臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞訴字第152號原 告 郭文憲訴訟代理人 方伯勳律師
陳盈潔律師李建慶律師複代理人 張家訓律師被 告 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 郭文德訴訟代理人 李師榮律師
蔡嘉政律師上列當事人間給付退休金事件，本院於民國一百年十二月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告南山人壽保險股份有限公司（下稱被告公司）之法定代理人原為謝仕榮，嗣於本件訴訟繫屬後變更為郭文德，郭文德並於民國100年9月15日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及被告公司第37屆第1次董事會議事錄在卷可稽（本院卷㈠第232頁至第233頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊自73年11月19日起受雇於被告公司擔任保險業務員一職，簽訂有被告公司壽險部業務代表聘約書，嗣因表現優異，於74年11月1日晉陞為業務襄理，簽訂業務襄理聘約書，復於75年11月1日升職為區經理，簽訂區經理聘約書，享有津貼、業績獎金、增員獎金、勞工保險、員工退休金、團體住院醫療保險等福利。嗣伊於屆滿65歲後（按原告為00年0月00日生），於99年8月31日自請退休，共為被告公司服務26年，期間勞心勞力，為被告公司賺入無數報酬，並曾由被告公司推薦參加中華民國台北市人壽保險商業同業公會與日本國亞細亞生命保險振興會聯合舉辦之研修課程，全公司僅原告有此榮譽。另原告亦曾於工作期間依勞工保險殘廢給付標準表第4項第7級請領勞工保險普通疾病殘廢給付440日共計新台幣（下同）616,000元，然原告依據勞動基準法（下稱勞基法）第55條及雙方僱傭契約之約定，向被告公司請領退休金時，被告公司卻拒不給付，並辯稱兩造約定之退休金係指「自勞工所得中提列部份金額存入專戶內」、即被告公司內部於75年以後所施行之「公積金制度」，而非勞基法之退休金，又被告公司並未依據勞工退休金條例第9條之規定，以書面徵詢勞工是否選擇勞退新制，且經勞工保險局發函催促，被告公司仍拒不理會，是原告仍適用勞基法之退休金規定。再，原告99年之薪資所得為1,252,179元，退休當日前六個月之平均工資約104,348元，而以原告工作年資近25年計算（自74年11月間起簽訂業務襄理聘約計至99年8月止），共為40個基數，總計得請領之退休金為4,173,920元。爰依勞動契約之法律關係及勞基法第55條之規定，提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告4,173,920元，暨自99年9月1日起，至被告給付之日止，按法定利率5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告公司則抗辯以：原告得依勞基法規定向被告請求退休金之前提為，伊須能舉證證明係屬被告公司之員工，而原告是否屬被告公司之員工，端視雙方間是否存在僱傭關係之從屬性，然原告僅以勞基法適用行業及適用日期，即謂保險業適用勞基法，並得依勞基法相關規定向被告請求退休金，並未舉證證明兩造間存在僱傭關係之從屬性。且原告目前仍在被告公司擔任區經理職務，復於99年9月1日與被告重新簽署新版區經理合約，依新版區經理合約第7條第1項規定，除先前所簽之業務代表合約書外，本合約取代被告公司與原告先前所簽署之各項業務合約書。依各級民事法院歷年來之判決，均早已肯認被告與其保險業務員間並不具僱傭關係之人格上、經濟上及組織上之從屬性，雙方並非僱傭關係，勞基法亦不適用於被告與其保險業務員間。例如有保險業務員請求被告給付退休金乙案，業經本院99年勞訴字第26號、台灣高等法院99年度勞上字第58號、最高法院100年台上字第761號判決保險業務員敗訴，認該保險業務員不得依勞基法規定向被告請求退休金確定在案，故本案應為相同之判決。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷㈡第30頁至第31頁）：
(一)不爭執事項
