臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建簡上字第23號上訴人即附帶被上訴人 張光堯即張光堯建築師事務所訴訟代理人 溫啟仁律師被上訴人即附帶上訴人 宅適統合工程有限公司法定代理人 林珂伶訴訟代理人 林永忠上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年11月11日本院臺北簡易庭100年度北建簡字第48號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國101年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒萬貳仟陸佰伍拾元，及自民國九十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁仟陸佰叁拾叁元。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第24條第1項前段、第25條規定甚明。查原審被告之住所地在新北市○○區○○路1段197號2樓之2，依民事訴訟法第1條第1項本文規定，原審法院非為有管轄權之法院，惟原審被告於原審並未抗辯法院並無管轄權，而為本案之言詞辯論，則原審法院就本件訴訟為有管轄權之法院。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項規定甚明。查原審判決原審被告應給付原審原告工程款新臺幣（下同）147,857元及自民國99年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息與營業稅款6,143元，原審原告其餘之訴駁回。原審被告不服就該判決敗訴全部提起上訴，嗣於本院審理時就前開工程款147,857元部分減縮其請求為：原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾25,000元部分及該所逾部分自99年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息均廢棄。上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴均駁回（見本院卷第82頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，尚無不合，應予准許。
三、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第436條之1準用同法第460條第1項前段定有明文。原審就原審原告工程款及營業稅款之請求，判決命原審被告應給付原審原告工程款147,857元及自99年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，營業稅款6,143元，但駁回原審原告其餘營業稅款1,250元請求，經原審被告就其敗訴部分提起本件上訴，原審原告則未就其敗訴部分提起上訴；嗣於本院準備程序進行期間，原審被告於101年2月1日當庭提出民事附帶上訴，就其於原審敗訴之部分提起附帶上訴，核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人即附帶上訴人主張：伊前於98年6月23日標得訴外人北臺灣科學技術學院（下稱北臺科技學院）「教育部補助改善無障礙環境設備與設施計劃案」工程標案（下稱系爭工程），系爭工程係由上訴人擔任設計暨監造人，因工地現場諸多設計缺失與設計不良，且與業主北臺科技學院原意相差甚遠，北臺科技學院乃於98年7月22日召集校內相關人員及兩造協商處理，討論後同意伊所提出如附表所示變更追加工程改善方案，該案工程款193,064元（含稅，細目詳附表），由北臺科技學院總務處支付30,000元（含稅），伊自行吸收34,000元（含稅），上訴人負擔其餘129,064元（含稅）部分，且將之減為整數129,000元（含稅）。又上訴人堅持工地現場坡道部分必須使用8根立柱，造成H型鋼柱材料短缺，經北臺科技學院學務長、諮輔組長及承辦人於98年8月3日協調下，達成坡道工程維持8根立柱、雨庇RC基座60x60x40cm共5座等施工內容，由上訴人再補貼伊25,000元（未稅）工程費用之協議，此部分依加值型營業稅法相關規定，稅金為1,250元。