臺灣臺北地方法院民事判決 100年度婚字第200號原 告 張東立被 告 施月英上列當事人間請求離婚事件，本院於民國100年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文准原告與被告離婚。
訴訟費用新臺幣參仟元由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386各款所列情形之一，准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張兩造兩造於民國77年6月12日結婚，婚後夫妻感情初尚融洽，不料被告於81年11月8日離家出走，經原告訴請鈞院以99年度婚字第614號判決被告履行與原告同居義務確定，但被告仍未履行同居，顯係惡意遺棄在繼續狀態中，為此請求判決原告與被告離婚等語。
三、原告主張兩造於77年間結婚，後被告於81年間離家出走，經原告起訴請求被告履行居義務勝訴確定，被告現仍未與原告同居等情，業經原告提出戶籍謄本為證，且經本院依職權調取99年度婚字第614號履行同居事件卷宗，被告經合法通知，既不到庭陳述，亦未提出書狀答辯，參酌上開證據及本院所為送達通知係由被告本人收受，可認被告現確離家另住居於高雄地區等情，堪信原告主張為實在。
四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，為民法第1052條第1項第5款所明定。又夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第1052條第1項第5款所定之離婚要件相當，最高法院49年臺上字第1233號著有判例。本件原告請求被告履行同居之訴，業經本院以99年度婚字第614號判決被告應與原告同居確定在案，而原告於上開履行同居事件訴訟審理中陳稱伊因殺人案件被通緝，於81年間遭查獲，於84年底假釋出獄，被告曾回家一次後就再沒有回來，當初有簽離婚協議書，但未辦理登記，之後又入獄服刑，於98年7月8日出獄，現在假釋中，出獄後要求被告回家，但被告不回來等語，依其陳述固可認原告因入獄服刑，被告於原告服刑中事實上無從與之履行同居義務。然原告既已出獄，被告復未據該入獄之事此作為請求離婚之事由，亦未與原告辦理離婚登記，其婚姻關係仍屬存續，依法原告即得請求被告履行同居義務。被告未提出任何可作為拒絕履行同居義務之正當理由，仍拒絕與原告同居，堪認原告主張被告惡意遺棄在繼續狀態中一節，應屬可取。從而原告依據民法第1052條第1項第5款訴請離婚，依法應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
家事法庭法官 蔡政哲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
書記官 孫捷音