1.原告自73年11月19日起受雇於被告公司擔任保險業務員一職，於74年11月1日晉陞為業務襄理，並於75年11月1日升職為區經理。此有被告公司壽險部業務代表聘約書、業務襄理聘約書及區經理聘約書在卷（見本院卷㈠第11頁至第34頁）可稽。
2.行政院勞工委員會於86年11月3日以台（八六）勞動一字第047494號函公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞動基準法之行業，為兩造所不爭執。
3.原告復於99年9月1日與被告公司另簽訂一份區經理委任合約（見本院卷㈠第308頁），現仍在被告公司擔任區經理。
4.原告曾於工作期間依勞工保險殘廢給付標準表第4項第7級請領勞工保險普通疾病殘廢給付440日共計616,000元。此有95年10月17日勞工保險局保給殘字第09560744200號函在卷（見本院卷㈠第37頁至第38頁）可佐。
5.原告向被告公司請領退休金，被告公司拒不給付，並稱約定之退休金係指「自勞工所得中提列部份金額存入專戶內」，即被告公司內部於75年以後所施行之「公積金制度」，而非屬勞基法之退休金，此有台北市政府100年1月7日勞資爭議調解會議記錄在卷（見本院卷㈠第39頁）可考。
6.原告於99年度之薪資所得為1,252,179元，每月平均工資為104,348元，而以原告工作年資近25年計算（74年11月起至99年8月止），共計40個基數，此有被告公司所發之各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷（見本院卷㈠第42頁）可參，並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第226頁、第298頁）。
7.原告之薪資結構如同卷附業務津貼表所載，原告並無基本底薪。原告需招攬保險成功才得領取業務津貼。縱使有拜訪客戶，但最後未談成保險的話，仍無法領取業務津貼，甚至要
保人契撤時，亦需要將已領取之津貼歸還給被告公司（見本院卷㈠第225頁面、第298頁）。
8.對卷附業務人員管理規定不爭執（見本院卷㈠第226頁）。
(二)兩造之爭執事項：
1.原告依勞動契約之法律關係及勞基法第55條之規定，請求被告給付退休金4,173,920元，以及自99年9月1日至清償日止之法定遲延利息，有無理由？
2.兩造之間是否成立僱傭契約關係？兩造間有無人格上、經濟上及組織上之從屬性？茲析述如下。
四、得心證理由：
(一)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條、第528條、第490條分別定有明文。是委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，其勞務給付僅為一種手段，此觀民法第535條、第536條規定自明；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（最高法院83年臺上字第72號、第1018號判決意旨參照）。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院94年台上字第573號判決意旨參照）。倘若員工與公司間究屬僱傭、委任或承攬關係，如生爭議時，仍應依契約之實質內容為斷，初不得以契約之名稱逕予推認。雖行政院勞工委員會曾函示保險業自87年4月1日起適用勞基法，然非謂保險業之從業人員即當然有該法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會95年5月8日勞動4字第0950024088號函釋在案。而依勞基法第2條第1款及第2款分別規定關於適用該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，為勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。參之25年12月25日公布但尚未施行之勞動契約法第一條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項。」