臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞簡上字第28號上 訴 人 恭隆美護股份有限公司法定代理人 楊志恭訴訟代理人 林哲健律師被上 訴 人 周東雲訴訟代理人 趙偉程律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國100 年3 月
9 日本院臺北簡易庭99年度北勞簡字第116 號第一審判決提起上訴，本院101 年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，就此事由，當事人應釋明之，此觀民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款、第2 項規定即明。經查，上訴人於原審並不爭執於民國99年3 月1 日將被上訴人降為經理，每月薪資減為新臺幣（下同）4 萬1,100 元，且上訴人於原審主張其於99年4 月13日公布將被上訴人至99年5 月1 日起降為副理，每月薪資減為3 萬3,000 元，且99年3 月1 日、99年5 月1 日調職、降薪之原因為於99年2月7 日打掃富邦公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱富邦公司）陳輝雄董事長住家事件、被上訴人於99年3 月份怠忽職責及偽造簽到表之故，上訴人提起上訴時所提出之證據，雖與99年2 月7 日打掃陳輝雄董事長住家事件、99年3 月份查勤及登載不實無關，而屬提出新攻擊或防禦方法，惟因上訴人於原審即辯稱被上訴人所為違反工作規則，應認係對已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不許其提出，將有顯失公平之虞，揆諸上揭規定，應准上訴人提出上開攻擊防禦方法。被上訴人抗辯上訴人不得於第二審提出上開新攻擊防禦方法云云，要非可採。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：㈠其自90年9 月5 日起至99年4 月20日止，受僱上訴人，兩造
間成立勞動基準法（下稱勞基法）上之不定期勞動契約。被上訴人自98年4 月起，每月應獲取之薪資為4 萬4,100 元，嗣上訴人於99年2 月24日未敘明任何理由，即違反勞基法及兩造約定，逕自宣布被上訴人自99年3 月1 日起之每月薪資調降為4 萬1,100 元，並於99年4 月初僅給付被上訴人99年
3 月份薪資4 萬1,100 元。上訴人復於99年4 月13日以業績不好之理由，宣布被上訴人自99年5 月1 日起每月薪資自4萬1,100 元調降至3 萬3,000 元，降幅達19.71 ％，如以99年3 月前之4 萬4,100 元計算，降幅更達25.17 ％。上訴人上開大幅降薪之舉，已該當勞基法第14條第1 項第5 款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」、第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之情形，被上訴人遂於99年4 月21日以富康郵局第68號存證信函終止系爭勞動契約。依勞基法第14條第4 項準用勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第1 項規定，並依勞基法施行細則第8 條及勞工退休金條例第12條第2 項規定，上訴人應於99年5 月22日前向被上訴人給付本件資遣費。上訴人自90年12月1 日為被上訴人投保勞工保險，至勞工保險新制施行前即94年6 月30日止，被上訴人工作年資共3 年7 月，依勞基法第17條規定，應發給之資遣費計3.5833個月平均工資；被上訴人選用自94年7 月1 日適用勞退新制，至99年4 月21日發函終止勞動契約止，被上訴人之工作年資以4 年10月計，依勞工退休金條例第12條第1 項規定，上訴人應發給被上訴人之資遣費為2.4167個月平均工資，二者合計共6 個月平均工資，又被上訴人之月平均工資為4 萬4,100 元，上訴人應給付被上訴人資遣費26萬4,600 元（每月平均工資44100 ×6=264600）。
㈡上訴人之董事為楊志恭（並任董事長及總經理）、李淑華、
楊添財等三人，監察人為楊林玉鳳，其中楊志恭及李淑華為配偶，尚分別擔任上訴人之總經理及行政部經理，而董事楊添財及監察人楊林玉鳳並為楊志恭總經理之父母，故上訴人之實際決策者即為楊志恭；再被上訴人自94年7 月選用勞退新制起，上訴人均有為被上訴人提繳退休金。依楊志恭總經理之裁示，自98年4 月起，上訴人除楊志恭總經理及李淑華行政部經理二人外，其餘員工均減薪2 ％。自被上訴人任職上訴人起至發函終止勞動關係止，被上訴人每日均需定時打卡，服從楊志恭總經理之權威，縱升任為襄理、副理、經理、協理等，亦非為自己之營業勞動仍從屬楊志恭總經理。無論上訴人於99年4 月27日臺北西松郵局第1011號存證信函中「因周君違反勞動基準法第12條第1 項第5 款及第6 款等規定，本公司爰不經預告終止系爭勞動契約」等語，或是99年
