臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞訴字第43號原 告 陳進斛兼訴訟代理 謝文祥人被 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕訴訟代理人 許修豪律師
李彥群律師被 告 太子汽車工業股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 郭尚義上列當事人間給付退休金及退職金差額事件，本院於民國100年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原聲明為：（一）被告萬泰商業銀行股份有限公司（下稱被告銀行）未履行依優惠退職契約給付原告等退職金差額合計新臺幣（下同）39萬3900元及法定利率之損害賠償：1.被告銀行應給付原告陳進斛25萬4475元，及自履行承諾日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，2.被告銀行應給付原告謝文祥13萬9425元，及自履行承諾日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；（二）被告銀行與被告太子汽車工業股份有限公司（下稱被告公司）因共同違法侵害原告謝文祥之年資權利及資遣費請求，故應連帶給付原告謝文祥 7萬2713元及自民國97年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（三）被告銀行因違法侵權，應賠償原告謝文祥87萬5550元，並起訴狀送達日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；（四）如獲勝判決，請准宣告假執行。嗣原告於100年4月28日民事準備（二）狀及本院100年8月10日言詞辯論庭擴張、縮減聲明為：（一）被告銀行應給付原告陳進斛25萬4475元，及自97年7月1日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；（二）被告銀行應給付原告謝文祥13萬9425元，及自97年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（三）被告公司應給付原告 8萬4024元，並自訴訟送達日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；（四）被告銀行應給付原告謝文祥94萬2900元；及如獲勝判決，請准宣告假執行。經核原告上開變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）被告銀行於97年1月8日頒佈「萬泰商業銀行九十七年度專案優惠退職方案作業辦法」（下稱系爭優退方案），依系爭優惠退職辦法第 5條規定，「計算方式：退職金依申請人之工作年資，每滿一年給與兩個月平均工資。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計」，原告並依此優惠退職辦法辦理退職。被告給付原告之退職金係以平均工資為計算基礎，惟被告計算原告之平均工資漏未將原告之工作獎金列入，致原告領取之退職金因此減少，被告銀行應為給付。本件原告陳進斛部分，其雖係資遣而非退職，然資遣費計算方式與前開優退方案相同，被告銀行所計算之月平均工資為10萬9850元，然因其計算原告陳進斛平均工資時，漏列於97年2月4日之工作獎金 5萬2650元，經加計上開工作獎金後原告陳進斛之平均工資為11萬8625元，以原告陳進斛之工作年資基數為29計算，被告萬泰銀行尚應給付原告25萬4475元{（0000000000000）×29}。原告謝文祥部分，被告銀行所計算之月平均工資為 6萬7350元，然其計算原告謝文祥之平均工資亦漏列於97年2月4日之工作獎金 3萬2175元，經加計上開工作獎金後原告謝文祥之平均工資為 7萬2713元，以原告謝文祥之工作年資基數為29計算，被告銀行尚應給付原告13萬9438元{（00000000000）×26} ，惟原告謝文祥僅請求13萬9425元。
