約約定體系之一致性。依消費者保護法第11條第 2項規定，自應為有利消費者之解釋，而以領得使用執照為系爭建案之完工日期。且依建築法第73條規定，如未領得使用執照，依法不得接水、接電，亦不得使用，顯然未達完工而可交屋之階段，難認符合法令規範之完工日，是以，若未領得使用執照，顯不符合完工標準，自不得僅以使用執照核准日做為完工日，是系爭建案之完工日期為98年
8 月3 日等語。⑶經查：
①就系爭契約第7 條第1 項、第9 條第2 項第1 款、第 2
款約定：「乙方應依新北市政府工務局核准之設計圖樣及建材設備為施工標準，以領得使用執照為符合完工標準……」、「1.……本案第1 、2 期工程應於開工日後
3 年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照……。2.……本案第1期 工程應於開工日後2 年3 個月（日曆天）內完成領取使用執照；第2 期工程應於開工日後3 年 3個月（日曆天）內完成領取使用執照……」乙節（參見原審卷一第11頁、第12頁）觀之，系爭建案之完工日期係約定為「領取使用執照之日」；惟依系爭契約第9 條第2 項第3 款：「……甲方同意以使用執照核准日為完工期限日期，並依使用執照取得時程，配合本約其他條款之約定辦理相關事項」約定（參見原審卷一第12頁），系爭建案完工日期則係約定為「使用執照核准日」。
而系爭建案之「使用執照核准日」為98年4 月9 日，「領取使用執照日」為98年8 月3 日，此有新北市政府工務局99年1 月18日北工施字第0000000000號函附卷可憑（參見原審卷一第251 頁至第252 頁）。
②揆諸系爭契約全文，除第9 條第2 項第3 款有「使用執
照核准日」之記載外，其餘條款諸如：第6 條第3 項、第5 項係以使用執照「取得」，做為被上訴人通知辦理貸款之期限；第7 條第1 項係以「領得」使用執照為符合完工標準；第10條第1 項係以上訴人應於系爭房屋「領取」使用執照且被上訴人依約履行義務後6 個月內，將系爭房屋產權移轉登記予被上訴人；第12條則係以被上訴人在使用執照「取得」前，如欲將房屋產權轉讓第三人，需經上訴人書面同意始得變更名義（參見原審卷一第11頁至第14頁），均係以「領取」使用執照做為權利義務期間之起算或分界。
③依新北市政府工務局99年1 月18日北工施字第00000000
00號函載，系爭建案係於97年8 月29日第1 次掛件申請使用執照，因預審文件不符遭退件；又於97年10月3 日第2 件掛件申請使用執照，經新北市政府工務局於97年10月13日辦理查驗；再於98年1 月14日第3 次掛件申請使用執照，因書圖文件不符，經退請補正在案；嗣經補正後，於98年4 月9 日核准使用執照，惟起造人遲未檢送使用執照副本辦理後續校對副本程序，經新北市政府工務局函請起監承造人儘速領取使用執照；至98年8 月
3 日起監承造人始檢送使用執照副本呈報，並於同日核發98店使字第512 號使用執照等情（參見原審卷一第25
2 頁）。足認系爭使用執照遲至98年8 月3 日領取乙節，應屬可歸責於上訴人事由所致。
④又審酌一般預售屋買賣消費者，對於買賣契約之約定，
其所著重在意者乃房屋之交屋日期，俾利預做生活上之安排規劃，如系爭建案以98年4 月9 日使用執照核准日為完工日期，則自98年4 月9 日使用執照核准日，至98年8 月3 日領取使用執照日止之期間內，恐將使預售屋買賣消費者即被上訴人陷於須履行系爭契約應負之義務然實際上卻無法預測交屋日期及規劃使用之窘境，顯有違預售屋之購屋者之利益等情狀，故審認上開各情，認應以系爭使用執照領取日即98年8 月3 日為系爭建案之完工日，始為最有利於消費者之解釋。是上訴人主張：
