臺灣臺北地方法院民事判決 100年度家訴字第401號原 告 丁愛國
丁愛蘭丁愛蓮丁愛華丁愛珍上五人共同訴訟代理人 吳忠德律師複 代理人 姜俐玲律師被 告 丁志文法定代理人 梁金蘭訴訟代理人 王耀星律師上列當事人間請求塗銷遺囑繼承登記事件，本院於民國101年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示(一)、(二)編號1之不動產於民國一百年九月十六日向臺北市古亭地政事務所所為之遺囑繼承登記，就其中應有部分十二分之五部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十二分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被繼承人丁名漢為兩造之父親，於民國100年6月1日死亡，遺有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）及現金等遺產，應由兩造共同繼承。另訴外人即被繼承人丁名漢之配偶梁金蘭為大陸地區人民，依法不得繼承遺產。
被繼承人丁名漢生前立有遺囑，表示其系爭不動產之遺產由被告全部繼承，但原告丁愛國可使用6樓頂加蓋部分（即如附表所示(二)編號2之建物），直到原告丁愛國不願住為止。被繼承人丁名漢死亡後，被告丁志文即由其法定代理人梁金蘭代理辦理遺囑繼承登記。惟被繼承人丁名漢之法定繼承人為兩造計6人，依法每人應繼分為1/6，各繼承人之特留分為1/12，原告應仍各保有被繼承人丁名漢所留遺產1/12之權利，基於繼承關係應公同共有丁名漢所留遺產。惟上開遺產除現金新臺幣（下同）32,794元遭梁金蘭自行領取外，剩餘系爭不動產已遭被告辦理遺囑繼承登記而單獨持有，致原告未能依法繼承該不動產，已侵害原告之特留分，為此依法行使扣減權，並以起訴狀之送達為行使扣減權之意思表示之通知。又系爭不動產遭被告丁志文辦理遺囑繼承登記為單獨持有，顯已否認原告公同共有之權利，有確認原告之公同共有權利之法律上利益（現金32,794元部分原告不主張）等語，並聲明：確認被繼承人丁名漢系爭不動產之遺產為兩造所公同共有，被告應將系爭不動產之遺囑繼承登記予以塗銷。
二、被告辯稱：梁金蘭具有中華民國國籍，而原告在丁名漢生前曾向被繼承人丁名漢借款，該遺產債權可列入遺產。又丁名漢遺產範圍並未確定，且應包含被人打開保險櫃之物品，原告請求塗銷於法無據。又梁金蘭經許可長期居留，系爭不動產為被告及梁金蘭所居住，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第67條規定，梁金蘭得繼承系爭不動產，故梁金蘭就系爭不動產之遺產有1/7之應繼分。原告請求就系爭不動產登記為兩造公共同有，惡意排除對系爭不動產有繼承權之梁金蘭，其訴顯然不合法，應予駁回等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、查，被繼承人丁名漢為兩造之父親，於100年6月1日死亡，遺有系爭不動產及現金等遺產，其生前立有遺囑，表示系爭不動產之遺產由被告全部繼承，但原告丁愛國可使用頂樓加蓋部分（即系爭不動產中建物部分編號2之未保存登記建物），直到原告丁愛國不願住為止。被繼承人丁名漢死亡後，被告丁志文即由其法定代理人梁金蘭代理於100年9月16日向臺北市古亭地政事務所就如附表所示(一)及(二)編號1部分辦理遺囑繼承登記為被告單獨所有。另被繼承人丁名漢配偶梁金蘭為大陸地區人民，於100年8月2日取得中華民國國籍，在被繼承人死亡時已經許可長期居留，現如附表所示(二)編號1部分建物為被告及梁金蘭所居住使用；如附表所示(二)編號2部分建物為原告丁愛國所居住使用等情，為兩造所不爭執，且有原告所提出之戶籍謄本、財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書影本、繼承系統表、遺囑影本、臺北市土地及建物登記謄本及不動產估價報告書（內附不動產鑑定報告資料內容、照片、地圖、航照圖、地籍套繪都市計畫使用分區圖、地籍、建物現況套繪圖、地籍圖謄本、建物測量成果圖、土地及建物登記謄本）在卷可稽，自足信為實在。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。至於所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張系爭不動產係被繼承人丁名漢之遺產，本應由兩造繼承，因被繼承人丁名漢將全部遺產之系爭不動產歸由被告繼承取得，並由被告辦理繼承登記完畢（事實上應僅有辦保存登記部分，原告將未辦保存登記部分亦誤列其中），該遺贈已侵害其等就遺產之特留分等語，被告則請求駁回原告之請求，顯見已否認原告就系爭不動產之遺產之權利，則原告主張兩造間就不動產之遺產應仍為公同共有一節即為不明確，致原告之私法上地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，應堪憑採。從而，原告提起本件確認之訴部分，揆諸上開說明，於訴訟程序上即無不合。