（二）原告謝文祥於83年11月15日起，任職被告公司，於84年9月11日，被告公司因同為訴外人許進發擔任負責人之被告銀行有人力需求，遂將原告謝文祥調派至被告銀行任職。
惟原告謝文祥受被告公司調派指示時，被告公司誤導原告表示兩家公司係關係企業，故年資併計，無庸結算年資，嗣原告謝文祥於97年 4月26日依優惠退職辦法辦理退職，被告銀行始告知原告謝文祥於被告公司服務年資不予計入，此以侵害原告謝文祥請求資遣費之權益，爰依勞動基準法第17條規定，請求被告公司給付資遣費8萬4024元。
（三）依「大量解僱勞工保護法」第9條第1項規定「事業單位大量解僱勞工後再僱用工作性質相近之勞工時，除法令另有規定外，應優先僱用經其大量解僱之勞工」。本件被告銀行為大量解僱勞工，而與被告銀行產業工會勞方代表簽訂勞資協商契約而頒佈系爭優退方案，是被告銀行既為大量解僱勞工，自應受「大量解僱勞工保護法」之規範。然被告解僱原告謝文祥後，即因缺乏法務人力，於98年11月間，透過1111人力銀行、 104人力銀行招聘法務人員，原告謝文祥乃輔仁大學法律系畢業，任職於被告銀行擔任法務催理工作，並為消費金融部門法催主管，更曾任部門遵法主管等職務，自足堪任被告銀行所招聘之法務人員工作，而依上開「大量解僱勞工保護法」第9條第1項規定，被告銀行有職缺時應優先聘用原告謝文祥，惟經原告投遞履歷表時，被告銀行竟未予理會，是被告銀行顯然違反上開規定，依民法第184條第2項規定，被告銀行自應負損害賠償責任。準此請求被告銀行應給付原告謝文祥94萬2900元。
（四）聲明：1.被告銀行應給付原告陳進斛25萬4475元，並自97年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；2.被告銀行應給付原告謝文祥13萬9425元，並自97 年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
3.被告公司應給付原告謝文祥 8萬4024元，並自訴狀送達日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；4.被告銀行應給付原告謝文祥94萬2900元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
5. 願提供擔保請准宣告為假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）被告銀行部分：
1.原告陳進斛於84年3月17日起任職被告銀行，嗣於97年5月27日，原告陳進斛因罹患鼻咽癌須長期療養，而主動向被告銀行提出依工作規則第26條第 4項規定資遣。被告銀行嗣於97年7月1日，以勞動基準法第11條第 5款及被告銀行工作規則第26條第 4款規定資遣原告陳進斛，其資遣條件並優於勞動基準法規定。原告謝文祥於84年 9月11日起任職被告銀行，嗣於97年 3月25日依據系爭優退方案之規定，自願申請第一階段優惠退職，並於97年 4月26日正式退職，年資共計12年7月餘。
2.原告陳進斛所適用之資遣方案，係被告銀行96年12月 6日與工會代表簽署「勞資協商合約」及其附件「員工福利方案中之資遣方案，該方案所定之平均工資並不包含工作獎金，且由被告銀行發文與原告陳進斛之資遣通知內，已載明平均工資並未包含工作獎金，即可得到證明。
3.又原告謝文祥所適用優退方案係被告為照顧員工所制訂之特殊專案，其內容雖明定所稱「平均工資」不包含工作獎金，惟仍遠優於勞動基準法關於資遣費與退休金之規定，對於原告並無不利：
（1）近年被告營運狀況不佳，有嚴重虧損，部分員工萌生去意。被告於連年嚴重虧損情況下，本可依法資遣部分員工，惟仍選擇對員工提出遠優於法定標準之方案，故被告於96年12月 6日與工會代表簽署「勞資協商合約」及其附件「員工福利方案」，承諾多項本非被告法定義務之額外福利項目，包括仍給付當年度（96年）工作獎金、提供本件優退方案等。故該本件優退方案及本件資遣方案之實施係以照顧員工為目的，對員工甚為有利。