5 月26日臺北市政府勞資爭議案件調解會議紀錄中上訴人行政部經理李淑華所述之「並無違反調動五原則... 逕自曠職... 公司已於99年5 月10日給付勞方99年特休工資20580 元」等語，均顯示上訴人早已認定兩造間確屬勞基法上勞動關係。被上訴人亦須支援現場打掃之清潔人力，被上訴人任職上訴人提供勞務符合人格上從屬性及經濟上從屬性，並納入上訴人生產組織體系，與同僚間居於合作狀態。至於協理之職稱，僅為方便工作上對外聯絡之需要，針對應徵人員基本資料，被上訴人僅是對已親自到公司應徵清潔工作之人員予以篩選過濾，最終之任用權仍為楊志恭總經理，員工離職時，被上訴人雖會依員工工作情形在若干離職單上備註欄填寫「永不錄用」等語，然最終人事任免權仍為楊志恭總經理，且被上訴人亦無懲處員工之權力。99年3 月起楊志恭總經理始裁示往後到現場大樓及駐點巡視時要簽字，被上訴人於99年3 月間前往城中、世貿210/人壽世貿、產物/ 三寶/ 建民、產物/ 人壽世貿、民生、產物等現場大樓查勤且留有紀錄共10次，且於同月前往富證華信、國際管、新站/ 產物/ 杭州/ 天母大樓等地。被上訴人另於99年3 月9 日帶班1 員共同前往國際廳從事搬桌椅之會場整理、於同月20日共2 人至杭州大樓洗外圍、於同月23日共3 人至西園洗地、打蠟作業、於同月29日獨自至一銀松山從事刮玻璃作業，自工作週報均詳載被上訴人之工作，更曾於99年4 月6 日、7 日、12日、15日至建築工地從事最低階之工地清潔工作。被上訴人已盡責任，並無上訴人所述怠忽職責之問題等情。
㈢上訴人雖另指稱被上訴人有偽造、曠職之事，然被上訴人於
99年2 月6 日至日本海事協會作業，當日9 時至9 時30分間為楊志恭總經理來電召回，被上訴人並無偽造、曠職之情形；且孫麗玉於97年7 月10日委託被上訴人代簽離職單，被上訴人亦無偽造之事；99年3 月4 日9 時至11時40分前往富台及七璽做督勤環境，其中七璽之工作人員下午才當班，但被上訴人詢問該處之值班警衛以瞭解工作人員工作情形；而被上訴人於99年3 月6 日8 時至11時30分間前往富邦公司國際館，而富邦公司國際館之警衛人員於製作日報表時，並無針對被上訴人前往該處予以記載之理；另被上訴人於99年4 月13日遭宣布將薪後，利用某日中午午休前往臺北市政府勞工主管機關尋求協助，並無曠職。
㈣並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人26萬4,600 元及自99年5
月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⒉被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則抗辯：㈠被上訴人於90年9 月5 日起至上訴人公司擔任課員乙職，因
伊初始至上訴人之公司工作時，尚屬稱職，且彼時年齡已達49歲，人生閱歷足夠，上訴人遂刻意栽培其擔任經理人，委任被上訴人參與公司治理事務。上訴人分別於90年12月11日將調升被上訴人為專員，91年1 月1 日調升為副課長，91年
6 月1 日升任課長，91年11月1 日升任襄理，92年10月1 日升任副理，93年9 月1 日升任經理，97年3 月1 日升任協理，被上訴人擔任上訴人協理，負責管理上訴人現場管理部（下稱現管部）、現場作業部（下稱現業部）、倉庫管理部（下稱倉管部）。被上訴人升任上訴人之經理人之後，與上訴人間係屬委任關係，被上訴人任職期間非但具有決定是否錄取應徵人員之權、調升人員薪資權限及決定懲處員工職權，又被上訴人在訴外人郭鴻威等5 名員工之離職單上批示「不用」、「永不錄用」等語，顯見被上訴人任職上訴人確實有人事任免權。被上訴人並非勞基法所稱之勞工，自無勞基法之適用。被上訴人升任上訴人之協理後，對於其所督導現管部每天例行打掃之「內湖資訊大樓」環境維護，並未依上訴人委任意旨善盡督導其他員工執行環境清潔工作之責，致遭客戶於98年3 月7 日開會要求檢討。再99年2 月7 日由被上訴人帶領現業部人員至富邦公司董事長陳輝雄之住家執行清潔工作時，未善盡督導之責，竟任由作業人員以清潔過抽油煙機之抹布擦拭地板，造成地板沾黏，非惟造成客戶對上訴人不諒解，並使上訴人耗費大量人力及成本處理被上訴人製造之問題，事後上訴人猶聽信被上訴人辯解，認為其可能於處理受任事務之能力有限，為減輕其負擔，故於99年2 月24日減縮委任事務之範圍及權限，調整被上訴人改任經理，僅須負責管理現管部，並派吳順吉課長協助被上訴人處理委任事務。詎被上訴人未體察上訴人之善意，99年3 月起對其督導之現管部查勤工作，竟怠於至現管部人員為客戶執行環境清潔之處所查勤，明顯違背受任職務。上訴人雖甚無奈，惟顧及多年工作夥伴情誼，仍不忍遽對被上訴人終止委任，是於99年4 月13日再度調降委任事務之範圍及委任權限，改任被上訴人為副理，負責單人駐點現場及支援現業部小現場編號37至50計14處清潔區域之督導工作。
