臺灣臺北地方法院民事判決 100年度勞訴字第85號原 告 陳立國訴訟代理人 簡維能律師複 代理人 王瑩婷律師被 告 蕭仕隆即聚朋園餐廳.訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國100年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟肆佰元及自民國一百年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆仟肆佰元供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，原第一項聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）9萬9,141元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，追加請求及變更聲明如後述，核其所為請求基礎事實同一，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：其自民國95年3月17日起受僱於被告，擔任副理職務，薪資於95年3月至99年7月為每小時140元之時薪制，自99年8月起改採每月3萬3,000元之底薪制。99年10月4日同受僱於被告之新進員工因不服原告管理，致雙方發生口頭爭執，被告隨於同年月5日凌晨4時許，發送簡訊通知原告「這個月從今天起你可以不用到店裏上班了，薪水我會幫你算到月底」。然原告既無勞動基準法（下稱勞基法）第11條情形，被告亦未依同法第16條規定，於30日前預告原告終止兩造間勞動契約，故依同法第17條、第18條反面解釋、勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告預告期間工資3萬3,000元及資遣費6萬1,741元；又被告尚積欠原告自99年10月1日起至同年月4日止之薪資，計有4,400元，及因原告受僱於被告餐廳期間，被告未依勞基法第38條規定，給予原告特別休假，爰依勞基法施行細則第24條規定，請求96年至99年止之特別休假未休工資2萬2,890元。再依勞基法第19條規定，原告得向被告請求發給非自願離職證明書，爰起訴請求之。另因被告違法解僱原告，故原告以起訴狀作為終止兩造間勞動契約之意思表示，並聲明：(一)被告應給付原告12萬2,031元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年1月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)被告應開立非自願離職證明書予原告。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：99年10月1日晚間下班前，原告因不接受被告提醒其需調整對服務生吳曾珍之管理方式，而當面告知被告「我不做了」，並連續於同年月2日、3日未上班；嗣被告於同年月4日晚間接獲服務生吳曾珍來電哭訴「原告於晚間6點多到餐廳，很兇的叫她回去，不要再來了」後，旋於晚間8時許趕至餐廳當面詢問事由原委，原告猶怒氣走至服務生吳曾珍旁咆嘯「你說完了沒有!還不趕快走!」，被告雖請原告冷靜，被告卻回嗆「不要說那麼多，反正今天不是她走，就是我走」，並隨即離開，惟原告擔任服務副理之責係服務顧客，非有解僱員工權限；被告為求餐廳和諧經營，避免原告再度情緒失控驚嚇其他人員及用餐客人，並安撫原告勿為衝動決定，遂寄發簡訊予原告表達感謝之情；而簡訊本意係請原告休息一段時日，而無解僱之意，惟恐原告誤解，被告亦於事發後10日左右，請餐廳行政人員呂欣芳電知原告回餐廳上班，惟遭原告拒絕，足見被告自始無解僱原告之意，係原告自動請辭，被告無違反勞基法相關規定，故兩造間僱傭關係仍未終止，縱認已經終止，亦係合意終止等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實為：
(一)原告自95年3月17日起受僱於被告，擔任副理職務，原採時薪制，嗣於99年8月起薪資改採底薪制，每月薪資3萬3,000元。
(二)原告於99年10月4日與被告餐廳內之服務生發生口頭爭執，被告曾於同年月5日凌晨發送簡訊予原告，記載「這個月從今天起你可以不用到店裏上班了，薪水我會幫你算到月底，如果有需要你協助的事，我會找你。」
(三)原告99年4月至9月之薪資各為2萬2,870元、2萬3,180元、2萬6,590元、2萬3,730元、3萬2,740元、3萬3,631元，兩造不爭執原告離職前6個月之平均工資為2萬7,124元。
四、原告主張被告非法終止兩造勞動契約，依法請求被告給付積欠薪資、預告期間工資、資遣費、特別休假未休工資，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：(一)被告是否於99年10月5日終止兩造間勞動契約關係？(二)原告請求被告給付資遣費、99年10月1日至4日薪資、特別休假未休工資有無理由？如有，數額為若干？
(一)被告是否於99年10月5日終止兩造間勞動契約關係？
1、原告主張被告於99年10月5日寄發之簡訊有終止兩造間勞動契約之意，業據提出被告寄發之簡訊為據（見司北勞調卷第
10 至11頁），應可採信。被告雖否認該簡訊有終止勞動契約關係之意，惟該簡訊內容記載：「...在眼前面臨的難關上面，如果跟我沒有百分之百的信賴度，恐怕只是會破壞了大家的感情，而解決不了困難。謝謝你這幾年鼎力相挺，無論後面是好是壞，都不會改變這份感謝！這個月從今天起你可以不用來到店裡上班了，薪水我會幫你算到月底，如果有需要你協助的事，我會找你。過一陣子再聊了，多保重。」，果被告確無終止兩造勞動契約關係之意，何以在說明雇主與員工間百分百信賴之重要性後，即感謝原告這些年的付出，並要求原告不要到店裡上班？況如被告辯稱簡訊內容並無終止勞動契約之意，只是要原告暫時休息，何以休息時間長短未見被告詳載？薪水僅算至月底？足見被告確有以簡訊終止兩造勞動契約之意，原告主張，信屬有據，被告抗辯簡訊無終止兩造勞動契約之意，非為可採。
2、原告主張被告解雇違反無勞基法第11條規定，被告則否認之，抗辯原告於99年10月1日下班前曾表示「我不做了。」，隨即於10月2、3日曠職，縱認原告並未於10月1日表達辭職之意，其於10月4日與員工吳曾珍衝突後，亦向被告表示：