（2）本件優退方案中所稱「平均工資」，於被告97年 4月30日所公告之「97年度第2階段專案優惠退職問答集」（下稱問答集）第27點已揭示不包括第13個月之工作獎金及未休假補償金。上開公告與問答集係為執行本件優退方案所必要之作業細則，並無更動或違反員工福利方案之約定，而工作獎金非經常性給與或工資之一部份，係被告所有正式文件再三強調之內容，亦為被告歷來不變之做法。
（3）本件優退方案性質上係屬僅適用於特定時期及特定員工之特殊專案退職辦法，而非一體適用於全體員工之退休辦法，其所稱「平均工資」雖不包括工作獎金及，惟仍遠優於勞動基準法之規定（如：於96年12月 6日前入行之員工即可適用該方案申請退職，此外別無任何年資或年齡限制；不區分新、舊年資，至少一律計給每年 2個月平均工資之退職金；退職金基數之計給並無勞動基準法第55條第 1項之45個基數之上限，亦無超過15年之年資每年僅計給1個基數之限制）。
（4）因上開優退方案問答集及資遣通知書已清楚揭示工作獎金並非計入平均工資項目，且原告所受領之退職金遠優於其所依據勞動基準法規定所能獲得之給付，故依契約自由原則，原告自應受兩造合意之契約內容拘束，不得嗣後為相反的主張。
4.縱依勞動基準法相關規定，工作獎金亦不應計入平均工資：
（1）為照顧員工，被告於80年決定發給員工 2個月之工作獎金。其後被告每年均會視該年度營運狀況決定工作獎金是否發給及發放數額與對象，經簽准後發給半個月至1個月之工作獎金。自84年起並視需要制訂正式之各年度獎金發放作業要點，做為發放各該年度工作獎金與績效獎金之依據，惟每年仍須由人事處以簽呈呈請管理階層斟酌決定是否發放該年度工作獎金。由上可知，被告每年係在無義務之情況下，於人事處提出簽呈後，由管理階層斟酌後個案決定是否發放該年度工作獎金、發放數額與對象。是工作獎金從未成為被告擔保或承諾之工資一部份，發放對象及數額亦多有變動，非所有員工皆可享有。工作獎金非經常性給與或工資之一部份。
（2）依被告與原告等之聘僱契約及被告歷年所有正式文件，工作獎金並非兩造議定之工資，被告並無每年固定給付
1個月工作獎金之義務，故工作獎金自不應計入平均工資：
①本件被告與原告等簽署之正式聘僱契約第 4條明確約定
有關員工之工資、獎金或其他權利義務等事項，悉依被告送經政府核准之工作規則、其他相關法令及規定辦理。而被告工作規則第32、35條分別規定：「行員薪資包括本薪、加給、津貼及其他經常性給與…」；「行員獎金包括工作、績效獎金均屬非經常性給與，工作獎金視本行業績及盈餘情形彈性發給」。本件原告之工資並未低於勞動基準法之最低工資，故原告等之聘僱契約（含構成契約一部份之工作規則）既已明示其工資不包含工作獎金，則原告自應受此約定所拘束。又該工作規則已明確規定工作獎金非屬工資，此等規定之內容不僅依上開兩造聘僱契約第 4條構成兩造契約之內容，且業經主管機關核備並公開揭示而有拘束全體員工之效力，故原告不得主張工作獎金為工資之一部。
②被告正式發佈之工作規則、歷年年度獎金發放作業要點
及相關簽呈，乃至前述員工福利方案、本件優退方案問答集等有效文件，均未將工作獎金視為被告有義務固定發給之給付內容，甚至明示工作獎金非經常性給與、非屬工資、由被告視情形彈性發給。亦即工作獎金非經常性給與或工資之一部份，係被告所有正式文件再三強調之內容，亦為被告歷來不變之作法，原告為與此相反之主張並無所據，要無足取。
③因此，縱依勞動基準法第2條第3款之規定，工作獎金亦
非服勞務之對價，不得計入平均工資。蓋勞動基準法第2條第3款規定明揭工資之首要條件，係「因工作而獲得之報酬」，即給付項目須係勞工工作之當然「對價」，只要勞工提供工作，雇主即應為對待給付，並無斟酌或增減之餘地。而由被告歷年所有正式文件及實際做法在在足證，工作獎金與原告之勞務給付並不存在同時履行之對待給付關係，被告得視情形斟酌是否發給並增減其發給數額，故自非勞務之對價。
（3）又系爭工作獎金至多僅屬勞動基準法施行細則第10條第3款之三節獎金而非經常性給與，不得計入平均工資。