可知，勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，勞基法所稱之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司與員工間之關係究為勞僱關係或委任關係，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年台上字第1542號判決意旨參照）。又，所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上及組織上之從屬性，則指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動。本件被告公司從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，一如前述，然非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應以義務提供之整體、主給付義務並依實際勞務履行過程認定原告擔任被告公司保險業務員及保險業務主管，與被告公司間有無從屬性，是否為被告公司之受僱勞工。
(二)原告所任業務代表工作，與被告間並不具從屬性關係：
1.查原告自73年11月19日起至74年10月31日止擔任被告公司壽險部業務代表，依兩造簽立之業務代表聘約書第一條固約定：「公司授權業務代表於公司獲准營業地區範圍內經營人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司」等語（見本院卷㈠第11頁），意即原告僅能在被告授權營業地區範圍內招攬保險並將已收取之保險費交付被告公司，惟此乃因保險契約內容極為複雜，涉及險種風險評估及保險費精算，被告自有依其營運方針選擇產品種類與劃分不同業務區域之必要，是此係屬保險從業特性所為之必要限制，是此營業地區之指定，核與勞動契約限制勞工提供勞務或服務地點等情不同，且前開約定僅載明原告提供保險招攬服務項目，並未就招攬保險之時間、地點、方式等項另為約定或加諸限制；而原告身為被告公司業務代表，負責處理招攬保險契約等保戶服務事務，並無固定之上、下班時間，亦無固定之工作地點，原告可自由決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，被告公司亦未對原告出勤狀況為任何考核，此為兩造所不爭執，堪認原告應非機械化單純提供勞務，且由原告未對被告進行人事或行政上之管考（僅就被告招攬保險之業績為審核，以為調整報酬或傭金比例之依據），亦無懲戒處分權以觀，兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，核與勞動契約受僱人依僱主指示為機械性的勞務提供形式大不相同，兩造間顯然欠缺人格及組織上之從屬關係。
2.又，上開業務代表聘約書第4條載明：「本聘約書依據後附之業務人員管理規定執行。」等語（見本院卷㈠第11頁），惟觀之上開業務人員管理規定（見本院卷㈠第15頁），其內容為保險業務員招攬保險、辦理契約變更、停效、復效之相關程序規範及業務人員違反被告得終止契約之規定，此乃被告遵照主管機關頒布之保險業務員管理規則第18條第1項「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，…」之規定所訂定，而保險業務員管理規則為主管機關依保險法第177條「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」規定所制訂，是此乃主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理之目的所為之規定，被告公司依前開法令訂定相關管理規定，亦難謂被告因而對原告具有指揮監督從屬關係，核與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迴異，此觀保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」自明。故保險業務員與公司間之契約關係仍應依其實質內容定其契約型態，不因被告依上開保險業務員管理規則訂定業務人員管理規定，即認為被告對原告具有指揮監督從屬關係。