故上訴人依上開協議內容，各應給付未稅金額122,857元、25,000元工程款項及其稅金共計7,393元（6,143＋1,250＝7,393）予伊，經伊於99年1月26日以北投關渡郵局第9號存證信函催告應於99年2月2日前繳清工程款，上訴人並於99年1月27日收受，仍拒不支付，為此提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人147,857元及自99年2月3日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人上述5％營業稅7,393元。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：伊於98年4月14日簽定本案「北臺灣科學技術學院－無障礙學習活動空間修繕工程設計監造委託契約書」後，順利完成工程圖說，北臺科技學院即確認該設計圖說，旋進行工程招標作業，在投標階段，所有參與競標廠商包含被上訴人，於投標時沒有任何意見，顯見對圖說皆已充分瞭解，詎學校託詞委託設計有不符要求而需追加工程，被上訴人所提193,064元變更追加工程報價，本屬由北臺科技學院支付，與伊無涉，但於98年7月22日協調會中，該校8人出席，加上被上訴人法定代理人共9名，人多勢眾，形同多數暴力，強迫伊分攤其中129,000元，伊為免北臺科技學院追加工程款經費來源困難而影響工程進行，雖同意本案設計費僅收取4％，其餘3％部分回饋贈與予北臺科技學院，但非以被上訴人與校方人員擅自核算伊與學校間共4件設計案，均退還3％設計費共計約129,000元，且該部分屬伊贈與北臺科技學院，伊已依民法第408條第1項前段規定，行使撤銷贈與之形成權，上訴人據此請求，自屬無據。又於98年8月3日協議結論，決議內容第5點為「建築師願補貼工程費用貳萬伍仟元正（不含稅）」，係指伊自本案所收取設計費中補貼25,000元工程費用予北臺科技學院，伊固不爭執，句末括弧註明「不含稅」指該金額不包含加值型營業稅在內，被上訴人請求伊負擔其依法應提繳5％稅額1,250元，亦無理由等語置辯。
三、原審判決命：㈠上訴人應給付被上訴人147,857元及自99年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人6,143元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人逾25,000元部分及該所逾部分自99年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息均廢棄；㈡原判決關於命上訴人應給付被上訴人6,143元部分廢棄；㈢上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回附帶上訴人之訴及假執行聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應再給付營業稅1,250元。附帶被上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人前承包北臺科技學院「教育部補助改善無障礙環境設備與設施計畫案」工程標案（案號98-TSINT-A007），約定工程總價為3,220,450元，有工程契約書在卷可按（見原審卷第4-9頁）。
㈡、上訴人擔任北臺科技學院前揭工程設計暨監造人，並另為案號98-TSINT-A001、工程總價617,978元；案號98-TSINT-A00
2、工程總價279,863元；案號98-TSINT-A008、工程總價187,816元標案之設計人。
㈢、北臺科技學院校方人員、上訴人與被上訴人曾於98年7月22日就被上訴人所提出如附表所示追加工程款開會協商。
㈣、北臺科技學院與被上訴人另於98年8月3日成立協議內容為：「1.坡道工程維持八根立柱。2.作法如前頁。3.雨庇RC基座60x60x40cm共5座。4.作法如前頁。5.建築師願補貼工程費用貳萬伍仟元正（不含稅）。6.其餘費用乙方自行吸收（僅就本協議內容）」等語，此有學校諮輔組長鄭玄藏簽名與上訴人用印之現場會議決議在卷可稽（見原審卷第12頁）。
㈤、被上訴人於99年1月25日以北投關渡郵局第9號存證信函催告上訴人於99年2月2日中午12時前付清其於98年7月22日同意補貼之未稅工程款122,857元，及同年8月3日未稅工程款25,000元等語，上訴人於99年1月27日收受，有存證信函及郵局送達回執在卷可稽（見原審卷第14-15頁）。