蓋雇主對勞工之給付內容，如屬勞動基準法施行細則第10條第 3款之節金，即非經常性給與而不屬勞動基準法第2條第3款之工資。而依相關簽呈之記載、歷年年度獎金要點之規定，可知歷年工作獎金均係分二次於每年端午節、中秋節或農曆春節前發放，核屬勞動基準法施行細則第10條第 3款之節金無疑。故工作獎金自非經常性給與，不得計入平均工資。
5.「勞資協商合約」及「員工福利方案」係被告銀行在工會要求下而簽訂，並非為大量解僱勞工而簽訂，且原告等均係主動申請退職，原告亦主張其係依兩造合意之「退職契約」而退職，故原告非依大量解僱勞工保護法解僱之勞工，況原告主張被告銀行於其離職後，招募性質相近之勞工，則為被告銀行所否認，原告應舉證以實其說。況原告主張被告銀行招募時間為98年11月，距原告謝文祥離職時間之97年4月，有1年 7月，如此認為被告違反大量解僱勞工保護法規定，實嫌過苛。
（二）被告公司部分：被告公司於言詞辯論期日雖未到庭，惟其前次出庭抗辯略謂：原告謝文祥於83年11月16日起任職於被告公司，嗣於84年 9月10日自行離職，被告公司並未推薦原告謝文祥至其他公司任職。被告公司與被告銀行並非關係企業，且原告謝文祥並非被告公司調派至被告銀行，原告謝文祥主張實屬無稽。至原告謝文祥之員工離職證明書雖記載離職原因為「留職停薪」，惟此乃誤繕所致。
（三）均聲明：1.原告之訴駁回。2.願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告陳進斛於84年 3月17日起受僱於被告銀行，嗣原告陳進斛因病請求被告銀行資遣，被告銀行遂依勞動基準法第11條第5款及被告銀行工作規則第26條第4款規定資遣原告陳進斛，並於00年0月0日生效。被告銀行依據96年12月6日與工會簽署之「勞資協商合約」附件一「員工福利方案」中之資遣方案，給付其優於法定標準之資遣費，金額為318萬5650元。
（二）原告謝文祥於84年9月11日起任職被告銀行，嗣於97年3月25日依據被告銀行「九十七年度專案優惠退職方案作業辦法」之規定，自願申請第一階段優惠退職，並於97年 4月
26 日退職，工作年資為12年7個月餘。退職時，被告銀行給付退職金175萬1100元。
（三）系爭優退方案辦法之約定，退職金計算核給，其計算方式：依申請人之工作年資，每滿一年給予 2個月平均工資。未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。而系爭優退方案辦法係依被告與原告產業工會之代表於96年12月 6日達成勞資協商合約之員工福利方案所制定。
（四）原告依系爭優退方案辦法所受領之退職金數額優於依勞動基準法第17條規定所計算之資遣費數額。
四、得心證之理由：上開不爭執之事實，有原告提出之被告銀行九十七年度專案優惠退職方案作業辦法、被告銀行交付原告陳進斛之資遣費發放明細通知、交付原告謝文祥之退職金發放明細通知（本院100年度司北勞調字第8號卷，頁11、12、14、14-1）、被告銀行提出之原告陳進斛離職證明書、勞資協商合約、原告陳進斛之資遣申請書、簽呈單、資遣通知、原告謝文祥之專案優惠退職申請書、離職證明書（同上卷，頁50、52至65）等影本附卷可稽，並為兩造所是認，堪信真實。原告主張被告銀行應依系爭優退方案辦法，將工作獎金納入退職金、資遣費計算，且被告公司應補發資遣費與原告謝文祥，另被告銀行資遣原告謝文祥後，未依大量解僱勞工保護法規定優先雇用原告謝文祥，致原告謝文祥受有損害，應負損害賠償責任，被告則以前揭情詞資為抗辯，本件兩造爭點厥為：（一）原告資遣、退職時，前 6個月之平均工資應否計入工作獎金？（二）被告公司有無給付資遣費、預告工資予原告謝文祥之義務？（三）被告銀行是否依大量解僱勞工保護法規定解僱原告謝文祥？原告謝文祥主張被告銀行未優先僱用而請求損害賠償是否有理由？經查：
（一）原告資遣、退職時，前 6個月之平均工資應否計入工作獎金？