五、原告主張被告逕依遺囑辦理遺囑繼承登記侵害原告之特留分等情，被告否認則以前揭情詞置辯。故本件應審酌者主要為梁金蘭對如附表所示之不動產是否有繼承之權利；兩造或兩造及梁金蘭對系爭不動產是否有公同共有之權利；被告就系爭不動產所為遺囑繼承登記應否塗銷，茲分別就上開爭執敘如下：
（一）按繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第1147條定有明文。又被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣二百萬元。超過部分，歸屬臺灣地區同為繼承之人；臺灣地區無同為繼承之人者，歸屬臺灣地區後順序之繼承人；臺灣地區無繼承人者，歸屬國庫。前項遺產，在本條例施行前已依法歸屬國庫者，不適用本條例之規定。其依法令以保管款專戶暫為存儲者，仍依本條例之規定辦理。遺囑人以其在臺灣地區之財產遺贈大陸地區人民、法人、團體或其他機構者，其總額不得逾新臺幣二百萬元。第一項遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：一、不適用第一項及第三項總額不得逾新臺幣二百萬元之限制規定。二、其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。三、前款繼承之不動產，如為土地法第十七條第一項各款所列土地，準用同條第二項但書規定辦理，兩岸人民關係條例第67條亦有明文。經查，本件被繼承人丁名漢之配偶梁金蘭為大陸地區人民，其係於100年8月2日始取得我國國籍，則於繼承開始時，梁金蘭尚為大陸地區人民，則有關梁金蘭得否繼承被繼承人丁名漢之遺產及其繼承範圍，自應適用兩岸人民關係條例有關繼承之規定。本件原告起訴請求者確認如附表所示之不動產為兩造所公同共有，而如附表所示不動產(二)編號1之建物，現供被告、梁金蘭居住使用；如附表所示不動產(二)編號2建物現供原告丁愛國居住使用等情，已如前述，再依兩造所不爭執之丁名漢遺書略載：「…此唯一的一戶房屋座落在臺北市○○路○段○○○巷○弄○號5樓現由丁名漢、梁金蘭、丁志文居住。頂樓加蓋則由丁愛國居住。…丁名漢…只有現住戶房屋，作為全家棲身之所，就是往生也堅決不容許女兒們瓜分這戶房屋，必需留給梁金蘭等人居住。恐口無憑，特立此遺書言明：臺北市○○路○段○○○巷○弄○號5樓由梁金蘭、丁志文居住，產權由丁志文繼承。頂樓加蓋則由丁愛國居住，並由他居住到不願住為止。…」，依上開情形綜合以觀，可知如附表(二)建物顯為供丁名漢之繼承人即被告、原告丁愛國賴以居住之不動產，梁金蘭既為大陸地區之繼承人，縱經許可長期居留，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第5項第2款但書，所得繼承之不動產應以非供臺灣地區繼承人賴以居住之不動產為限，自不得繼承如附表所示之不動產，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。至如附表(一)之土地部分，係如附表(二)建物之坐落基地，並非該建物坐落基地以外之其他土地，與該建物之使用不可區分，依上開規定，該土地部分自亦屬臺灣地區繼承人賴以居住之不動產。本件被告雖辯稱附表(二)編號1建物現由被告及金梁蘭居住使用，應無兩岸人民關係條例第67條第5項第2款但書之適用云云，經查本件梁金蘭現雖亦居住於附表(二)編號1建物，然其自繼承發生時起至現在均為繼承人即被告居住使用之情況，及依被繼承人丁名漢之遺囑等綜合觀之，顯見該建物確係供丁名漢繼承人之一即被告賴以居住之用，即與上開兩岸人民關係條例第67條第5項第2款但書規定相符，被告上開辯解尚無足取。