五、得心證之理由：兩造就上述事實既不爭執，且各自攻擊、防禦如上所述，則本件應審究爭點為：㈠如附表所示系爭工程款是否全為上訴人設計瑕疵所衍生？㈡被上訴人得否依98年7月22日會議結論請求上訴人給付129,000元？㈢被上訴人得否依98年8月3日協議內容請求上訴人給付250,000元之營業稅1,250元？茲論述如下：
㈠、如附表所示系爭工程款是否全為上訴人設計瑕疵所衍生？
1、經查，依被上訴人所提工程報價單計追加變更5個工項，包括：⒈圖書館書櫃切割、⒉3樓無障礙多媒體教室分離式冷氣、⒊3樓無障礙多媒體教室無障礙入口、⒋3樓無障礙多媒體教室投影機設備、⒌3樓走廊出口無障礙坡道等項（見原審卷第10頁，細目詳見附表），爰就上開各項費用是否為上訴人之設計瑕疵審究如下：
⒈圖書館書櫃切割部分：依證人即北臺科技學院諮商輔導組組長鄭玄藏於原審證述：「本件工程首先在圖書館部分我們有作無障礙學習區，原本設計是要把書櫃作鏤空的形式讓視線寬敞，但開工後我發現整個都遮起來，所以我當場跟林老闆講怎麼跟原來的設計不一樣，他說他只認設計圖來做，所以我就趕快找建築師，他同意這個我們原來有討論過所以他再去找廠商把一節鋸掉不會遮住視線，廠商表示他們得標費用已經很緊，表示多餘的費用不知由誰負責。」等語（見原審100年9月21日言詞辯論筆錄，卷第41頁背面），堪認圖書館書櫃切割變更追加項目乃係上訴人之設計不符業主需求所致。⒉3樓無障礙多媒體教室分離式冷氣部分：觀諸被上訴人提出附卷之系爭工程原設計施工明細表內容，本無相關冷氣設備等項目（見本院卷第89-93頁），再審酌前揭證人鄭玄藏於原審證述：「（問：A007的工程原本項目是無障礙設施，為何有冷氣項目放入？）無障礙設施是給學校的身心障礙學生使用，所以我們希望讓學生能完整的使用，如果冷氣一開會很吵的話會美中不足，原本並沒有注意到這點，是在施作時才考慮到。」等語（見原審卷第42頁背面），足認3樓無障礙多媒體教室分離式冷氣設備為新增變更追加項目，與上訴人之設計瑕疵無關。⒊3樓無障礙多媒體教室無障礙入口及3樓走廊出口無障礙坡道等項部分：依前揭證人鄭玄藏於原審證述：「此外另間無障礙教室的門必須坐輪椅的人可以同時出入，但我發現地板沒有作斜坡，廠商拿圖跟我說圖上面沒有說要作斜坡，門的寬度跟無障礙規範又不符，所以又趕快去找建築師商量。」等語明確（見原審卷第41頁背面），堪認變更追加之3樓無障礙多媒體教室無障礙入口及3樓走廊出口無障礙坡道等項，係上訴人之設計不符無障礙規範所致。⒋3樓無障礙多媒體教室投影機設備部分：如附表所示工程報價單系爭工作項目包括：「投影機吊架」、「電動布幕及安裝」、「電源線路拉設」、「訊源線路拉設」及「木工開工及包覆」等項，復觀諸被上訴人提出附卷系爭工程原設計施工明細表內容，原設計為「SANYO.PLCXU78電視盒投影機組（含100吋氣壓布幕）」1組單價含安裝及配線，均有被上訴人提出之工程報價單及原設計施工明細表在卷可稽（見原審卷第10頁及本院卷第92頁），可知上開各項安裝及拉線等費用之追加均包含於原設計範圍內，非屬設計瑕疵，另關於「SANYO.PLCXU78電視盒投影機組（含100吋氣壓布幕）」項目，被上訴人本以氣壓式布幕進行計價，其後雖為符合業主需求變更為電動布幕，然此部分追加係因安裝之材料不同所生費用增加，非屬設計瑕疵所導致施做工程費用追加，故被上訴人如附表所示之各項費用，其中「圖書館書櫃切割」係因上訴人設計結果與業主需求不符而生之變更追加費用，而「3樓無障礙多媒體教室無障礙入口」及「3樓走廊出口無障礙坡道」等項費用，乃因上訴人之設計結果不符無障礙規範所生之變更追加費用，其餘部分非屬為上訴人設計瑕疵所衍生。
2、次查，被上訴人工程報價單列示圖書館書櫃切割工作項目包括「書櫃再切割」、「立櫃上緣修復」及「立櫃下緣修復」等項數量均為5櫃，單價分別為680元、1,450元及1,450元，而原設計「木作造型書櫃（含後方照明燈盒）」數量為25尺，有被上訴人之工程報價單及原設計施工明細表在卷可稽（見原審卷第10頁及本院卷第93頁），以每櫃長5尺計算，該修改數量與原設計長25尺數量相符，上開修改之單價尚屬合理，故被上訴人請求各項費用，其中「圖書館書櫃切割」17,900（未稅），與「3樓無障礙多媒體教室無障礙入口」及「3樓走廊出口無障礙坡道」等項費用合計54,750（39,780+14,970＝54,750，未稅），乃因上訴人之設計有瑕疵所生之變更追加費用，上開項目合計72,650元（未稅，細目詳附表）。
㈡、被上訴人得否依98年7月22日會議結論請求上訴人給付129,000元？
