臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞訴字第201號原 告 周偉凡訴訟代理人 許碧真律師（法律扶助基金會扶助律師）被 告 綠遊網旅行社股份有限公司法定代理人 錢小鳳訴訟代理人 錢裕國律師複代理人 林立捷律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於一百零一年六月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠其於民國96年4 月3 日與被告簽訂勞動契約，約定自96年4
月1 日起至同年12月31日止受僱被告公司擔任業務員，月薪新台幣（下同）3 萬元，若原告業績過總業績之2.3 倍，超過部分以淨毛利二分之一發放業績獎金。另因原告具有經理人執照，被告為符合旅行業管理規則第13、15條經營旅行業須設置四位合法經理人執照之規定，乃向原告及另一員工何美玲借牌登記為經理人，於96年4 月3 日將原告職稱改為行政部經理，但原告實際上仍係從事業務員工作，並受被告公司董事長及總經理之監督指揮。兩造復於97年間簽訂期限至97年12月31日止、內容相同之一年期僱傭契約，該契約屆期後，被告仍繼續僱用原告，但未簽訂契約，原告之工作內容及地點均相同，每月固定領取薪資33,200元、伙食費1,800元。被告公司總經理係依人力派遣及適合度決定由何人帶團、出團，至於服務費、小費等款項，則須經總經理批准方能領取，原告於人格上、經濟上及組織上均從屬於被告。
㈡詎被告於100 年4 月8 日未附理由解僱原告，並於同日將原
告之勞保退保，經原告申請勞資調解後，被告稱係因公司虧損而終止與原告間之勞動契約，惟被告自95年6 月19日起即有虧損，卻自96年4 月1 日起僱用原告多年，且被告解僱原告後，另僱用相同職位之員工且借牌登記為經理人，況被告現仍為綜合旅行社，依法須置四名經理人，與被告所辯其改為甲種旅行社後僅需二名經理人始解僱原告乙節不符。被告終止兩造間勞動契約並非合法，兩造間僱傭契約仍存在。另被告解僱原告時，即將原告持有之辨公室鑰匙及門禁卡收回，已拒絕原告提出勞務，被告自應給付原告自100 年4 月9日起至100 年8 月15日止之薪資147,000 元，及自100 年8月15日起至原告復職日止，按月給付原告薪資35,000元。
㈢並聲明：①確認原告與被告間僱傭關係存在；②被告應給付
原告147,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月9日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨自100 年8 月15日起至原告復職之日止，按月給付原告35,000元。
二、被告則抗辯：㈠其為借重原告旅行業專業經理人之專長，於96年4 月3 日經
董事會決議聘任原告為行政部經理，兩造自該時起成立委任關係，並非向原告借牌登記為經理人。原告任職被告公司期間，得自行安排行程帶團、自行填寫支出證明單後請領領隊服務費、小費等款項，均無須經被告公司其他單位核准，且一般旅行社會與商家簽約，由旅客購物金中一定成數之佣金作為旅行社收益，但被告公司從無此等相關收入，縱有該收入亦為原告等經理人收取，是原告具經濟上及業務功能上獨立性，非屬勞動基準法（下稱勞基法）所稱之勞工。原告自96年4 月起至99年止，領取領隊團費報酬共509,256 元，另被告公司曾發放原告98年4 月至6 月之該季業績獎金3,000元。原告已受董事會委任為專業經理人，並無必要再由總經理代表被告公司與原告簽立勞動契約，且依被告公司章程第26條規定，被告公司總經理亦無權限與經理人簽立任何勞動契約，原告所提勞動契約書係事後偽造，其亦未提出兩造於97年有簽訂一年期之僱傭契約，兩造間並無勞動契約關係存在。
㈡被告公司自95年6 月19日至98年底連年虧損，且欲改變型態
為甲種旅行社，依旅行業管理規則第13條規定，僅需二名經理人，為精簡人事成本，被告公司董事會乃於100 年4 月1日決議由綜合旅行社變更為甲種旅行社，並解任原告經理人職務。嗣被告於100 年4 月7 日發函通知原告終止委任關係，原告於100 年4 月8 日收受該通知函，兩造間委任關係已合法終止，依民法第549 條規定，原告自不得請求被告給付薪資。
㈢並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自96年4 月3 日起任職被告公司，負責帶團、出團及旅
遊團之業務開發及接洽等，領有固定月薪35,000元，嗣於10
0 年4 月8 日經被告發函通知終止兩造間之聘僱契約（本院卷㈠第6頁、第12頁）。
㈡被告公司為原告投保勞保，期間為自96年4 月3 日起至100年4 月8 日止（本院卷㈠第13頁）。