應以系爭建案之使用執照核准日即98年4 月9 日做為系爭建案之完工期日云云，應非有據，委無足取。
㈢系爭建案上訴人逾期完工，逾期日數為307 日：
查系爭建案之開工日為94年7 月1 日，依系爭契約第9 條第
2 項第1 款約定，應於開工日後3 年3 個月（日曆天）之97年9 月30日為系爭契約約定之完工日（參見原審卷一第12頁），而上訴人係至98年8 月3 日始領取系爭建案之使用執照完工，已如前述。是系爭建案上訴人應有逾期完工之情事，逾期日數應共計為307 日〔即自97年10月1 日至98年8 月 3日期間；計算式：31日+30 日+31 日（97年10月至12月）+3
1 日+28 日+31 日+30 日+31 日+30 日+31 日（98年1 月至
7 月）+3日（98年8 月）＝307 日〕。㈣系爭建案逾期完工，係因歸責於上訴人事由所致：
⑴臺灣高等法院101 年度重上字第548 號戎億建設股份有限
公司（即上訴人）與陳文章等間給付違約金事件之基礎事實與本件相同，業據兩造陳述在卷（參見本院卷二第 187頁反面），兩造並就臺北市建築師公會103 年9 月12日103(十六) 鑑字第1990號函附前開臺灣高等法院101 年度重上字第548 號給付違約金事件鑑定報告書（參見本院卷三第108 頁至第154 頁，下稱系爭鑑定報告），形式上真正均不爭執（參見本院卷三第158 頁反面），本院自得引為認定事實之證據資料。
⑵上訴人主張：系爭建案工程施作因有：①公共排水溝侵入
地界；②舊有油槽設施遷移；③舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕；④門牌初編作業遲延；⑤保證親水平台完成興建影響使用執照核發；⑥公部門延宕副本用印影響使用執照領取等不可歸責於上訴人事由，致工程遲延，則依系爭契約第9 條第5 項第2 款約定，上訴人自不負遲延竣工之責等語。
⑶經查：
①就公共排水溝侵入地界部分：
按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；工程圖樣及說明書應包括左列各款︰……七、新舊溝渠及出水方向，建築法第30條、第32條第7 款分別定有明文。再依系爭鑑定報告認定：「……依據建築相關法令本件建商於申請建造執照前或同時，應申請建築線並依規定製作基地位置圖；並調查新舊溝渠及出水方向（即辦理調查該地區排水系統）及備具施工說明書之義務。……有關系爭建案1 樓排水圖及本鑑定對公共排水溝侵入地界鑑定說明圖……經比對『捷運新店線新店站聯合開發新建工程新設排水溝計畫』，其既有排水溝位置均相同，故可顯見公共排水溝侵入地界事件，是屬可歸責於建商本身之疏失事由，而又未確實依相關規定辦理、設計及鑑界等積極措施之義務所導致延遲」、「有關公共排水溝侵入地界……，無論建商是否具有可歸責之事由，……最終均未導致影響完工期限，故其向住戶主張展延工期並無理由」等語〔參見本院卷三第131 頁、第133 頁、第13
6 頁；系爭鑑定報告第20頁(7) 、第22頁(4) 、第25頁
(3) 〕。是上訴人依建築相關法令規定，既有於申請建造執照前或同時，應調查新舊溝渠及出水方向（即辦理調查該地區排水系統）及備具施工說明書之義務，乃因事前調查未完善，致無法掌握現場狀況，並增加施工困難度，致延誤工程進行，自不能認係屬不可歸責於己之事由，況且前開事由亦未導致影響系爭建案之完工期限，故上訴人前揭主張，應非有據，不足採信。
②就舊有油槽設施遷移部分：