「今天不是他走就是我走。」，則被告於10月5日寄發上開簡訊，兩造意思合致終止勞動契約，自非違法解雇。經查：⑴證人吳曾珍於99年10月4日雖曾聽聞被告表示原告10月1日說
要離職，惟僅目擊兩造在餐廳外起爭執，對於原告是否曾為辭職之意思表示未親自見聞等情，業據證人到庭證述屬實，原告復否認曾於10月1日向被告辭職，被告抗辯原告曾於10月1日請辭，要非可採。
⑵證人另證稱原告於99年10月4日晚間發覺伊因工作忙碌請同
事幫忙點菜之事後，向伊說「你不要做阿，你走。」，伊乃撥打電話向被告報備，被告抵達時，原告情緒不穩地問伊：「你講夠了沒，趕快走。」，又跟被告表示：「今天不是他走就是我走。」，伊乃於向被告表示願意繼續工作後下班離去等語在卷，足見原告係以要求被告在其與證人間擇一為員工之方式表達辭職之意，被告抗辯原告於於99年10月4日請辭，應可採信。原告雖主張其於99年10月5日仍前往上班，可見其無辭職之意，惟原告於99年10月5日並未打卡簽到，有Employee Login Report在卷可查（見本院卷第37頁），原告就此有利於己主張復未舉證以實其說，要難信為真實。原告既於99年10月4日要求被告在其與證人間選擇一位任職，而證人又向被告表達任職意願，則被告於99年10月5日寄發簡訊與原告，據以終止兩造勞動契約，兩造意思表示一致，應可認定，原告主張遭被告片面無預警解雇，不足採信。
3、綜上，兩造勞動契約關係應已於99年10月5日因雙方合意而終止，原告主張被告違反勞基法第11條予以解雇，為無理由。
(二)原告請求被告給付預告期間工資、資遣費、99年10月1日至4日薪資、特別休假未休工資及開立非自願離職證明書有無理由？如有，數額為若干？
1、預告期間工資、資遣費及開立非自願離職證明書部分：按依勞基法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：(1)單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：①由雇主終止契約之情形：依勞基法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；依同法第12 條之規定，不須預告且不須發給資遣費；依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費。②由勞工終止契約之情形：依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；依同法第15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。(2)合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費及預告期間工資，否則勞工並無資遣費及預告期間工資之請求權。查兩造於99年10月5日合意終止勞動契約，已見前述，原告當係自願離職，從而原告請求被告給付資遣費、預告期間工資及非自願離職證明書，即屬無據。
2、99年10月1日至4日薪資部分：原告99年9月薪資為3萬3,000元，已見前述，且被告並未發放99年10月1日至4日薪資與原告，而被告就此復未加以爭執，則原告主張依據兩造間勞動契約，請求被告給付99年10月1日至4日積欠之薪資，計4,400元【計算式：33,000÷30x4=4,400】，為有理由。
3、特休假未休工資部分：⑴按勞基法第38條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者
，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；勞基法施行細則第24條則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。據此，可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則原告請求被告給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。
⑵原告主張被告自96年3月16日起至99年10月4日間並未給予特
別休假，應給付特別休假未休工資，被告則則否認之，並以原告初任職時係擔任兼職人員，未要求修年假，並未規定原告每月最低上班時數，休假均由原告自行排定抗辯。經查，原告自95年3月17日起受僱於被告，擔任副理職務，原採時薪制，嗣於99年8月起薪資改採底薪制，每月薪資3萬3,000元，為兩造所不爭執，且原告對其是否曾於96年、97年、98年間向被告要求休特別休假遭被告拒絕一事，並未舉證以實其說，該等特別休假未休之情形，既無法證明係可歸責於被告之原因而未休，揆之前開說明，原告主張被告應給付96年、97年及98年特別休假未休工資，要無可採。至原告於99年未休之特別休假，係因原告於99年10月4日向被告請辭，經被告於翌日以簡訊通知終止雙方勞動契約，而無從於當年度休畢，非屬於可歸責於被告之事由所致，自無從僅以原告未休畢休假之事實，逕行課被告以給付不休假獎金之義務。從而，原告依勞基法施行細則第38條請求被告給付96年至99年應休特別休假之工資2萬2,890元，亦屬無據。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付工資，係以支付金錢為標的，被告迄未給付上開工資，是原告請求該部分金額加計自100年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，兩造於99年10月5日因意思表示一致而合意終止勞動契約，原告依勞動基準法第17條、第18條反面解釋、第
19 條、勞退金條例第12條及勞基法施行細則第38條等規定，請求被告給付預告期間工資、資遣費、特休假未休工資及開立非自願離職證明書，為無理由，應予駁回。又兩造勞動契約合意終止前，被告並未給付99年10月1日至4日之薪資，原告依勞動契約請求被告給付99年10月1日至4日工資4,400元，及自100年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，惟因所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並就被告聲請免為假執行部分酌定相當擔保金額准許之。至原告逾上開准許外之請求，既為無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 14 日
書記官 廖素芳