1.依被告銀行於96年12月 6日與工會代表簽署之「勞資協商合約」附件一「員工福利方案」中之資遣方案約定：「萬泰銀行若在增資完成後 3年內依勞基法第11條事由資遣員工者（非基於勞基法第12條之事由解僱者），資遣費為：依其工作年資，每滿一年給與兩個月平均工資（工作年資未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計），另加 2個月之平均工資，此有員工福利方案足按（本院 100年度司北勞調字第 8號卷，頁52至54）；又被告97年度專案優惠退職方案作業辦法第 3條規定，優退方案分為二階段，第一階段為工作年資與年齡總和大於等於50之員工，第二階段則為其他員工，同辦法第 5條規定，退職金之計算方式為「依申請人之工作年資，每滿一年給與兩個月平均工資。
未滿半年以半年計，滿半年者以一年計」，則有優退方案在卷可稽（本院100年度司北勞調字第8號卷，頁12）。本件原告陳進斛係依上開員工福利方案主動要求被告資遣，雙方並達成終止僱傭關係之協議（同上卷，頁55），原告謝文祥則主張係依優惠退職方案退職，並填寫專案優惠退職申請書（同上卷，頁64），則原告陳進斛、謝文祥得請領之資遣費、退職金數額自應依員工福利方案、優退方案之規定辦理，除其業已符合勞動基準法退休之要件，且被告依優惠退職方案或僱傭終止契約給付之退職金，確實低於依勞動基準法計算之退休金者外，尚不得選擇性將勞動基準法之部分條文與員工福利方案、優退方案併行適用，合先敘明。
2.有關原告陳進斛請求應將工作獎金納入平均工資以計算資遣費一節，經查：
（1）依上開「員工福利方案」中之資遣方案，雖未就「平均工資」一詞予以定義，然原告陳進斛係主動申請離職，並在資遣通知上簽名同意資遣及其上所記載事項，而依該資遣通知上 1（a）（2）已載明「平均工資：指最近六個月工資之平均（計入工資項目：本薪＋各項加給＋餐費＋固定薪津＋加值班費＋業務推廣獎金）」（本院100年度司北勞調字第8號卷，頁58），並未納入工作獎金。
（2）再者，依被告銀行與原告陳進斛簽署之正式聘僱契約第
4 條亦明文約定：「有關乙方（按：即員工）之 ...工資、獎金、 ...或其他權利義務等事項，悉依甲方（按：即被告銀行）送經政府核准之工作規則、其他相關法令及規定辦理」（本院100年度司北勞調字第8號卷，頁123）、而被告銀行工作規則第32條、第35條則規定：
「行員薪資包括本薪、加給、津貼及其他經常性給與
...」、「行員獎金包括工作、績效獎金均屬非經常性給與，工作獎金視本行業績及盈餘情形彈性發給」（本院100年度司北勞調字第8號卷，頁45至46），是就「平均工資」一詞雖未明白定義，然依上開說明，兩造對於工作獎金並未計入平均工資計算一情，應於終止僱傭契約時已有共識，因而原告陳進斛主張被告銀行應依約定補發資遣費云云，實屬無稽，應予駁回。
3.有關原告謝文祥請求應將工作獎金計入平均工資計算退職金云云，經查：
（1）優退方案中雖亦未就「平均工資」一詞予以定義，惟按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義」，最高法院
96 年度台上字第286號判決參照。
（2）有關工作獎金並非屬經常性給與之員工工資，已詳如前揭被告銀行工作規則規定；再者，依上開員工福利方案所載，96年工作獎金屬於福利項目（本院 100年度司北勞調字第 8號卷，頁53背面），性質上自異於勞動基準法第2條第3款所定勞工因工作而獲得之報酬，而不屬於系爭優退方案辦法所定平均工資之內容。且依被告於97年4月30日以泰人規字第09799901212號函公布97年度第二階段專案優惠退職問答集（下稱優退問答集），該函說明第 1項表示：「依據本行（指被告）九十七年四月十七日員工溝通信函內容，函布『九十七年第二階段專案優惠問答集』」，其中第27題記載：「問：計算退職金時，所謂的平均工資有包含哪些項目？答：平均工資是指最近六個月工資的平均，而計入工資的項目有本薪、各項加給、餐費、固定津貼、加值班費、業務推廣獎金」，有該函及所附優退問答集在卷足按（本院100 年度司北勞調字第 8號卷，頁69至72）。足知依被告銀行為系爭優退方案所做優退問答集業已說明其所制定之系爭優退方案，計算退職金之平均工資並未包括工作獎金。再該優退問答集均已送予被告各營業單位及工會（同上卷，頁69），而原告謝文祥為被告銀行營業單位之員工，並依系爭優退方案辦法申請優退，對優退問答集之內容，自處於明知或可得而知之地位，且優退問答集對於平均工資之說明，亦未逾被告銀行與產業工會代表所訂勞資協商合約之員工福利方案內容，揆諸前揭說明，自有拘束兩造之效力。