3.況業務人員之考核係以業績多寡作為考核標準，原告可因其業務代表之業績而晉陞為業務襄理，此為兩造所不爭執，而業績之計算，係以所招攬保險契約之實收保險費為計算基礎（詳後述），業務代表故可因業績達到考核標準晉陞至襄理或區經理，領取額外之獎金，惟此為被告公司為激勵展業人員，提昇其招攬保險客戶之動力所為之獎勵方式，係以業務代表成功締結保險契約之結果所為之獎勵，並非針對原告招攬保險之過程所為之獎勵，尚難因此即認被告公司對業務代表提出勞務之過程享有指揮監督權限，亦不足認兩者間具人格上之從屬性。由上述業務代表聘約書約定之內容以觀，被告並未要求原告上下班須打卡，又無固定之工作時間、地點，被告對原告之出勤並不予以考核，亦未限制原告執行招攬保險業務之對象、方式及內容，原告可在保險法、保險業務員管理規則及被告制定之業務人員管理規定之規範下，自行裁量決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，原告並非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，尚難認原告係受僱被告依被告指示提供勞務。
4.再，依上開業務代表聘約書第2條約定：「公司同意按照本聘約書所附之『業務代表津貼及獎金表』及『業務津貼表』規定給付業務代表業務津貼及獎金。」（見本院卷㈠第11頁），而依被告公司制定之業務代表津貼及獎金表，原告招攬保險契約可領得之報酬包括業務津貼（第一保單年度業務津貼、續年度服務津貼）及年終業績獎金，均按原告招攬保單實際收取保險費計算一定比率給付原告業務代表津貼及獎金（見本院卷㈠第12頁至第14頁），故原告向被告收取之報酬係按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算；另依上開業務代表聘約書附件之業務人員管理規定第5條：「不論任何理由，倘公司取消任何保險契約並退還已繳保費，業務代表應同時退還其自該保件已領取之業務津貼或服務津貼予公司」（見本院卷㈠第15頁），且原告對其薪資結構係如同卷附業務津貼表所載，並無領取基本底薪、需招攬保險成功才得領取業務津貼，縱使有拜訪客戶，但最後未談成保險的話，仍無法領取業務津貼，甚至要保人契撤時，亦需要將已領取之津貼歸還給被告公司等情，並不爭執（見本院卷㈠第225頁面、第298頁、本院卷㈡第31頁），足見被告是以原告招攬之保險並收取之保險費計算原告可領取之報酬，若被告不能繼續保有原告已收取之保費，原告即需將此部分已領取之佣金返還被告，職故，原告之收入並不固定，被告是否給付報酬，純係依原告招攬保險成否之結果為據，並非針對原告提出勞務之本身為給付，原告是以為被告招攬保險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，則原告雖已實行招攬保險行為，但未締約或客戶未繳納保險費，原告仍不能領取報酬，原告向被告請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，即使原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超逾部分仍毋庸計算報酬與原告，可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬間，並不具有對價性，原告勞務之提供，重在工作完成，而非勞務之本身，與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與不同。倘若保險契約有解除契約等情事發生，業務代表尚應退還所受領之報酬，可見原告就其所招攬保險契約之存續需自負風險，尚難認雙方有經濟上從屬關係。又原告所獲取之報酬多寡，蓋依其完成保險招攬工作之業績計算，原告自得斟酌其所欲獲取報酬之多寡，而決定付出之勞動成本，是原告乃係為自己之利益勞動，而非僅依附於被告，為被告之事業利益貢獻勞力，與被告公司間並無經濟上之從屬性。
5.另，依被告訂定之業務襄理管理規章及區經理管理規章，固提供業務襄理勞工保險、員工退休金、團體住院醫療保險（見本院卷㈠第25頁），及提供業務區經理辦公室（見本院卷㈠第34頁），惟依被告訂定之業務人員管理規章，被告並未提供業務代表任何保險及執行業務之生財器具，可見原告必須自行承擔其進行保險招攬行為之後卻未能簽訂保險契約取得保險費之風險；原告既必須自己負擔執行業務不能達成結果之風險，且原告對其勞務提出之過程具有相當程度之自主權，被告對原告並未保有指揮監督勞務提出之權限，自難認被告已將原告納入成為其企業組織之部分，亦難認兩造間存有何經濟上或組織上之從屬性。
