臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建簡上字第22號上 訴 人 恆揚瀝青股份有限公司法定代理人 吳時男訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師被 上訴人 隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興訴訟代理人 黃文炯上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年10月26日本院臺北簡易庭100年度北建簡字第16號第一審判決提起上訴，本院於民國101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾柒萬玖仟零伍拾捌元，及自民國一百年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由ㄧ、上訴人起訴主張：兩造就「臺北縣側環快南端銜接點延伸至
五重溪工程第三標工程」(下稱系爭工程)於民國95年8月22日簽訂工程承攬合約書(下稱系爭契約)，約定由伊承攬系爭工程之瀝青混凝土工程，並以實作實算方式計價給付工程款。系爭工程業已完工，並經業主即新北市新店區公所(下稱新店區公所)於96年10月17日正式驗收合格，然被告尚積欠工程尾款新台幣(下同)47萬9058元未為給付，屢經催討，詎被告拒不給付，為此提起本件訴訟。至被上訴人雖以抵銷為抗辯，然訴外人吳驊軒、陳博孺之國賠一案，縱認系爭工程瑕疵係屬原告承攬範圍，新店區公所於97年6月間通知被上訴人，惟其未即時通知伊進場修繕，致訴外人吳驊軒、陳博孺等受有損害，被上訴人迄今始請求抵銷，已罹民法第514條第1項所定之1年短期時效；再者，新店區公所自行雇工修補瑕疵、新店市市民代表會決議刨除部分路面及重新加封以致被上訴人另行委請訴外人宗明土木包工業重新施作部分，縱認該等瑕疵係原告承攬範圍。然被上訴人亦未通知伊進場修補，況該等瑕疵已罹於系爭契約第21條約定之新店區公所正式驗收合格起算1年之保固期間。據此，爰依兩造承攬法律關係，請求被上訴人給付未付工程款47萬9058元等語。
二、被上訴人則以：本件雖經新店區公所於96年10月17日正式驗收合格，然上訴人並未依約提出保固書，以及伊與新店區公所尚有工程款爭議，尚未領得工程尾款，是依系爭契約第5條第3項約定，上訴人不得請求本件工程尾款。次查，系爭工程驗收合格後發現之瑕疵，伊業屢次口頭通知上訴人進場修補，詎原告僅修補2次即拒絕修補，以致訴外人吳驊軒與陳博孺、劉祺心受傷，而向新店區公所申請國家賠償，伊遂因此分別賠償新店區公所3617元、3萬1000元；復新店區公所分別於97年7月23日至同年月26日、98年4月間自行代僱工修補，伊因此分別支付雇工修補費用50萬3504元、22萬5321元；又因上訴人承攬施作之系爭工程龜裂、破損等瑕疵情事，經新店市市民代表會決議將部分路面刨除並重新加封，新店區公所旋要求伊進場保固，伊遂於98年6月26日委請宗明土木包工業進行路面改善之工程，支出瑕疵修補費用338萬6275元等情，綜上，合計支出賠償及修補費用為414萬9717元(3617元＋3萬1000元＋50萬3504元＋22萬5321元＋338萬6275元＝414萬9717元)。爰依民法第495條第1項、第500條規定，請求上訴人賠償414萬9717元，並以之抵銷上訴人請求之未付工程尾款云云，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人479,058元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院原審卷第210至211頁)：㈠上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，上訴人於96年7月19日完工，並經新店區公所於96年10月17日驗收完成。