㈡倘被上訴人與上訴人間係屬僱傭關係，依勞基法規定及雙方
簽訂之勞動契約約定，被上訴人亦不得請求上訴人給付資遣費。被上訴人於99年2 月7 日帶領現業部人員至富邦公司董事長陳輝雄之住家執行清潔工作，被上訴人不思善盡監督職責反故意以清潔過抽油煙機之抹布擦拭地板，造成地板沾黏，非惟造成客戶對上訴人不諒解，且使上訴人耗費大量人力及成本去處理被上訴人製造之問題。被上訴人違反兩造訂定之勞動契約第3 條工作應遵守上訴人規定、第5 條對上訴人公司之設備、生財應盡維護愛惜之責規定，上訴人自得依員工須知第6 條約定，於同年3 月1 日予以降級減薪。再者，被上訴人於99年3 月間僅有8 日、10日、11日、24日、29日、30日自行選擇至城中、人壽世貿、產物、建民、三寶、民生等6 個現場進行查勤，其餘工作現場皆未查勤，故被上訴人自99年3 月起對其督導之現管部怠於執行環境清潔查勤工作。其次，被上訴人工作週報雖填載99年3 月3 日、3 月4日前往內湖、富台、七璽等現場督勤，但各該地點均無被上訴人到場查勤紀錄，且七璽大樓之工作人員99年3 月4 日上班時間始於下午，被上訴人卻於工作週報中記載於9 時至11時20分至七璽督勤，又被上訴人工作週報中記載於99年3 月
6 日至富邦公司國際館帶領新進清潔員工，然富邦公司國際館之警衛日報中並未記載上開事宜，另兩造至勞工具辦理調解並非公務，被上訴人卻以公務之名至臺北市勞工局開會，可見被上訴人除未依規定執行職務外，尚有無故曠職、偽造工作紀錄之不法。99年2 月6 日被上訴人在機動出勤表中記載帶班人員為被上訴人，惟派驗單上填寫現場之帶班人為黃淦榮，被上訴人確有無故曠職卻又偽造出勤紀錄之情形，且員工孫麗玉97年7 月11日離職單上之簽名為被上訴人所偽簽，上訴人因而給付孫麗玉和解金。上訴人一向均有宣導簽到之規定，並要求員工應遵守，上訴人亦有99年2 月之簽到表留存，顯非被上訴人辯稱上訴人在99年3 月以後才實施簽到規定。被上訴人業已違反勞動契約第3 條工作應遵守上訴人規定、第7 條服務成績不佳，並違反勞基法第12條第1 項第
4 款之規範意旨，上訴人仍得依員工須知第6 條規定，於同年4 月13日對被上訴人予以降級減薪。此外，被上訴人未依上開員工須知第11條「應於提出離職日工作滿三十天，並填寫離職書，點交借用物品」及勞動契約第7 條約定「將經手文件、經管業務一一交代清楚」即逕行離職，並拒絕到上訴人公司辦理工作交接，依員工須知第11條規定：「未辦妥離職手續即擅自離職以曠職論。」，上訴人毋庸給付被上訴人資遣費。
㈢再補充兩造間為委任關係之理由如下：
⒈兩造原係約定由被上訴人提供「課員」之勞務，其後上訴人
公司再與被上訴人達成合意使被上訴人擔任經理與協理，顯然有廢棄原課員聘僱之勞動契約，而改定新契約之意思。
⒉被上訴人於擔任上訴人公司經理與協理職務時，本有協助公
司治理責任，並因此受任管理員工事務，責於上訴人依照與業主之約定，派遣員工執行清潔工作時，指示被上訴人至現場查勤，俾落實管理，並達公司治理目標，本屬履行委任契約之一部。被上訴人於執行查勤後於簽到表留存查勤紀錄，並於月底交回，亦係履行受任人報告義務，至於倉庫管理，主要由被上訴人負責控管一般員工執行清潔供作時之用品及數量，屬成本控制，更為公司治理之重要部分，自不能忽視上訴人之經營及業務等實質狀況，及行業特性，拘泥概念定義解釋認為兩造為僱傭契約。
⒊又99年2 月24日、99年4 月13日會議紀錄均經被上訴人簽名
表示同意，實難認為被上訴人曾對會議內容表示反對之意，而不應認被上訴人有提供協理勞務之表示，上訴人有拒絕受理而應付受領遲延之責等語。
三、原審判決命：㈠上訴人應給付被上訴人26萬2,115 元，及自民國99年5 月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人自90年9 月5 日起受僱於上訴人公司擔任課員，上
訴人分別90年12月11日、91年1 月1 日、91年6 月1 日、91年11月1 日、92年10月1 日、93年9 月1 日及97年3 月1 日升任被上訴人為專員、副課長、課長、襄理、副理、經理及協理，被上訴人擔任協理時負責管理上訴人公司現管部、現業部及倉管部。
㈡被上訴人自98年4 月1 日起每月薪資4 萬4,100 元，上訴人
於99年3 月1 日將被上訴人降為經理，每月薪資減為4 萬1,
100 元，於99年4 月13日公布將被上訴人至99年5 月1 日起降為副理，每月薪資減為3 萬3,000 元，負責單人駐點現場及支援現業部。
㈢上訴人於99年4 月初給付被上訴人99年3 月份薪資金額為4
萬1,100 元，被上訴人於99年4 月21日以上訴人違法降薪為由，終止兩造間契約。
四、爭執事項：㈠自被上訴人升任襄理時起，兩造間之契約性質為何？㈡被上訴人以勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止契約是否合