6.綜上所述，原告擔任業務代表工作，與被告間並不具備勞僱契約之從屬性關係，反較貼近民法第490條第1項所規定之「稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」。是兩造間此期間並無勞動基準法之適用。
(三)原告擔任業務襄理及區經理期間，與被告間亦不具從屬性關係：
1.查原告自74年11月1日起晉陞為業務襄理，並於75年11月1日起擔任被告公司區經理一職至99年8月31日止，復於99年9月1日與被告簽訂區經理委任合約書，然其工作性質始終為「招攬保險服務保戶」，且前開聘約書第四條第4點約定「業務代表聘約終止時，區經理聘約將自動終止。」、合約書第五條第2點亦載明「業務代表合約書終止時，本合約亦應同時終止。」，此有區經理聘約證明書及區經理委任合約書（見本院卷㈠第27頁、本院卷㈡第9頁）可考。又，原告任職區經理所獲取之報酬，乃依區經理合約書第三條之約定：「區經理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約書附表壹或貳之區經理津貼及獎金表給付之」（見本院卷㈠第27頁、本院卷㈡第9頁）。而觀之該合約附表壹所列「區經理之津貼及獎金表」，區經理之報酬包括每月津貼、業績獎金、增員獎金、特別津貼及晉陞津貼等項（見本院卷㈠第30頁至第31頁、本院卷㈡第10至第12頁）。依前開「區經理之津貼及獎金表」，原告各項報酬之計算方式如下：①「每月津貼」之計算，係以「區經理及其直屬之受聘業務代表所共同賺取之第一年度業務責任額達新台幣20 萬元之80％以上時，公司將按月給付區經理『每月津貼』」；②「業績獎金」之計算，係以「區經理及其直屬業務代表每月所招攬並承保之『第一年度業務津貼』之總額達新台幣30,000元以上時，公司將依據下表給付區經理『每月業績獎金』」，若「每半年『第一年度業務津貼』之總額達新台幣270,000元以上時，公司將另給付區經理上述『第一年度業務津貼』總額2.5％之超額業績獎金」；③「增員獎金」之計算，則係以「區經理每招募一位前未曾與公司簽約之新進業務代表於其屬下作業，並接受公司專業訓練及考試合格時」，並以「若該新進業務代表於聘約書生效日起六個月期間內，賺取之壽險『第一年度業務津貼』達新台幣50,000元/1 00,000元以上，公司將給付區經理增員獎金新台幣5,000元/9,000元」；④「特別津貼」，則分為每月特別津貼及半年特別津貼，前者以「區經理直屬之業務主任/業務襄理及其屬下之業務代表，或業務襄理屬下之業務主任及此等業務主任屬下之業務代表每月所共同賺取之『第一年度業務津貼』」之固定百分比計算。後者則以「區經理直屬之任何業務襄理及其直屬業務代表或區經理直屬之任何業務主任及其轄屬業務代表，於該半年所共同賺取之『第一年度業務津貼』總額達新台幣180,000元以上時，該『第一年度業務津貼』」之固定百分比；⑤晉陞津貼，係以「原區經理直屬之業務襄理晉陞新區經理時，公司將繼續依據該晉陞區經理及其所直屬業務代表每月所賺取之『第一年度業務津貼』之6％作為一項晉陞津貼，按月給付原區經理。
2.由上述兩造所約定之區經理報酬內容以觀，足見原告所獲取之報酬計算基礎，無非係以其本身及直屬之各級業務人員之「第一年度業務津貼」數額為主要之內容，而增員獎金及晉升津貼之計算，則以原告引進新業務代表，及該業務代表之業績達一定數額而晉陞為給付條件，其給付數額，亦以其直屬之各級業務人員之「第一年度業務津貼」數額為計算基礎。原告之報酬既係依其提供勞務所達成之結果而定，縱使已進行客戶招攬等提供勞務行為，然該客戶若未進一步締結保險契約，即無所謂「第一年度業務津貼」，原告亦無其他報酬可資領取。顯見系爭區經理聘約書所約定之報酬對價，並非原告勞務提供之時間或時段，而在於『第一年度業務津貼』數額之工作成果。足見系爭區經理聘約所約定原告提供勞務之對價內容，乃在於原告一定工作成果之達成，此已與勞基法第2條第3款所定義之「工資」係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異。