㈢被告公司董事會於100 年4 月1 日決議將被告公司由綜合旅
行社變更為甲種旅行社；並因甲種旅行社僅需二位經理人，且被告公司嚴重虧損，故決議解任原告及訴外人林介甫經理人職務（本院卷㈠第44頁）。
四、本件爭點在於，被告公司於96年4 月7 日發函通知原告於翌日（即8 日）終止兩造間聘僱契約，是否有違勞基法第11條第2 款之規定而無效？兩造間聘僱契約是否已生終止之效力？又原告得否依兩造間之聘僱契約請求被告給付自100 年4月9 日起至100 年8 月15日之已屆期薪資共計147,000 元，及請求被告自100 年8 月16日起按月給付35,000元？茲分述如下。
五、就原告訴請確認兩造間僱傭關係存在部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件兩造間之聘僱契約關係為被告所否認，且是否經被告合法終止，攸關原告得否基於該契約關係請求被告給付薪資之權利，其私法上不安之地位，得以透過本件確認判決予以除去。是原告提起本件確認之訴，於法並無不合，先予敘明。
㈡本件原告主張被告於100 年4 月7 日所為、於翌日（即8 日
）到達原告之終止契約意思表示，違反勞基法第11條第2 款之規定而無效部分：
①按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當
事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。最高法院亦著有98年度台上字第1834號判決見解，可資參照。亦即，勞基法所定義之「勞工」所提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，故勞動契約特徵中所謂「人格從屬性」概念，應在於勞工之勞務提供係透過雇主之指揮監督權決定其提供之內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內函，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述勞動契約之從屬性概念不同，即非屬勞基法第2 條第1 項第1 款所定義之勞工。由此亦可知，並非經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「勞工」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。
②其次，依101 年3 月15日修正前之旅行業管理規則第3 條規
定，旅行業區分為綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業。而綜合旅行業與甲種旅行業所得經營業務範圍之差異，在於前者得以「包辦旅遊方式」安排旅客國內外觀光旅遊、食宿、交通及提供有關服務，並得委託甲種旅行業及乙種旅行業代為招攬前述包辦旅遊方式之業務；而後者不得自行辦理「包辦旅遊」，且僅得代理綜合旅行業招攬前述包辦旅遊方式之業務。而經營旅行業，依同管理規則第4 條之規定，應提出經理人名冊向交通部觀光局申請核准籌設；而旅行業應依其實際經營業務，分設部門，各置經理人負責監督管理各該部門之業務；其人數綜合旅行業本公司不得少於四人、甲種旅行業本公司不得少於二人，同管理規則第13條復有明文。
由上開規定可知，旅行業依法所設置之經理人，乃在於負責監督管理各該部門之業務。惟勞基法上所謂勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，與公司間始屬委任契約關係。
③就被告抗辯兩造間聘僱契約性質為委任關係，被告得依民法
第549 條第1 項之規定終止契約，並無勞基法第11條第2 款之適用部分，查被告公司係於100 年4 月7 日發函通知原告：「本公司已於100 年4 月1 日第二屆第四次董事會決議通過，解任台端經理人職務」等語（本院卷㈠第12頁），而該次董事會決議係以：「旅行業管理規則第十三條規定甲種旅行社僅需二位經理人，因公司已嚴重虧損，擬解任林介甫及周偉凡（即原告）經理人職務」等語（本院卷㈠第44頁）。
而原告任職被告公司，雖係經該公司董事會於96年4 月3 日決議：「本公司擬聘任（擬解任業務部經理古娟綺小姐及行政部經理劉永隆先生職務並改聘）業務部經理何美玲小姐及行政部經理周偉凡先生。經全體出席董事照案通過」等語。然證人即被告公司總經理林俊賢於另案何美玲與被告公司間給付薪資事件（本院99年勞簡上字第44號）中曾具結證稱：