法？㈢如是，上訴人是否應給付上訴人資遣費？數額若干？
五、得心證之理由：㈠被上訴人分別於93年9 月1 日及97年3 月1 日升任上訴人公司經理及協理之後，被上訴人提供勞務仍具有從屬性：
⒈按勞基法之制定為國家勞動保護政策之一環，雖未以條文明
定所適用之勞動契約內涵為何，致勞務提供者與受領者間之契約關係，常有得否適用勞基法之爭執。惟25年12月25日公布迄未施行之勞動契約法，同為國家勞動保護政策之立法，其第1 條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，已就勞動契約予以定義，自得以法理之形態補充勞基法規定之不足。是適用勞基法之對象，應認僅以具有從屬關係之勞務契約為限。而所謂從屬關係，依勞動法界歷來之見解，所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生財器具及生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，勞工不能用指揮性、計劃性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形著眼，而非以其契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。
⒉被上訴人雖自93年9 月1 日升任經理，並自97年3 月1 日起
再升任協理，負責管理現管部及現業部，但被上訴人對其管理之員工包括課員、課長等違反上訴人公司規定之懲罰包括每月減薪1,000 元至2,000 元及降級，暨轄屬員工表現良好調高每月薪資500 元至1,000 元等，均無獨立決定之權限，尚須經被係告公司總經理楊志恭批准，有被上訴人99年4 月
8 日、98年3 月。13日、98年4 月30日簽呈附卷可查（見原審卷第41頁、第42頁、第389 頁至第390 頁），另上訴人公司人員離職，身為現場主管及經辦人之被上訴人，雖在簽呈上批示「不用」或「永不錄用」等字眼，但該離職單最終仍需經上訴人公司總經理楊志恭簽核（見原審卷第304 頁至第
308 頁之離職單），且觀諸被上訴人在離職單上尚詳述各該員工之具體表現如「工作中溜走睡覺」、「全身酒味」、「工作偷懶」「敬業精神太差」、「工作態度惡劣」等語以供總經理楊志恭評斷，故被上訴人在各該離職單上所記載「不用」或「永不錄用」之用語，僅是建議上訴人任免員工之依據；又依97年9 月1 日現業部人員獎勵、賠款事宜簽呈中，就各該員工調薪、賠款等事項，亦須經由總經理楊志恭否准，此自該簽呈中第五點載明「呈請核示」等語即明（見原審卷第41頁），足見上訴人握有人事任免權者仍為總經理楊志恭，並非被上訴人，故被上訴人提供勞務仍需依上訴人指示。其次，被上訴人於90年9 月5 日任職上訴人公司已簽訂勞動契約書，依該契約第1 條及第3 條分別約定：「…由甲方（上訴人）按工作需要調派，其作息時間由甲方規定之」、「乙方（被上訴人）參加甲方（上訴人）公司工作，決遵守甲方之一切規定，如有違背，服從公司之章則處理，如情節重大，被甲方解聘（僱）亦無異議。」人（見原審卷第382頁），故被上訴人任職上訴人公司，需依上訴人公司指示之工作時間及工作內容提供勞務，並應遵守上訴人公司之相關規定，如有違反，上訴人公司可以解僱被上訴人作為懲戒方式。上開勞動契約約定之聘僱期間雖為90年9 月5 日至91年
9 月4 日止，然依該契約書第2 條約定：「…但限期屆滿前三十日，甲、乙雙方均無終止是項契約書面通知時，均視為延長本契約有效期間壹年，毋庸辦理續約手續上，以後期滿類推」（見原審卷第382 頁），被上訴人雖分別於從93年9月1 日及97年3 月1 日升任為經理及協理，但兩造均未為終止上開勞動契約之通知另重新簽訂新約，上訴人甚至將被上訴人上開職務異動情況均記載在上開勞動契約書右邊之人事資料表上（見原審卷第382 頁及第373 頁），尤認被上訴人升任為上訴人公司之經理及協理之後，仍應遵守上開勞動契約屬約定。上訴人雖辯稱被上訴人昇任經理及協理後，即有廢棄原「課員」聘僱之勞動契約，而改定新委任契約之意思云云，然上訴人並無提出委任契約以實其說，其空言與被上訴人訂立經理及協理之委任契約，不足採信。再查，被上訴人擔任上訴人公司經理期間，確於96年9 月間與其他同仁一併進行打蠟等工作，並需至各該現場查勤，復需在各該簽到表上留存查勤紀錄，各該簽到表上已記載現場名稱，並應於每月月底交回公司，而依各該簽到表之記載可知，被上訴人分別於99年3 月8 日、10日、11日、24日、29日、30日至產物、城中、民生、三寶、人壽世貿、世貿二一０及建民等處查勤（見原審卷第53頁、第76頁至第81頁、第137 頁第138頁、第142 頁之簽到表），足認上訴人公司對於被上訴人提供勞務包括執行經理及協理之管理工作過程，包括執行時間、執行地點及執行內容等，均加以指示監督，始指示被上訴人之作息時間及相關規範，及要求被上訴人應在各該簽到表上留存查勤記錄，並應交回公司，俾使上訴人公司能清楚知悉被上訴人執行工作之情況。再者，被上訴人自97年3 月1日起擔任協理，工作內容包括管理上訴人公司現管部、現業部及倉管部，但被上訴人負責之倉庫管理工作部分，其內容為各項資機耗材之進出貨記帳作帳，有上訴人公司組織圖為證（見原審卷第33頁），該倉庫管理工作部分，僅由被上訴人一人負責，為上訴人所不爭，被上訴人此部分工作僅能機械式依上訴人公司規定執行，被上訴人不能自由決定其勞務給付之具體內容。益認被上訴人為上訴人公司提供勞務之過程中，上訴人係，係已相當程度支配被上訴人之人格及人身。