㈡被上訴人尚未給付之工程保留款為47萬9058元。
㈢陳博孺於96年11月27日晚上21時40分駕駛機車，因路面坑洞
致車損人傷，並於96年12月3日向新店區公所請求國家賠償，新店區公所於97年3月13日向新店區公所賠償陳博孺；吳驊軒於96年11月27日晚上20時30分駕駛機車，因路面坑洞致車損人傷，並於96年11月28日向新店區公所請求國家賠償，新店區公所於97年3月13日賠償吳驊軒。被上訴人為此賠償新店區公所3萬4617元。
㈣新店區公所於收受吳驊軒請求國家賠償後，即於同日即96年11月28日通知被上訴人修補系爭工程路面瑕疵。
㈤新店區公所於97年7月23日至97年7月26日修補系爭工程路段
路面瑕疵，並支出50萬3504元；新北市新店區公所於98年4月間修補系爭工程路段路面瑕疵，並支出22萬5321元。
㈥宗明土木包工業於98年6月26日承攬被上訴人所發包之系爭
工程路段工程，被上訴人給付宗明土木包工業338萬6275元。
㈦上訴人未出具保固書。
五、本件之爭點及本院得心證之理由：本件上訴人主張系爭工程業於96年7月19日完工、96年10月17日經新店區公所正式驗收合格，自得請求本件工程尾款，並就國賠案、新店區公所自行雇工修補、新店市市民代表會決議刨除部分路面及重新加封等系爭工程瑕疵部分，否認被上訴人通知，以及縱有通知，該等瑕疵亦罹於1年保固期間或瑕疵發現1年短期時效；甚且，新店區公所於97年7月23至26日自行雇工修補之瑕疵部分，係非可歸責上訴人施工，是被上訴人不得執此主張抵銷等語，被上訴人則以上訴人未依約提出保固書，是不得請求工程尾款，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠上訴人得否請求被上訴人支付工程保留款47萬9058元？被上訴人以上訴人未出具保固書及未向新店區公所領得工程尾款為抗辯，有無理由？被上訴人以上訴人未修補瑕疵為同時履行抗辯，有無理由？㈡被上訴人以已支付新店區公所50萬3504元及22萬5321元之修補費用為抵銷抗辯，有無理由？是否已逾保固期？㈢被上訴人以賠償新店區公所3萬4617元為抵銷抗辯，有無理由？是否已罹於時效？㈣被上訴人以已支付宗明土木包工業338萬6275元之修補費
用為抵銷抗辯，有無理由？是否已逾保固期？本院分別審酌如下：
㈠被上訴人應給付上訴人工程尾款47萬9058元：
⒈按兩造約定：驗收尾款：5%計價，於乙方出具保固書且經業
主正式驗收合格後並待甲方領得業主尾款計價，100%60天票，系爭契約第5條第3項明文約定(見本院原審卷第40頁)。是本件上訴人之工程尾款請求權，依上開規定，應於業主即新店區公所就系爭工程驗收合格、上訴人開立保固書，以及被上訴人領得新店區公所工程尾款等條件成就後，始得行使請求本件工程尾款為是，合先敘明。
⒉查系爭工程業於96年7月19日完工，並經新店區公所於96年1
0月17日正式驗收合格等情，此有業主出具之驗收紀錄附卷可參（見本院原審卷第105頁），堪認系爭工程業經新店區公所正式驗收合格。次查，系爭契約第20條第3項約定：「工程全部完竣，經甲方查驗合格後，再由甲方報請『業主』驗收，經『驗收合格』後，工作『正式驗收』…。」、第21條前段約定：「本工程自全部竣工『正式驗收』之日起，由乙方保固ㄧ年…」(見本院原審卷第45頁)。