3.又，依系爭區經理聘約書附表叁所列壽險部區經理管理規章之第1條「區經理之考核」（見本院卷㈠第34頁），亦明訂：「經考核結果未達區經理條件者，自動調整為次一級主管，其所享有之待遇與福利亦隨之變動至相等之級數，降為次一級主管後經一次考核期通過區經理條件者，得晉陞高一級主管，其待遇與福利亦自動調整之」。而區經理與展業顧問之考核條件，乃分別以直轄單位FYC（即「第一年度業務津貼」）總數額不同而區分。更可見原告區經理職務之考核與報酬，係依照其提供勞務所達成之「結果」而定，未達一定之業績成果，則可能由區經理降級或降為展業顧問，給付報酬之數額、比例亦隨之調整，更可見被告公司所提供之報酬，並非原告所提供勞務之對價，與前述勞基法所定義之勞工乃以「從事工作亦即勞務提供而獲致報酬」之重大特徵有別，並非單純僅提供勞務即可領得報酬，顯與勞動契約重視提供勞務之行為，不重視提供勞務之結果大相逕庭，自難認定原告係屬勞動基準法第2條第1項第1款所定義之勞工。
4.系爭區經理合約書第四條第1項固約定：「區經理倘有不忠實、破壞公司信譽、違反刑章、保險法令或本合約書者，公司得自知悉情事後，終止本合約書」（見本院卷㈠第27頁）。然此約定並非系爭契約所固有及必備之基本義務，實具有保護不特定之投保者與維持企業誠信形象之附從目的，以擔保系爭區經理合約所約定招攬保險成果實現，故系爭區經理合約上開約定原告應誠實履約、遵守法令要求及合於企業整體秩序，非屬主給付義務之範疇，而係附隨義務之約定。其次，勞動契約所謂人格從屬性，乃指勞工提供勞務之方式、內容，係透過雇主行使指揮監督權而予特定，已如前述，故針對實現勞務提供契約之附從目的所為之監督，並不影響該勞務提供契約因其固有及必備之主給付義務所顯現之特徵。再者，民法上之委任、承攬、僱傭契約，固均有債務人應提供勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。即便如民法第535條規定，「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，委任人對於受任人亦有某程度之指揮監督權限，亦當不至因該指揮監督之約定，即忽略該契約主給付義務之內容與特徵並逕認該委任契約為勞動契約甚明。
5.系爭合約書第四條第2項復約定：「區經理本人或配偶不得直接或間接為任何別家保險公司或保險輔助業經辦或銷售人身保險，如區經理違背此一約定時，公司有權立即終止本合約書」（見本院卷㈠第27頁），是原告依約固不得由其本人或配偶為其他保險同業銷售保險商品。然此等誠信履約之義務，不僅民法第148條第2項規定「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，在公司法第32條亦有「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務」之規定。而公司與經理人間之勞務提供契約之性質，亦非因經理人對公司負有該等誠實履約之附隨義務，即可定性為勞動契約，自仍依該經理人勞務提供之主給付義務內容而定。系爭合約書之此部分約定，無非僅是誠實履約之附隨義務約定，並非具有前述勞動契約所謂人格從屬性之特徵。是原告此部分主張，並無可採。
6.原告雖云被告公司並未依據勞工退休金條例第9條之規定，以書面徵詢勞工是否選擇勞退新制，並經勞工保險局發函催促，被告公司仍拒不理會，是原告應有勞基法退休金規定之適用，並提出該局95年4月24日函文（見本院卷卷㈠第40頁至第41頁）為證。然按行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律（最高法院91年度台上字第2260號判決參照）。況原告所提上開勞工保險局之函文，無非係因原告向行政院提出陳情後，函轉勞工保險局辦理，勞工保險局乃發文被告公司請其徵詢原告選擇選退休金制度之意願，而該函文內容之說有，亦屬行政機關依其職掌所為之認定，依照前開說明，並不生拘束本院判斷之效力。故原告此部分主張，亦不影響本院前述就系爭區經理契約性質所為之認定。
7.另原告所提被告公司不爭執為真正之美國環球產物保險有限公司台灣分公司及富邦產物保險股份有限公司之員工誠實保證保險單各1件（見本院卷㈠第207至223頁），主張被告以外勤業務人員為該保證保險之承保範圍，可見其與被告公司間屬勞基法之勞雇關係。然查，上開保證保險保單固分別定義「被保險員工」為「以接受被保險人聘僱、受有人事管理約束，並領有薪水者為限」及「接受被保險人聘任或僱用、受有被保險人之人事或業務管理或契約拘束，並領有薪資報酬之外勤保險業務人員」，惟由上開定義敘及「聘僱」及「聘任或僱用」，顯非僅限於與被告公司訂有僱傭契約之外勤業務人員始得列為承保範圍，自不能以此證明系爭區經理合約之性質為勞動契約。況該保單係被告公司與訴外人保險公司間之契約，依債之相對性原則，亦不能作為系爭區經理合約勞務提供與報酬間之對價關係如何之判斷基礎。