⒊上訴人公司訂定之員工須知印製在上開勞動契約書之背面（
見原審卷第382 頁背），上訴人公司之員工須知已明文規定員工請假應經核准，否則一律扣薪處理，並規定請假程序，如未遵守，即不准假（第3 條、第4 條），及規定工作缺失或態度不佳，或無法配合公司作業者，應依主管或業主反應指示告知改善，且嚴禁散布不實言論或在工作時間內喝酒否則應予議處（第6 條），核該員工須知為上訴人為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所應尊守紀律、考勤、獎懲等事項所訂共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則（勞基法第70條第1 、5、6 款規定參照）。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，被上訴人自需遵守上開員工須知，另依上開勞動契約第3 條亦約定，被上訴人應遵守上訴人公司規定，如有違背應依上訴人公司章則處理，已如前述，足認被上訴人升任上訴人公司之經理及協理之後，被上訴人行為若有違反上開員工須知、有礙企業秩序及運作，上訴人即得依其制訂之工作規則即上開員工須知加以懲罰，上訴人對被上訴人享有懲戒權，以維護其企業之正常生產，被上訴人擔任協理及經理為上訴人公司提供勞務，仍具有人格從屬性，堪可認定。至上訴人雖於99年2 月間可決定部分人員進用，在林忠源之應徵人員基本資料中記載「3/11報到/ 先本部再調金融」（見原審卷第40頁），然此充其量僅能認定被上訴人受僱上訴人公司擔任協理職位具有某部分職權，但不足以認定被上訴人擔任上訴人協理，不具人格從屬性。
⒋被上訴人擔任上訴人公司經理及協理，無論上訴人公司營業
狀況為何，被上訴人每月均具領固定薪資41,100元及44,100元，故被上訴人不負擔上訴人公司營運盈虧，被上訴人僅單純提供勞務，並須依賴上訴人公司提供之生財器具及生產原料，被上訴人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。再者，被上訴人擔任上訴人公司經理期間，仍須與其他員工從事基層工作，於96年9 月間與其他同仁一起進行打蠟等工作，於99年3 月9 日及同年月20日，與其他員工騎乘機車或駕駛車輛一同至工作現場（國際會議廳、杭州大戶）從事搬桌椅及洗外牆之會場整理工作，再於同年月23日上午共三人至西園從事清潔等定期作業，又於29日上午一人騎機車至一銀松山從事清潔定期工作，被上訴人自97年3 月1 日起擔任協理期間，於99年2 月間已列入上訴人之人力支援名單（見原審卷第53頁至第54頁之派驗單、第
190 頁、第193 頁之派驗單及第179 頁、第184 頁、第186頁之機動出勤表、第55頁之人力支援報表）；復依被上訴人自99年3 月間填寫之工作週報，可知被上訴人於99年3 、4月間所從事之工作多為載人、新人交接、新人員看環境晤面試、新人報告、填資料、送文件、送人事資料、送料、送合約、送料、督勤、督導、看環境、送機具、勞工局上課、送薪資條、洗外圍、督導洗地打蠟、收辦良民證、洗樓梯、洗地、消毒、送件等工作，被上訴人更於99年4 月6 日、7 日、12日及15日至建築工地從事工地清潔工作（見原審卷第29
5 頁至第303 頁），故被上訴人已被納入上訴人之經濟組織及生產結構中，被上訴人提供勞務與上訴人具有經濟從屬性。
⒌從而，上訴人經勞委會依勞基法第3 條第1 項第8 款規定指
定自85年7 月1 日起適用勞基法，已如前述，被上訴人任職上訴人公司擔任協理及經理，被上訴人提供勞務與上訴人公司間具有人格從屬性及經濟從屬性，上訴人復自90年12月1日起為被上訴人投保勞工保險，已如前述，足認被上訴人任職上訴人公司擔任協理及經理提供勞務，具有從屬性，兩造間之契約關係為勞基法第2 條第6 款規定之勞動契約，上訴人於99年3 月1 日將被上訴人職稱降為經理，每月薪資減少為41,100元，99年4 月13日公布將被上訴人自同年5 月1 日降為副理，每月薪資減為33,000元，均應受勞基法相關法令之規範。上訴人抗辯其與被上訴人間之契約關係無勞基法相關規定之適用，洵無可取。
㈡被上訴人以勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款終止契約為合法：