（3）原告雖稱伊等均係屬於第一階段優退員工，非屬於第二階段優退員工，無優退問答集之適用云云，惟觀諸該優退問答集第1、9、10、11、12、14、19、21、23、24、
25、26等題，均非僅適用第 2階段優退員工（同上卷，頁70至72），足見被告辯稱係有關員工適用優退方案處理方式之綜整，適用於第1階段及第2階段申請優退之員工，顯屬有據。又原告謝文祥對於其他員工於請領退職金計算平均工資時，並未將工作獎金，並不否認，則無論係第1階段或第2階段優退之員工，均係依系爭優退方案辦法申請優退，既均係依據相同之辦法申請優退，自不能為相異之解釋，此亦即何以員工退職時，均未將工作獎金納入平均工資計算之原因。是原告謝文祥主張既然雙方未明文約定平均工資之計算，即應回歸勞動基準法規定云云，則屬無據。
（4）至原告雖另主張被告銀行自80年起，每年均固定發給員工 1個月之工作獎金，並不以被告銀行業務進展、營業盈虧決定給與，且定時定額給與，該工作獎金自屬於固定性勞動對價給與，屬於勞動基準法第2條第3款所定之工資，而應列入系爭優退方案之平均工資計算云云。惟兩造既為合意終止僱傭關係，已如上述，且系爭優退方案，性質上屬於員工福利方案，則原告另主張應依勞動基準法定義之平均工資，計算系爭優退方案之退職金云云，自屬無據。況被告抗辯其創行迄今，每年均係以簽呈或年度獎金發給要點發放工作獎金，並提出80、82年、83年、87年、95至98年工作獎金核發簽呈單，及84至89年、92年、96年獎金發給要點為證（本院 100年度司北勞調字第8號卷，頁97至121）。而觀之被告所提出之簽呈單或獎金發給要點，可知被告每年度均以簽呈或年度獎金發放要點處理工作獎金之發放事宜，已顯見年度工作獎金之性質迥異於經常性給與之薪資。再依各年度發放之年度獎金觀之，82、83年之工作獎金數額不定，分別為0.5月及1個月，且發給要件限於發放當日仍在職且日常工作表現無重大缺失者。84至87年則以 2月底在職之編制內員工，發放日仍在職者為限，工作表現無重大缺失，服務滿1年者，發給1個月薪額之獎金，並明文考成核列「稍差」以下、年度功過相抵後仍有記大過處分者、或受降薪、降等、免職處分者不得發給年度獎金，88年以後則將消極要件改為因弊案受降薪、降等或免職處分者不得發給年度獎金，金額仍為一個月薪額，89年以後將受領資格改為發放日仍在職之編制內員工，並增訂工作獎金得分次發放之規定，96年度則明文得分次於當年中秋節前次年農曆春節前發放。足見被告84年以後所發放之工作獎金數額雖均為 1個月月薪，然要件上仍略有修正，並非每位員工必可領得。又自84年制訂年度獎金發放要點以來，均以發放日仍在職之員工為限，若屬薪資，縱員工於發薪日前離職，雇主亦應比例計付薪資，斷無因此即不發該月薪資之理。依上述發放時間及發放資格，核與工資係員工付出勞務即可獲得之報酬，無再視其他因素斟酌之餘地者，尚屬有間。是以，原告主張工作獎金其為工資之一部，應計入退職金云云，自屬無據。
（5）綜上，原告謝文祥主張應計入工作獎金計算平均工資，並不足取。
4.本件被告銀行給付原告資遣費、退職金既無短缺之情形，從而，原告依民法第227條第1項主張被告銀行不完全給付，並依民法第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項及第 203條請求遲延給付之損害賠償，則無理由，應予駁回。
（二）被告公司有無給付資遣費、預告工資予原告謝文祥之義務？
1.按資遣費之請求，係以雇主依勞動基準法第11條、第13條但書，或勞工依同法第14條終止勞動契約時，始有其適用，此觀勞動基準法第16、17條之規定自明。