「自95年7 月至97年12月擔任被告公司總經理，被告公司之經理需要在我同意範圍內作業務推廣，就是去招攬旅行業務回來，有時會有一、二位新進人員跟著經理學習，經理需帶領新進員工學習業務推廣。．．．每個經理都有兼任業務及專案經理的性質，都要負責推廣業務及相關標案的執行，專案經理是指例如要去標公家個案，他必須掌握內容及利潤，並回來向我報告。經理的薪水是固定月薪，另有業務獎金，每個年度先編列應達到的業績，再依個別達到業績的情形計算業績獎金，每年年終計算一次。經理上下班時間跟業務人員及行政人員一樣，早上8 點45分上班，下午5 點45分下班，需要打卡。經理的行政監督及業務監督歸我管，公司規模不大，約6 人至19人間。我95年7 月報到，公司已經有找到二個經理人執照的人，包括我及另一位員工，湊成四人去登記為經理人，一年到了以後，原來借的那二個經理人公司不續借，何美玲及周偉凡都有經理人執照，所以公司就以何美玲及周偉凡代替那二個人登記為經理人。．．．公司年終獎金都是固定一個月，員工上下班要打卡，請假要扣薪水，對於經理及副理公司也是依照勞基法規定辦理。上班時間他們要出去哪裡、跑何業務，都要跟我報備。．．．公司會先規劃好套裝行程，經理、副理要去招攬客人，交給行政人員處理後續食宿及機票等作業程序，另外要去開發新的行程，例如公家機關旅遊，要去跟其他旅行社競爭，旅遊內容由招攬的經理、副理跟我以起討論旅遊內容，再去投標，包括得標後的旅遊行程處理」等語（本院99年勞簡上字第44號卷第78頁背面至第80頁）。由上開證人林俊賢所述，原告任職被告公司職稱雖為行政部經理，然實質上工作內容乃承總經理林俊賢之命進行旅遊業務之招攬，就該旅遊業務內容並無自行決策之權限甚明。顯見，原告之勞務提供，係透過總經理之指揮監督權決定其提供之內容，而非由原告自主決定其勞務提供內容，而與具有獨立之裁量權或決策權者有別。況原告提供勞務之對價，並非以完成一定工作界定其勞務提供之範圍，而仍係以上下班打卡、請假扣薪等提供勞務時間之長度與時段，界定原告提供勞務之範圍，此由證人林俊賢所述即明，自不因原告之職稱為「經理」，即認其與被告公司間為委任關係。是被告辯稱兩造間為委任關係乙節，並非可採。本件原告既係受僱於被告，而屬勞基法所定義之「勞工」，即應受勞基法終止契約事由之保障。
④再按勞基法第11條第2 款係規定，「非有左列情形之一者，
雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．．虧損或業務緊縮時」。由該條款之反面解釋可推知，於虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約。而依勞基法第16條第3 項之規定，「雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，亦即，該雇主未經預告而依勞基法第11條第2 款之規定終止勞動契約時，僅應負給付預告工資之義務，並不影響其所為終止契約意思表示之效力。查本件被告抗辯其因虧損而終止與原告間之聘僱契約，業舉96年度至98年度資產負債表、損益表暨會計師查核報告為證（本院卷㈠第29至43頁）。雖被告並未於100 年4 月7 日終止契約通知函中敘明解任之原因，然該虧損之事實既發生在被告公司終止契約前，且被告於其答辯狀中亦稱其：「多年嚴重虧損、進行組織再造、人事全面精簡，不得已而對原告終止契約」等語（本院卷㈠第191 頁），雖被告因抗辯兩造間為委任關係而未引用勞基法第11條第2 款之規定，本院仍得以被告所抗辯之事實而為法律適用，此部分亦無礙於原告之攻擊防禦。則依勞基法第11條第2 款之反面解釋，被告於100 年4月8 日終止兩造間之勞動契約，即已生終止之效力。至於被告應為預告終止而未預告，依勞基法第16條第3 項之規定所應發給之預告期間工資，則未據原告於本件主張，本院自無從予以審究。
㈢從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，乃為無理由，應予駁回。
六、既兩造間之僱傭契約已於100 年4 月8 日終止，則原告本於兩造間之僱傭契約請求被告給付自100 年4 月9 日起至100年8 月15日之薪資147,000 元暨法定遲延利息，及自100 年
8 月15日起至復職之日止，按月給付薪資35,000元，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造有關原告到職日期之爭執及其餘攻擊防禦方法，均與前開認定不生影響。至原告於任職期間應否支領領隊費及購物站退佣等款項，乃原告是否忠實履行兩造間勞動契約之約定問題，與依勞基法第11條第2 款之規定被告得終止兩造間勞動契約之結論，亦無影響，爰均不予一一審究，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
勞工法庭 法 官 汪怡君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
書記官 楊勝欽