⒈按企業懲戒處分乃是職場上對於共同作業可能產生阻害行為
之預防機制，為抑制雇主一方過於任意行使處分權，並為維持企業經營秩序，雇主懲戒權之行使，需遵守明確性原則，即雇主應在工作規則上明確公告其規則，而使勞工可預見之，並應遵守勞工法上平等待遇原則、相當性原則（比例原則）、一事不再理（禁止雙重處分）、懲戒程序公平性及禁止溯及既往原則，程序並應合理適當。若雇主對於懲戒權之行使，於客觀上欠缺合理之理由，或者與一般社會通念不相當者，自不生效力。
⒉上訴人訂定之員工須知第6 條規定：「工作缺失或態度不佳
，或無法配合公司作業。經主管或業主反應告知仍未改善者，議處。」、「※議處：最低扣除當日津貼或全薪，重者開除」（見原審卷第32頁背面），故上訴人依員工須知第6 條規定議處其員工，必須該員工工作缺失或態度不佳，或無法配合公司作業，並經主管或業主反映告知仍未改善者，始得以該行為違反上訴人公司規定予以扣除津貼或全薪。查上訴人雖稱被上訴人於99年2 月間帶領現業部人員至富邦公司董事長陳輝雄執行清潔工作，以清潔過抽油煙機之抹布清潔地板，致上訴人需另外處理並受客戶指責云云，查證人即上訴人公司課長黃榮華固到場證稱：其於99年2 月間某星期日至陳董家進行清潔工作，被上訴人亦至現場，並獨自負責打掃廚房，打掃後陳董說地板滑滑的，很不高興，當天晚上老闆又叫伊及訴外人黃淦榮、吳順吉再去打掃等語（見原審卷第
374 頁），惟證人黃榮華亦證稱：伊負責打掃廁所，看不到被上訴人打掃廚房，自未見到被上訴人是否用擦抽油煙機的毛巾擦地板（見原審卷第374 頁、第375 頁），故上訴人不能證明被上訴人有以清潔過抽油煙機之抹布清潔廚房地板。證人黃榮華復證稱：被上訴人離職前並未將廚房地板黏滑乙事告訴被上訴人（見原審卷第375 頁）等語，上訴人復不能證明其有將其認為被上訴人上開工作缺失乙節告知被上訴人要求改善，被上訴人仍未改善，自與上開員工須知第6 條規定不符。況且，上訴人公司處分其員工，會由其主管上簽呈敘明該員工違反事項及造成損害，並採取如何之懲罰措施，此觀被上訴人上開99年4 月8 日簽呈、98年3 月13日簽呈及98年4 月30日簽呈即可知悉（見原審卷第42頁、第389 頁、第390 頁），如此始能達到針對該員工之違失行為予以議處之目的，但觀之上訴人99年2 月24日將被上訴人職稱降為經理每月薪資減為41,100元之會議記錄（見原審卷第8 頁），僅記載「職位異動」，並未記載上訴人係對被上訴人何行為施以懲罰，則上訴人異動被上訴人職務降低被上訴人每月薪資，亦有違上訴人懲戒員工之程序正當性，不能認為與上開員工須知第6 條規定相符。上訴人將被上訴人自99年3 月1日起降為經理及每月薪資減為41,100元，不生效力。⒊上訴人於99年4 月13日公布將被上訴人自99年5 月1 日降為
副理，每月薪資減為33,000元，已如前述，上訴人雖稱此乃因被上訴人未依規定查勤並在簽到表上簽名云云。然查上訴人於99年4 月13日之會議記錄上已明確記載：「周經理（被上訴人）於93年升任經理以公司業績掉2 百多萬，97年升任協理公司業績掉40多萬，總計為2,747,695 不含以投標方式，這掉業績一事也不能全怪周經理，但管理不周還是最大原因，公司未追究過周經理責任，但身為部門最高主管周經理卻也從未自我檢討或跟公司至歉。責任區重新劃分凡有設置領班之大樓現場與富邦物業所屬之大樓，如富台、杭州、橡樹園、大衛營等併為一個管理權責單位由黃襄理與吳課長共同管理，周經理工作量及責任區均變少故改聘為副理…」（見原審卷第9 頁），故上訴人將被上訴人降級減薪之理由乃係因被上訴人管理不週致上訴人公司自93年度業績降低，且在上訴人尚未追究被上訴人責任之情況下，被上訴人從未自我檢討或向公司道歉。上訴人雖抗辯被上訴人自99年3 月起即對其督導之現管部怠於查勤云云，惟被上訴人分別於99年
3 月8 日、10日、11日、24日、29日、30日至產物、城中、民生、三寶、世貿二一０、人壽世貿及建民等處查勤，已如前述，以其查勤次數計算共17次，故被上訴人並非均未至其負責之現場查勤，上訴人復不能證明被上訴人上開查勤次數過少致影響各該現場清潔工作品質；上訴人雖提出98年3 月
7 日會議紀錄，其上記載內湖資訊大樓現場有清理不乾淨等情況（見原審卷第34頁），但以此尚不能認定與被上訴人查勤現場次數過低所致；再者，9 年2 月24日會議紀錄明確記載「現管部由周經理、吳課長負責各現場管理」等語（見原審卷第8 頁），被上訴人與吳順吉於99年3 月間既共同負責現管部，則被上訴人與吳順吉所負之查勤責任應相同，對照訴外人即上訴人公司吳順吉課長之查勤次數共8 次（見原審卷第69頁、第80頁、第82頁、第85頁、第89頁之簽到表），被上訴人查勤次數尚高於吳順吉，而上訴人並未對吳順吉為處分，為兩造所不爭，上訴人復不能證明吳順吉不需負責查勤責任，且曾要求被上訴人增加現場查勤次數，尚不能認定被上訴人執行查勤工作不符上訴人公司之要求，自與上訴人員工須知第6 條所規定之工作缺失、態度不佳或無法配合公司作業等規定不符。上訴人公司於99年4 月13日公布將被上訴人自99年5 月1 日降為副理，每月薪資減為33,000元，亦不生效力，堪予認定。