1、關於北臺科技學院校方人員、上訴人與被上訴人於98年7月22日就被上訴人所提出如附表所示追加工程款開會協商等節，為兩造到庭均不爭執，但被上訴人主張：經與會人士討論決議增加費用193,064元，由業主負擔30,000元（含稅）、被上訴人負擔34,000元（含稅），其餘129,064元由上訴人減為負擔整數129,000元（含稅）等情，惟上訴人堅詞否認；經查：被上訴人雖提出臺灣士林地方法院檢察署100年調偵字第135號不起訴處分書附卷為憑，惟觀諸其內容：「被告林永忠（即本件被上訴人之訴訟代理人）於上開時地承攬前揭工程施作，並依張光堯建築師事務所設計之施工圖說施工後，嗣於98年12月15日，教育部派員時地訪視時，確有多處缺失遭指正，指正內容包含未符合建築物無障礙設施設計規範、設置物品與無障礙設施無關、無障礙斜坡道施作與書圖（含材料、尺寸等）是否相符有疑慮、購置物品與原計畫未相符，並指正校方應適時要求建築師依最新規範內容檢討修正，以免竣工後面臨需修改之困擾及損耗，且期間就追加之工程費，被告、告訴人（即本件上訴人）與北臺灣科學技術學院達成共識，由告訴人自設計費中提撥百分之3作為追加之工程費，北臺灣科學技術學院隨即於99年3月10日發函通知張光堯建築師事務所，並副本知會宅適公司、教育部技職司，要求張光堯建築師事務所配合改善，並於同年月15日前答覆，張光堯建築師事務所並於同年月15日回函，要求宅適公司依圖說施工，宅適公司因為遲未領取上開追加費用，隨即於同年月18日發函上開文件等情，業據被告供述在卷，核與告訴人指訴內容相符……」等語，可知當事人間就設計瑕疵衍生工程費用，可由上訴人之設計費負擔達成協議，然對於系爭工程中非屬設計瑕疵所衍生費用是否應由上訴人負擔，即有可疑，況前揭費用由被上訴人之設計費中提3％作為追加工程費，但究以本件工程（即A007案）之設計服務費，抑或以上訴人當年度內於業主即北臺科技學院之全部工程（即包含Ａ007、A001、A002及A008等案），於前述不起訴處分書內容並無法得知，是上訴人執此認為被上訴人已同意分擔129,000元協議，並無依據。再證人即北臺科技學院校長連信仲於原審雖證述：「……這個工程在設計時發生發生過不符合教育部的無障礙設施的要求，也跟我們當初委託設計有不符的地方，後來有跟我們協調解決這個事情，協調內容是建築師要設計符合教育部要求的無障礙設施的規範，也要符合學校原委託設計的要求，不符合的部分三方協調建築師願意把不符合所追加的部分的款項付給廠商。不符合要追加的金額我印象是12萬多，我們自己有額外要求的部分我們有自行付給廠商……12萬多元當時好像有提出細項結算，但大家是以口頭提出這個數目好不好。」等語，然於101年2月22日本院準備程序期日到庭具結證稱：「（問：本案主要爭點在於當天當場建築師有無同意學校或被上訴人所提之補正方式，學校或被上訴人有提出建築師要給付的方式是多少？）十二萬多，詳細數據我不太清楚。」、「（問：建築師當場是否有允諾？）我印象中有，現場達成共識是建築師必須逕付十二萬多。」、「（問：是如何達成共識？）就是三方都沒有意見，現場大家都沒有意見，大家都說好，廠商吸收部分工程款，建築師逕付給廠商，就是這樣。」、「（問：建築師是否有為承諾的意思表示？）四年多了，我只記得現場三方都沒有異議。如果要問到是否有承諾，我實在記不起來這麼多。」、「（問：請問證人，所謂大家說好，這個『好』，建築師是否有加入，還是建築師沒有為任何表示導致沒有任何書面？）印象中建築師是說好，沒有爭議才會結束這個會議，如果有爭議還會繼續召開會議。」、「（問：建築師這邊的說法，就證人印象中對於給付金額計算方式有無提出自己的提議或意見？）印象中有，建築師怎麼說我不記得了。」等語（見原審卷第40頁背面及本院卷第96頁），由前揭證述內容，堪認98年7月22日協調會乃因原設計有不符無障礙設施規定或不符業主之設計需求，為協商當事人所應負擔之變更追加費用所召開，但對於上訴人是否明確同意逕自給付129,000元給被上訴人會議結論，該部分證述內容則模擬兩可，復因追加工程費支出本為學校建設事項，足認證人對於系爭工程費實有利害關係，本院自難逕以其證言認定上訴人承諾給付129,000元等情為真。又系爭工程另因無障礙坡道立柱、雨庇RC基座之設計有瑕疵，兩造及業主於98年8月3日開協調會，會議決議變更追加25,000元由上訴人負擔，有書面會議決議內容可稽（見原審卷第12-13頁），對照上訴人同意負擔129,000元追加變更工程款之98年7月22日協調會，並無書面資料可資為憑，實難認被上訴人同意交付129,000元之協議內容。縱認該協調會確有討論上訴人應負擔金額，然由召開會議之目的及結論，當事人間真意僅止於上訴人補正不符無障礙設施規範或不符學校設計需求等設計瑕疵之追加項目部分，其餘非屬上訴人設計瑕疵項目則不在上訴人負擔範圍，故被上訴人以該會議結論請求上訴人給付129,000元，即屬無據。