是依前述約定，系爭工程應於新店區公所於96年10月17日驗收合格之日起算1年保固期間，是保固期限應至97年10月16日一節，自堪認定；又兩造固不爭執上訴人未依系爭契約第5條第3款約定出具保固書予被上訴人，然上訴人於100年1月10日起訴時已逾上開保固期限，自已無要求上訴人出具保固書以供擔保前開保固期間進行修補瑕疵之實益；甚且，參酌證人即擔任系爭工程工地主任郭宗生證稱於驗收完成後，曾通知上訴人進行修繕工作，上訴人曾採用熱拌瀝青及冷柏油進行修補等語(見本院原審卷第118-120頁)，足見事實上系爭工程經業主驗收合格後，確實進入保固期間，被上訴人據此要求上訴人依約進行保固及上訴人業依指示履行保固責任，堪認保固期間並不因上訴人未出具保固書而影響系爭工程保固責任之履行。準此，是本件起訴時已逾保固期限，復保固書出具與否並未影響契約約定保固期間係以驗收合格之日起算起迄及其保固責任之履行，又上訴人於保固期間業依被上訴人通知踐行保固責任。準此，本件自無課予上訴人出具保固書以符系爭契約第5條第3項約定請求工程尾款之要件實益為是，若否，則無非係以迄今已無存在必要之要件，阻其上訴人請求工程尾款之條件成就，而認上訴人請求工程尾款之請求權永無發生及行使該權利之可能性存在。據此，是以上訴人未提供保固書以致不符系爭契約第5條第3項規定，從而認其不得請求本件工程尾款，是依上開所述，尚有失公允，是被上訴人辯以上訴人未依系爭契約第5條第3項約定出具保固書，自得拒絕給付系爭工程尾款云云，所辯自不足取。復查，觀諸臺北縣新店市公所97年11月26日北縣店工字第0970051457號函及臺北縣新店市公所98年5月12日北縣店養字第0980023201號函（見本院原審卷第63、79頁），均載有「致函請由工程尾款或履約保證金支付」、「由前開工程尾款中抵扣」等內容，新店區公所業通知被上訴人將於結算過程就其得請領之工程尾款扣抵代僱工修補費用及結算給付剩餘工程款予被上訴人，堪認被上訴人已可向新店區公所領得工程尾款為是，故不得僅因新店區公所將被告請領之工程尾款抵扣，即謂被告未取得新店區公所之工程尾款為是，是被上訴人以此為抗辯，亦無可取。綜上所述，是系爭工程業經新店區公所驗收合格，復本件已逾保固期限及上訴人業曾屢行保固責任而無再嗣要求上訴人出具保固書之實益，以及被上訴人業經新店區公所函知其被上訴人與新店區公所間之雇工瑕疵修補費用將由工程尾款扣抵，而得結算請求其間之工程尾款，堪認上訴人自得依系爭契約第5條第3項約定請求被上訴人給付工程尾款47萬9058元。
⒊至被上訴人復抗辯上訴人未修補系爭工程瑕疵，被上訴人得
拒絕給付工程尾款云云。經查，縱認其所辯系爭工程有瑕疵一情屬實，此亦屬承攬系爭工程之工作物瑕疵問題，與上訴人可否請求工程尾款係屬二事，依前⒉所述，上訴人得向被上訴人請求給付工程尾款47萬9058元，被上訴人自負有給付工程尾款之義務。被上訴人以上訴人應修補系爭工程瑕疵，被上訴人始給付工程尾款為同時履行抗辯，實屬無據。
㈡被上訴人不得請求97年7月23-26日及98年4月間新店區公所雇工修補瑕疵費用：
⒈按本工程自全部竣工正式驗收之日起，由乙方保固1年。在
保固期內，倘工程一部或全部失卻、裂損、坍塌或發生其他損壞，經查明係由工作不良，材料不佳者所致，應由乙方照樣負責無償修復，其所需材料工具均由乙方自行負責，不得要求甲方提供。次按可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，系爭契約第21條（見本院原審卷第45頁）、民法第495條第1項定有明文。是依上開所述，保固期間就上訴人承攬範圍之工作物，倘存有可歸責上訴人施工不當、材料使用不佳，以致系爭工程發生一部或全部失卻、裂損、坍塌或發生其他損壞等瑕疵情形，自應由上訴人負擔修補該瑕疵之費用為是，另被上訴人得就該可歸責上訴人之瑕疵事由，請求上訴人給付損害賠償費用。
⒉另查，系爭97年7月23-26日新店區公所雇工修補瑕疵費用之