⒋上訴人復抗辯被上訴人於99年2 月6 日機動出勤表中記載帶
班至日本海事協會進行一般作業，惟該日派驗單上之帶班人員卻記載為黃淦榮，復在工作週報上記載其於99年3 月3 日、3 月4 日、3 月6 日前往內湖、富臺、七璽、富邦公司國際館督勤，然對照上開簽到表並無被上訴人查勤紀錄，且七璽之工作人員之上班時間始於下午，富邦公司國際館之警衛日報中並未記載被上訴人到場，又以公務為由利用上班時間至臺北市政府勞工局辦理私事，另於97年7 月11日孫麗玉之離職單上偽簽孫麗玉之簽名（見原審卷第295 頁、第296 頁之工作週報、第85頁、第86頁、第88頁、第98頁、第302 頁、第303 頁、本院卷第50頁、第51頁、第70頁、第71頁、第74頁反面、第75頁、第76頁、第77頁），而有曠職、偽造文書之情事，自仍得於99年4 月13日對被上訴人降級減薪云云，查孫麗玉已於100 年7 月15日出具證明書證明其授權被上訴人代簽離職單一事，且縱使上訴人其餘所述等情屬實，然上訴人於99年4 月13日將被上訴人降級減薪之理由為被上訴人管理不週致上訴人自93年度起業績降低，且被上訴人從未自我檢討或向公司道歉，已如前述，以一般人所明白之意義，並不包括被上訴人上開工作報表記載與出勤表記載不符乙節作為處分被上訴人之事由，基於能使被上訴人明確知悉上訴人處分事由，並保障上訴人權益，依誠信原則上訴人不能事後任意變更追加處分事由，再執上開工作週報表與簽到表不符乙節作為99年4 月13日將被上訴人降職減薪之事由。
⒌至上訴人抗辯其依被上訴人上開簽立之勞動契約第3 條仍得
對被上訴人降職減薪部分，查上開勞動契約第3 條約定：「乙方（被上訴人）參加甲方（上訴人）公司工作，決遵守甲方之一切規定，如有違背，服從公司之章則處理，…」（見原審卷第382 頁），故上訴人在其員工不遵守規定之情況下，仍應依上訴人之章則規定處理，該契約條款並未特別約定上訴人之處罰方式，上訴人不因此約定即可在不依其訂定之員工須知第6 條規定之情況下對被上訴人為降職減薪處分。
至系爭勞動契約第3 條所約定：「…如情節重大，被甲方解僱（僱）亦無異議」等語，僅再約定若員工違反規定之情節重大上訴人得予解僱，此為兩造對於勞基法第12條第1 項第
4 款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約，…違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」之規定再以契約訂定，併予敘明。又上開勞動契約第5 條約定；「乙方（被上訴人）對甲方（上訴人）設備、生財及公物應盡維護愛惜之責，如有破壞，視情節輕重予以賠償或修復外，並列入人物考核之資料」（見原審卷第382 頁），但上訴人不能證明被上訴人有破壞上訴人設備、生財及公物之情況，自無上開勞動契約第5 條約定之適用。上訴人抗辯其依系爭勞動契約第5 條約定亦得處分被上訴人，洵無可取。
⒍上訴人於99年3 月1 日將被上訴人自協理降為經理並將薪資
減為4 萬1,100 元，並不合法，已如前述，上訴人自99年3月1 日起仍應給付被上訴人每月薪資4 萬4,100 元，惟上訴人於99年4 月給付被上訴人同年3 月份薪資僅有4 萬1,100元，有違勞基法第22條第2 項工資應全額給付規定，該當於勞基法第14條第1 項第5 款：「雇主不依勞動契約給付工作報酬，…」之規定，被上訴人得以此為由終止系爭勞動契約。再依前述，上訴人於99年4 月13日公布將被上訴人自同年
5 月1 日起降為副理，每月薪資減為3 萬3,000 元，亦不合法，不生效力，上訴人仍應給付被上訴人每月薪資4 萬4,10
0 元，且上訴人上開片面減薪處分違反兩造契約約定並使被上訴人受有降級減薪損害之虞，該當於勞基法第14條第1 項第6 款規定：「雇主違反勞動契約…，致有損害勞工權益之虞者」，被上訴人自得依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定於99年4 月21日終止契約，並依勞基法第14條第4 項規定請求上訴人給付資遣費。至被上訴人自99年3 月1 日起雖僅執行經理業務，此乃因上訴人將被上訴人降為經理之處分雖不生效力，但已足徵上訴人預示拒絕受領被上訴人提供協理勞務之表示，而被上訴人在上訴人違法調職前，主觀上並無降級之意，客觀上亦繼續提供勞務，可認被上訴人已將準備給付協理勞務之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領協理勞務，而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領協理勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第235 條及第487 條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任」、「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，應認上訴人已經受領協理勞務遲延，仍應給付每月協理工資與被上訴人。