2.本件原告謝文祥雖主張伊自83年11月16日起任職被告公司，並於84年9 月10日被留職停薪調派至被告銀行，而請求被告公司依勞動基準法第17條、第15條第2項、第16條第1項第1款、第3項規定，給付資遣費及預告工資。然原告謝文祥所主張之勞動基準法第15條第 2項、第16條及第17條乃分別係有關勞工終止勞動契約之預告期間、雇主終止勞動契約之預告期間（包含預告期間折算工資）及資遣費計算之規定。惟原告請求被告公司給付資遣費、預告工資之前提，必須以雇主依勞動基準法第11條、第13條但書，或勞工依同法第14條終止勞動契約時，始有其適用，已如上述。本件依卷附被告銀行所提出之「太子汽車股份有限公司員工離職證明書」影本（本院100年度司北勞調字第8號卷，頁65），僅能認定原告謝文祥於84年 9月11日離去被告公司職務之原因係「留職停薪」，至雙方僱傭契約是否因此終止？如已終止，有無勞動基準法第11條、第13條但書及第14條第 1項規定之事由？抑或兩造為合意終止勞動契約，原告並未明確主張，是其空以同法第15條第 2項、第16條及第17條請求被告公司給付資遣費、預告工資，與法自有未合，應予駁回。
（三）被告銀行是否依大量解僱勞工保護法規定解僱原告謝文祥？原告謝文祥主張被告銀行未優先僱用而請求損害賠償是否有理由？
1.按大量解僱勞工保護法乃為保障勞工工作權及調和雇主經營權，避免因事業單位大量解僱勞工，致勞工權益受損害或有受損害之虞，並維護社會安定而制訂，其乃透過行政機關介入解僱程序之方式，以避免勞工遭雇主大量解僱時，無法得到勞動基準法規定之基本保障，且進一步藉此達到前開立法目的。因而依本法第 2條規定，須事業單位有勞動基準法第11條所定各款情形之一、或因併購、改組而解僱勞工，且有該法第2條第1項各款情形之一，始有適用餘地。所稱「解僱員工」，解釋上應指公司主動資遣勞工而終止僱傭契約之情形，如係雇主與勞工合意終止僱傭關係，縱有大量終止僱傭關係之情形，因雙方就終止僱傭關係之條件已有共識，並無啟動大量解僱勞工保護機制之必要，自無該法適用，合先敘明。
2.經查，本件被告銀行雖於96年12月6日與工會代表簽署「勞資協商合約」及其附件一員工福利方案，並依該員工福利方案所定之優退方案，於97年1月8日頒佈「萬泰商業銀行九十七年度專案優惠退職方案作業辦法」，而接受大量員工申請退職，已如前述。然該大量終止僱傭契約既係勞工主動申請依較勞動基準法規定為有利之優惠方案退職，揆諸前開說明，自無啟動大量解僱勞工保護機制之必要，而不適用大量解僱勞工保護法，此觀諸本件被告銀行並未依該法進行「報請主管幾關處理」、「提出解僱計畫書」、「公告揭示解僱計畫書內容」等承序，亦可得到佐證。
而原告謝文祥亦自承係其主動申請專案優惠退職，並有原告謝文祥填具之被告銀行專案優惠退職申請書可證（本院100年度司北勞調字第8號卷，頁64），故兩造既為合意終止僱傭契約，則自不適用大量解僱勞工保護法。因而原告謝文祥以被告銀行違反大量解僱勞工保護法第 9條規定，主張被告銀行應負民法第184條第2項「違反保護他人之法律」之侵權行為責任，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告陳進斛、謝文祥依系爭資遣方案、優退方案辦法，主張被告銀行未將其工作獎金計入計算平均工資，而依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項、第233條第1項及第 203條請求遲延給付之損害賠償請求補發資遣費25萬4475元、退職金13萬9425元；及原告謝文祥依勞動基準法第15條第 2項、第16條、第17條主張被告公司應給付資遣費、預告工資共計 8萬4024元；另原告謝文祥依民法第184條第2項請求被告銀行應給付94萬2900元之損害賠償及其等遲延利息，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
勞工法庭 法 官 曾益盛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 蔡雲璽