部分，該部分瑕疵業經新店區公所、訴外人即本件監造單位中泱工程顧問股份有限公司(下稱監造單位)，以及被上訴人於97年7月10日會同現場會勘，依是日會勘紀錄第6項第3點所載：「上述路面損壞，確為道路『路基損壞』所致，屬承商保固範圍內，請承商速依契約規規範重新施作路基路面。」(見本院原審卷第257頁)，以及新店區公所97年7月21日函文說明第1項記載：「…此次路面破損位置與97年2月13 日會勘紀錄中位置相同已確認為『道路級配回填作業』趕工鋪設AC所致…。」(見本院原審卷第256頁)，是依上開會勘紀錄及新店區公所函文所述，該瑕疵既經新店區公所、監造單位及被上訴人現場會勘釐清路面破損之瑕疵原因，研判及同意係屬道路級配回填作業之路基工程趕工施工不當所致，次揆諸系爭契約之承攬範圍報價單(見原審卷第54頁)，並無約定上訴人承作路基工程，且兩造訴訟過程中不爭執上訴人僅施作瀝青混凝土工程及未承攬路基工程，被上訴人亦於原審自陳「系爭工程內容係由原告(即上訴人)就已施作完成之『路基上』撒佈瀝青透層、再為瀝青混凝土底層鋪築滾壓、再撒佈瀝青黏層、再為瀝青混凝土面層鋪築滾壓。」等語( 見原審卷第215頁)，準此，應予認定該瑕疵係屬路基工程施工不當所致，並非上訴人承攬範圍之瀝青混凝土工程施工或用料不當引致，是該瑕疵自非可歸責上訴人施工工作不良或材料使用不佳之事由，準此，上訴人自無依系爭契約第21條負擔保固及民法第495條第1項規定負擔瑕疵之擔保責任之事實，亦堪認定。是上訴人主張新店區公所97年7月23-26日雇工修補之瑕疵並非其承攬範圍及施工不當所致，依法有據。是被上訴人辯以上訴人應賠償新店工區公所97年7月23-26日雇工修補瑕疵50萬3504元之扣款損害賠償云云，難認真實。
⒊復按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。至於98年4月間新店區公所自行雇工修補之瑕疵部分，揆諸被上訴人提出之新店區公所於98年1月12日至98年5月12日通知函文(見本院原審卷第79-83、258-263頁)以觀，新店區公所98年1月12日函文說明第1項所載：「依據本所97年10月31日北縣店工字第0970048132號函辦理。」(見本院原審卷第258頁)，應予認定被上訴人至早應於97年10月31日經新店區公所函文通知發現該瑕疵為是，是本件保固期限為97年10月16日，已如前㈠、⒉所述，是縱認該部分係屬上訴人承攬範圍及被上訴人經新店區公所以前開函文所載之97年10月31日函文通知發現瑕疵後旋即通知上訴人，然此已逾保固期限，上訴人已無履行保固期間修補瑕疵之責任，是上訴人辯以該部分已逾保固期間，自不負擔修補責任等語，應屬有據；再者，承前縱認該瑕疵係上訴人承攬範圍及業已通知上訴人修補，然本件被上訴人於原審審理時之100年4月1日始主張請求上訴人應賠償該部分遭新店區公所雇工修補扣款之損害費用云云，依上開民法第514條第1項規定，被上訴人至遲應於97年10月31日新店區公所通知發現瑕疵之1年即98年10月30 日內行使損害賠償請求權為是，然被上訴人遲至100年4月1日始主張之，應認被上訴人依民法第495條第1項主張之損害賠償請求權已罹於時效。準此，被上訴人自不得請求98年4 月間新店區公所雇工修補扣抵其工程尾款之損害賠償費用。除此之外，被上訴人並未能提出其他證據，以證明該瑕疵業於保固期限前發現及通知上訴人修補，以及依法行使損害賠償請求權之事實，是被上訴人辯以該98年4月間新店區公所自行雇工修補之瑕疵修補業經通知修補及未釐於時效，以及上訴人應負擔雇工修補瑕疵22萬5321元之扣款損害賠償費用云云，依法無據，尚難准許。
㈢被上訴人不得請求國家賠償之損害賠償金額：
⒈查證人郭宗生證稱：(驗收完畢之後，後來是否發現系爭工