至於上訴人雖辯稱99年2 月24日、99年4 月13日會議紀錄關於調降被上訴人職等、薪資之內容，被上訴人尚有簽名表示同意（見原審卷第8 頁、第9 頁），且仍依該會議內容繼續在被上訴人公司任職，足見上訴人並無拒絕受領被上訴人給付協理勞務及受領勞務遲延云云。惟被上訴人當時仍為上訴人之員工，縱不同意調降職等、薪資，亦無能力改變上級主管之決定，要難認為被上訴人同意接受調降之職等及薪資，上訴人上開所辯，顯不足採。
㈢按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣
費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第14條第4 項及第17條定有明文。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第12條第1 、2 項亦有明文。查被上訴人自90年9 月5 日起受僱上訴人，並自94年7 月1 日起適用勞工退休金條例，已如前述，惟被上訴人僅主張自90年12月1 日起計算其工作年資，則被上訴人自90年12月1 日起至94年6 月30日止適用勞基法退休制度之期間為3 年7 月，自94年7 月1 日起至99年4月21日止適用勞工退休金條例退休之工作年資為4 年9 個月又21日，以此計算，被上訴人之年資基數為5 又70080 分之69176 〔勞基法退休金基數（3+7/12）+ 勞工退休金條例（
4 ＋9/12+21/365 ）×1/2 ＝69176/70080 〕。再者，被上訴人自97年3 月1 日起擔任上訴人協理每月薪資4 萬4,100元，已如前述，被上訴人99年4 月21日離職前6 個月之月平均工資為4 萬3,780 元〔（98年10月22日至31日工資44100×10/31 ＋98年11月至99年3 月工資44100 ×5+99年4 月1日至21日工資44100 ×21/30 ）÷898 年10月22日至99年4月21日總日數182 ×30＝43779.5 ，小數點以下四捨五入〕。以此計算，被上訴人得向上訴人請求給付之資遣費計26萬2,115 元〔月平均工資43780 ×（5 ＋69176/70080 ）=262,115.2 5，小數點以下四捨五入〕。被上訴人主張上訴人應給付資遣費26萬2,115 部分，為屬可取。又被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定終止系爭勞動契約，上訴人應於終止勞動契約30日內發給資遣費（勞基法施行細則第9條及勞工退休金條例第12條規定參照），系爭勞動契約於99年4 月21日經上訴人終止，上訴人至遲應於99年5 月21日給付資遣費，上訴人逾期未給付，上訴人應自99年5 月22日起負遲延責任。被上訴人主張上訴人應給付自99年5 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。
㈣又縱認被上訴人未依上開勞動契約書第7 條約定：「乙方（
被上訴人）如被解聘（僱）或自動請求離職，一經核准，應即將經手文件，經管財務及業務一一交待清楚，如有遺失或拒交即確保賠償並負法律之責」，及上訴人公司員工須知第
11 條 規定：「提出離職手續：現場清潔員應於提出離職日工作滿七天，領班應於提出離職日工作滿十四天，副課長以上應於提出離職日工作滿三十天，並填離職書，點交借用物品。如有遺失，照價賠償。未辦妥離職手續即擅自離職以曠職論。並扣除應工作天數之薪資」（見原審卷第32頁反面及第38 2頁），然被上訴人應將經手文件、財務及業務交接完畢之義務，為系爭勞動契約終止後之義務，上訴人既有上開違反勞動契約情事，並經被上訴人於99年4 月21日終止契約，上訴人即有依勞基法第14條第4 項、第17條及勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定給付資遣費之義務，不因被上訴人是否辦理離職手續而受影響。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第14條第4 項、第17條規定，請求上訴人給付26萬2,115 元，及自99年5 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
勞工法庭 法 官 郭美杏
法 官 魏式瑜法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
書記官 楊茗瑋