（二）按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力」（參見最高法院91年度臺上字第556號判決要旨）。又「遺產繼承與特留分扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈為扣減。扣減權之行使，須於繼承開始後對受遺贈人為之。且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力，不發生公同共有問題」，亦有最高法院78年度臺上字第912號判決可資參照。再依上開規定，我國雖僅於民法第1225規定遺贈為扣減權之對象，然依民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，而以遺囑自由處分遺產者，並不限於遺贈之行為，亦允許被繼承人以遺囑指定遺產分割方法（民法第1165條第1項參照）；且依民法第1187立法意旨，既允許遺囑人以遺囑自由處分遺囑，指定應繼分以變更法定應繼分應無不許之理，實務上亦均承認以遺囑指定應繼分。是如在遺囑指定應繼分或遺產分割方法，亦應可類推適用民法第1225條規定，許特留分被侵害之人行使扣減權，最高法院91年度臺上字第556號亦認在應繼分指定之情形，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。本件梁金蘭依兩岸人民關係條例之規定雖為繼承人之一，然就系爭不動產部分不得繼承，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額亦不計入遺產總額，已如前述。是本件就有關系爭不動產部分，繼承人僅為兩造。本件兩造均為被繼承人丁名漢之同一順序繼承人，依民法第1141條規定系爭不動產應平均繼承，其應繼分各為1/6，依民法第1223條第1款之規定，其特留分均為被繼承人遺產1/12。被繼承人丁名漢以遺囑指定其遺產全部歸由被告繼承，性質上即係指定遺產分割之方法及指定應繼分之遺囑，使原告均未獲得任何遺產，顯然違反前述特留分之規定，揆諸前揭說明，原告類推適用民法第1225條規定，對被告行使特留分扣減權，且因本件起訴狀繕本之送達，對被告為意思表示之行使，自屬有據。原告類推適用民法第1225條規定以起訴狀繕本送達行使特留分扣減權，則上開有關如附表所示(一)、(二) 編號1部分之繼承登記中，而侵害原告就上開不動產部分之特留分即各1/12部分，即失其效力。惟依前開說明，原告行使扣減權，不發生公同共有問題。原告訴請確認系爭不動產之遺產為兩造所公同共有，尚無理由，應予駁回。本件原告行使扣減權後，因系爭不動產係不可分，而扣減權為具有物權效力之形成權，則因扣減之意思表示，上開指定遺產分割之方法及指定應繼分之遺囑於侵害特留分之限度當然失其效力，侵害之部分當然復歸於特留分權利人，從而解為於扣減之意思表示，特留分權利人即本件原告與相對人即本件被告就系爭不動產發生共同關係。是原告行使扣減權後，對系爭不動產之遺產，即有依其特留分比例之權利。依前開說明，其既不發生公同共有問題，而原告當庭陳明希望能使用系爭不動產，而不欲原物分割而有繼續與被告共同使用原物之意，則依其性質應認原告依其特留分之比例與被告分別共有系爭不動產。有關上開部分繼承登記就如附表所示(一)、(二)編號1之不動產登記既有如上違誤，原告即得依共有及民法第767條規定，請求被告就該部分塗銷遺囑繼承登記；至於超過此範圍之登記部分既不失其效力，被告不負塗銷義務，原告請求將遺囑繼承登記全部塗銷者，就如附表所示(一)、(二)編號1超過侵害原告特留分各1/12應有部分（原告計有5人，合計為5/12），即屬無據。再有關如附表所示(二)編號2部分係未辦理保存登記之建物，該部分雖亦係不動產，但既未辦保存登記，被告自亦無從辦理遺囑繼承登記，原告併就此部分未辦理遺囑繼承登記請求被告塗銷，亦無理由，自應併予駁回。惟該未辦保存登記部分既屬被繼承人丁名漢所遺留之部分遺產，仍屬原告得行使扣減權之標的範圍，僅無從請求被告辦理塗銷登記而已，亦為兩造依上開比例所共有，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告類推適用民法第1225條規定行使扣減權後，依前開說明，兩造就系爭不動產尚不發生公同共有之問題，則其請求確認系爭不動產為兩造公同共有，尚屬無據，應予駁回。又原告依共有及民法第767條規定，請求被告將如附表所示(一)、(二)編號1之不動產於100年9月16日向臺北市古亭地政事務所所為之遺囑繼承登記，就其中應有部分5/12部分予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此請求部分為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
家事法庭法 官 蔡政哲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 孫捷音