程有何瑕疵？)市公所工程打電話給我，道路破損造成民眾的車損，民眾申請國賠。國賠案件我們有出席說明，有兩次。申請的國賠都是事後的。(是否於接獲市公所之通知才知道路面有瑕疵？)是的。(知道之後如何處理？)我先去工地現場看，有破損的話請人去修補。(去看的時間點為何？)大概是96年底或97年初的時候，我有打電話跟原告聯繫說系爭之路面有破損，請他們來修補，他們有請領班到現場看等語(見本院原審卷第118頁)；以及兩造不爭訴外人陳博孺及吳驊軒皆係於於96年11月27日晚間因路面坑洞致車損人傷，並分別於96年12月3日、96年11月28日向新店區公所請求國家賠償，劉祺心亦因路面損害致車毀人傷向新店區公所請求國家賠償，新店區公所業於97年5月23日、97年11月6日賠償上開人等情，被上訴人為此賠償新店區公所陳博孺、吳驊軒及劉祺心等人國賠費用合計3萬4617元等情，此有新店區公所97年5月23日及97年11月6日函文在卷可稽(見原審卷第60-62頁)，被上訴人至遲應於上開人等於96年底向新店區公所申請國家賠償時，接○○○區○○○○路面破損以致車損人傷事件，由證人郭宗生於00年底至97年初期間即時通知上訴人為是，是該等路面破損肇致之國賠事件並未釐於前㈠、⒉認定之97年10月16日保固期限，上訴人尚應就系爭工程承攬範圍之施工不當，負擔保固責任之事實，已堪認定。
⒉被上訴人主張業於96年11月30日至97年11月26日間通知上訴
人修補瑕疵，惟上訴人未依通知修補瑕疵，以致訴外人吳驊軒、陳博孺及劉祺心等人受傷請求新店區公所國家賠償，被上訴人從而受有新店區公所扣抵工程款之損害云云。經查，該等路面破損瑕疵之發生時點，依前開證人郭宗生証稱略以係發生於00年底或97年初等語，惟本件路面破損情事業經新店區公所、監造單位及被上訴人於97年7月10日現場會勘確認係屬路基損壞所致，並非上訴人承攬之瀝青混凝土工程施工不當引致，如前㈠、⒉所述，堪認該等路面破損以致訴外人吳驊軒、陳博孺及劉祺心等人受傷之國家賠償費用負擔，並非可歸責上訴人施工不當，非屬上訴人承攬範圍之路基損壞所致，自不應由上訴人負擔保固及瑕疵擔保責任，已如前述。是上訴人主張該路面破損肇致之國賠費用並非其承攬系爭工程範圍及施工不當所致等語，自屬可採；被上訴人辯以上訴人應就其承攬範圍之負擔保固及瑕疵擔保責任云云，要難採信。
㈣被上訴人不得請求重新發包第三人宗明土木包工業之工程款費用：
另查，上訴人並未承攬系爭工程之「路基工程」，僅承攬路基面上之「瀝青混凝土工程」鋪設，以及系爭工程97年7月23-26日修補之瑕疵係路基工程施工不當所致，如前㈡、⒉所述；又本項被上訴人另行發包於訴外人宗明土木包工業之工程承攬合約書，係為「路面改善工程」，施作項目主要係為路基翻修加水泥、AC回填夯實、滾壓夯實等路基改善工項(見原審卷第100頁)，並非上訴人系爭契約承攬之項目內容(見原審卷第100頁)，據此，本項重新發包之工程款支應，係為導致系爭工程路面破損瑕疵之「路基工程」改善作業所為，並非屬可歸責於上訴人施作之「瀝青混凝土工程」之瑕疵所致。準此，自無令上訴人負擔該路基工程瑕疵之改善費用338萬6275元之依據，上訴人主張系爭工程路面破損係路基損壞所致，並非可歸責之承攬範圍內瀝青混凝土工程施工不當，自無庸負擔該重新發包之路基改善工程損害賠償費用等語，自屬可採。
六、綜上所述，上訴人主張系爭工程業已完工及經新店區公所驗收合格，自得請求工程尾款47萬9058元。從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付47萬9058元，及自支付命令狀送達翌日即100年1月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 鄧德倩法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 邱美嫆