查系爭鑑定報告認定：「……有關系爭建案基地內地下油槽事件，依申請建造執照之建築相關法令規定應檢附之工程圖樣及說明書並無要求基地內既有設施、埋設物調查規範相繩，又查臺北市政府捷運工程局移交捷運站竣工圖說確無標繪出此一地下備用油槽，據開挖後照片顯示其之存在實難以從外部察視得知，故於94年7 月15日於本件工地工程圍籬架設範圍內之現場會勘時，始發現本系爭工程E 、F 棟大樓之地下層施工範圍內，存有捷運局舊有新店站站體發電機油槽等情，應非屬可歸責於建商本身之事由及義務」〔參見本院卷三第133 頁；系爭鑑定報告第22頁(5) 〕，然亦載：「依臺北市政府捷運工程局於100 年1 月5 日北市捷聯字第0000000000
0 函說明……建商顯然亦未因此事由辦理停工，並向臺北市捷運工程局申請展延工程」、「有關……舊有油槽設施需遷移因素，無論建商是否具有可歸責之事由，……最終均未導致影響完工期限，故其向住戶主張展延工期並無理由」等語（參見本院卷三第135 頁、第136 頁；系爭鑑定報告第24頁(6) 、第25頁）。堪認就系爭建案基地內存有捷運局舊有新店站站體發電機油槽部分，固因難於事前預料，乃事後會勘始知，故非屬可歸責於上訴人之事由，然亦未因而影響系爭建案之完工期限，是上訴人主張據此得以展延工期云云，即無理由，不足憑採。
③就舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕部分：依系爭鑑定報
告認定：「按系爭建案A 、B 、C 、D 棟即第1 期工程，係在96年5 月29日完成最後B 棟之屋頂版勘驗，而 E、F 棟即第2 期工程，係在97年3 月3 日完成最後F 棟之屋頂版勘驗，其間相距達280 日，準此，A 、B 、 C、D 棟的施工顯非屬系爭建案工程進度之要徑上，縱若按建商主張於94年9 月13日始發現共構棟舊有結構有預留鋼筋及續接器強度不足等之情事並迄於95年3 月20日完成補強工程，而後方開始上層結構之施工，主張此部分延遲天數計189 日，是為無理由」、「雖系爭建案 A、B 、C 、D 棟存有舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕之情事，但並未導致影響系爭建案之整體完工期限，係屬不可歸責之事由」、「綜上所述，有關舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕之因素，建商同時尚存在其他可歸責之事由，故其向住戶主張展延工期是為無理由」等語〔參見本院卷三第138 頁、第139 頁、第140 頁；系爭鑑定報告第27頁(3) 、第28頁(4) 、第29頁〕，足徵系爭建案A 、B 、C 、D 棟存有舊有保護基座結構預留鋼筋腐蝕之情事，並非在系爭建案之施工要徑上，不影響完工期限，難謂屬延誤工期之因素。故上訴人主張系爭工程
A 、B 、C 、D 棟係於舊捷運設施結構向上建構，在舊有捷運設施結構體上，原布有結構預留柱，以供聯合開發廠商施工，該保護基座之結構預留鋼筋嚴重腐蝕，至95年3 月20日始完成補強工程後，方能接續地上結構施工，因此延誤工程自不可歸責於上訴人云云，洵屬無據，委不足取。
④就門牌初編作業遲延部分：
查系爭鑑定報告認定：「……依前開規定建商應在97年
3 月3 日完成最後F 棟之屋頂版勘驗後，便已符合准予門牌編釘的規定，應可於次一日即提出門牌初（新）編申請，惟建商遲至97年6 月3 日始向新店區戶政事務所申辦門牌編釘，當然係屬可歸責於建商之事宜而遲延申請，其遲延天數為92日」、「……有關門牌初編作業部分與使用執照之核發，顯非為要徑作業事項，建商以新店區戶政事務所遲至97年10月3 日始完成門牌編釘做為無法獲得使用執照核准，其認為係屬不可歸責之事由而主張展延工期，是為無理由」、「綜上所述，無論門牌初編作業是否有遲延之因素，建商尚同時存在其他可歸責之事由而影響使用執照之核准，故其向住戶主張展延工期是為無理由」等語〔參見本院卷三第141 頁、第14
3 頁；系爭鑑定報告第30頁(3)、第32頁(2)、第32頁4.