8.原告再以被告公司制定通訊處施行辦法與配備規格表，被告提供生財器具予業務員無償使用，原告並曾領取勞工保險普通疾病殘廢給付等情，主張兩造間有組織上之從屬性，並提出勞工保險爭議審定書、前開辦法、備規格表等件（見本院卷㈠第37頁、第171至189頁）為證。然查，原告所提之勞工保險爭議審定書乃審議不受理（見本院卷㈠第37頁），充其量僅能證明被告公司或有為原告投保勞工保險之投保單位，然是否加入勞保，與系爭區經理合約之性質是否屬勞動契約，亦無必然關聯，此由勞工保險條例第6條即第8條同時規定有強制加保與自願加保之情形可知。衡諸勞工保險具有社會保險之福利性質，即便受領勞務者願意為勞務提供者支付保險費，至多僅是依其間契約所約定之福利事項，亦不因此影響該契約主給付義務之對價判斷，是此並不足據以證明兩造間有何從屬性或僱傭契約關係存在。再觀之系爭合約書，亦未約定原告應固定於何時段至該辦公處所工作，是被告公司縱使提供辦公座位，無非係為便利原告及其他業務人員處理招攬保險之成果，並不涉及原告提供勞務方式與報酬對價之約定，與系爭業務代表、業務襄理暨區經理合約之性質是否屬勞動契約，並無關涉。且民法關於委任契約或承攬契約，亦有民法第545條規定「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用」及同法第490條第2項規定「如由承攬人供給材料，其材料之價額推定為報酬之一部」等可資與系爭區經理合約相對照。亦即，由債權人即勞務受領者提供所謂生財器具之觀點而言，在委任契約與承攬契約亦均有相類似之特性，並不足以認定系爭區經理合約即是勞基法上之約定勞雇關係之勞動契約。
9.據上所述，原告擔任業務襄理及區經理工作期間，與被告間亦不具從屬性關係。則原告主張此期間兩造間之契約關係係屬僱傭契約關係，自難憑取。被告抗辯兩造間應係委任契約關係等語，較為可採。是兩造間所訂合約，均非屬勞動基準法所稱勞動契約，本件自無勞動基準法之適用。
(三)原告請求被告給付退休金部分：按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休，勞基法第53條固有明定。惟請求給付退休金之前提乃當事人兩造間具備勞動契約關係。本件原告雖主張其除於73年11月19日起擔任被告公司保險業務代表外，自74年11月1日起擔任壽險部業務襄理及壽險部區經理，均屬受僱被告公司之勞工，惟為被告否認，且兩造間並不具從屬性關係，兩造間所訂合約，並非屬勞動基準法所稱勞動契約，本件並無勞基法之適用，復如前述，是原告遽依前開法條規定請求被告給付退休金，即無可取，不應准許。
五、綜上所述，原告擔任被告公司業務代表、業務襄理及區經理期間，從事招攬保險業務及服務，其報酬係依其招攬之保險及服務保戶之績效而定，原告必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有向被告請求領受報酬之權利，兩造間之約定，重在一定工作之完成，而非機械性地依據被告指揮、指示提供勞務，原告所受領之報酬亦非勞務提供之對價，縱使被告已提供勞務而招攬保險，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，若保險契約有解除契約等情事發生，尚應退還所受領之報酬，與一般僱傭契約迴異，與被告間復不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，揆諸前揭司法實務見解，應認兩造間非屬僱傭契約關係，兩造間既欠缺勞動契約之從屬性特徵，本件自無勞基法之適用。原告雖云伊曾自請退休，惟未舉證以實其說，且本件復無勞基法之適用，是其逕依勞基法第55條規定請求被告給付退休金4,173,920元，及自99年9 月1日起至清償日止，按法定利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
勞工法庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 林思辰