(2) 〕，顯見依廢止前臺北縣政府辦理道路命名及門牌編釘作業要點第2 點及現行新北市政府門牌編釘作業要點第2 點規定，前揭所載因素為屬可歸責於上訴人之事由，且非為施工要徑作業事項，與完工期限無關，故上訴人主張係因行政作業程序之反覆而延宕，非上訴人所能預見，自不可歸責於上訴人云云，要非可採。
⑤就保證親水平台完成興建影響使用執照核發部分：
依系爭鑑定報告認定：「……有關完成親水平台之興建及保證事件，程序堪稱複雜且繁重，惟溯至93年6 月 2日臺北縣（改制前）都市設計審議委員會專案小組會議要求辦理人工平台及人行天橋相關設施時，建商恐誤認為其與建照可分開辦理即與使照脫勾，其『捷運新店站聯合開發工程預算書』亦不包括親水平台及天橋造價，故而在申請使用執照之前的數年之間，似未積極辦理並尋求克服或辦理都市設計審議變更設計，併同建照興建完成解除列管，是以受該事件影響而耽延係爭建案使用執照核發，實應歸責於戎億建設股份有限公司，而與主管機關相關之行政作業無涉」等語（參見本院卷三第15
0 頁至第151 頁；系爭鑑定報告第39頁(4) ），可見親水平台興建部分，與使用執照遲至98年4 月9 日核發乙節無涉，是上訴人主張親水平台事件係造成系爭建案遲延完工之原因云云，殊不足採。
⑥公部門延宕副本用印影響使用執照領取：
依新北市政府工務局99年1 月18日北工施字第0000000000號函載：「經核對使照書圖文件無誤，本局於於98年
4 月9 日核准使照在案，惟起造人遲未檢送使照副本辦理後續校對副本程序，本局以98年7 月2 日北工施字第0000000000號函請起監承造人儘速前來領取使照；起、監、承造人於98年8 月3 日檢送使照副本呈報本局，並於是日核發98店使字第512 號使用執照在案」等語（參見原審卷一第252 頁），暨依系爭鑑定報告認定：「……此一所謂『公部門延宕於副本用印影響使用執照領取事件』，臺北市政府捷運工程局及新北市政府等公部門應無故意拒絕而遲延於副本用印之關聯，是其影響本系爭建案領得使用執照之日數，仍應歸責於上訴人有應辦理承諾義務而未積極辦理所使然」等語（參見本院卷三第152 頁；系爭鑑定報告第41頁(2) ），足見新北市政府於98年4 月9 日核准使用執照後，遲至98年8 月3 日始經上訴人領取，係因上訴人檢送使用執照副本遲延所致，自屬可歸責於上訴人之事由，故上訴人主張係因公部門延宕副本用印影響使用執照領取云云，即無可採。
㈤上訴人應給付之違約金金額為31萬70元：
⑴系爭契約第9 條第4 項約定：「除有本條第5 項規定之情
形外，如乙方逾期完工者，每逾期1 日乙方應按甲方依本約已繳付之房地總價款萬分之5 計算違約金予甲方」（參見原審卷一第12頁）。前揭條款既載「已繳付之房地總價款」，應指上訴人應於前述所載97年9 月30日完工時被上訴人已繳付之房地總價款之意。
⑵經查：系爭建案之開工日期為94年7 月1 日，而97年9 月
30日為系爭契約約定之完工日期，然於98年8 月3 日始領取系爭建案之使用執照，系爭建案逾期完工之日數共計30
7 日，且無不可歸責於上訴人之事由等情，均如前述。又被上訴人至97年9 月30日前，已繳付之房地總價款為2,020,000 元（參見原審卷一第5 頁、卷三第131 頁），上訴人對此並未爭執（參見原審卷一第247 頁至第248 頁；本院卷三第265 頁至第269 頁）。基此，被上訴人得向上訴人請求逾期完工之違約金為310,070 元（計算式：2,020,
000 元×307 日×0.0005＝310,070 元）。㈥系爭契約約定之違約金尚屬適當，毋庸酌減：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院103 年度台上字第1140號判決意旨參照）。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909 號判決意旨併同參照）。
⑵經查，系爭契約乃上訴人所自行製作，用與一般消費者簽
訂者，其於擬定時自應已盱衡自己得履約之時程、經濟能力、對方違約時所受損害之程度等主、客觀因素，而為系爭契約違約金之計算標準。且上訴人於本身違約時，竟否定自己製訂之契約內容，辯稱違約金約定過高，實有違誠信。又系爭契約約定之違約金定，為每逾期1 日應按買方已繳付之房地總價款萬分之5 計算，經核相當於年息18.3% ，尚未逾越民法第205 條所定最高利率20% 之上限。而被上訴人購買房屋，因上訴人遲延致無法入住或為其他之使用，自受有未能及時入住或使用之不利益，縱被上訴人所購房屋之房價因景氣因素而有上漲，惟此等因素與被上訴人所受之不利益，應為二事，兩者間難謂得互為因果。此外，上訴人復未舉證證明系爭契約之違約金有過高或有顯失公平之情事，是依前揭說明，系爭契約違約金之約定尚屬適當。上訴人主張違約金額應予酌減云云，應非有據，殊不足採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約約定之法律關係，請求上訴人給付310,070 元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 徐千惠
法 官 李家慧法 官 詹慶堂本件正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 李云馨