2、本院審酌上訴人與業主即北臺科技學院間之設計監造委託契約書第8條責任歸屬第1項約定：「乙方（即上訴人）因處理委任事務使甲方（即業主）蒙受損害時，應對甲方負賠償責任，甲方得依據實際發生事實，扣除尚未給付之服務酬金，並依民法相關規定，要求乙方負責賠償其損失，惟最高以服務總額為限。」（見本院卷第26頁），是上訴人之設計有不符無障礙設施規範或業主之需求等情形，自應負損害賠償責任，而賠償上限以服務總額為限。再兩造到庭均不否認於98年7月22就系爭工程款開會協商等情，據證人連信仲於原審證稱：「（被告訴訟代理人問：費用所給的對象是否就是要給在庭的原告或是回饋給學校？）就是給原告。」等語，證人鄭玄藏亦於原審證稱：「……錢則是建築師直接拿給廠商……」等情明確（見原審卷第40頁背面及第42頁），揆上開證人證詞，堪認兩造與業主三方經98年7月22日協議，業主已將因上訴人設計瑕疵所生損害賠償之債，經上開協議權讓與被上訴人，又系爭工程有設計瑕疵，此部分追加費用為72,650元（未稅，細目詳附表），業如前述，被上訴人自得依98年7月22日開會協議內容，請求被上訴人系爭工程設計瑕疵所生變更追加費用72,650元，而上開費用亦未逾系爭工程設計監造服務總額202,890元（系爭工程決標金額3,220,450元×設計監造服務契約約定報酬6.3％＝202,890）。則被上訴人主張依兩造及業主三方於98年7月22日協議，因上訴人設計瑕疵所生之變更追加費用72,650元（未稅）及其稅金3,633元款項交予被上訴人，自屬有據，逾此部分則無理由。承前所述，依上訴人與業主間契約約款，前揭證人連信仲、鄭玄藏之證詞，堪認協議之內容即為業主將上訴人之設計有不符無障礙規範或業主之需求，致生變更追加損害賠償金額直接讓與給被上訴人，故與上訴人辯稱贈與契約無涉，無足採信。
3、至上訴人抗辯98年7月22日所召開協調會中，因北臺科技學與被上訴人形同多數暴力，為脅迫式要約，並未獲其承諾，契約關係並未成立云云；惟按，當事人主張其意思表示係因被詐欺或被脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證責任，最高法院21年上字第2012號判例參照，是上訴人自應就被脅迫之事實，負舉證之責，然上訴人並未舉證證明有遭受脅迫之情形存在，再參酌被上訴人前承包北臺科技學院工程標案，上訴人為系爭工程之設計暨監造人，就施工工程發生爭執時，由有關係之各方當事人協議，以解決糾紛或免除爭執，應符一般常情所採取之協調方式，尚難單憑北臺科技學院多人出席，即謂有脅迫之情，上訴人前開辯解，亦不足採。
㈢、被上訴人得否依98年8月3日協議內容請求上訴人給付250,000元之營業稅1,250元？按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；而和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；此為民法第736條、第737條所規定。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於前者，當事人應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係，不得以和解成立前之原法律關係復行主張；若為後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已，法院亦不得為與和解結果相反之認定。經查，北臺科技學院於98年8月3日召集兩造共同協商，會中上訴人堅持工地現場坡道部分必須使用8根立柱，造成H型鋼柱材料短缺，兩造達成坡道工程維持8根立柱、雨庇RC基座60x60x40cm共5座等施工內容，並由上訴人再補貼被上訴人25,000元（未稅金額）工程費用，顯見上開協商所為決議，係因北臺科技學院為系爭工程之定作人，且委請上訴人設計監造，故北臺科技學院請兩造共同協商以解決契約上糾紛或避免訴訟，並經由兩造及北臺科技學院同意而達成前開決議，是系爭協議各方當事人之意思表示，顯為解決兩造與北臺科技學院之契約關係，俾使系爭工程能順利進行，就鋼構鐵件工程部分上訴人應補貼被上訴人工程費用相互達成一致之協議，其性質應屬當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之和解契約。復依98年8月3日現場會議決議第5點約定：「建築師（即上訴人）願補貼工程費用貳萬伍仟元正（不含稅）」、第6點約定「其餘費用乙方（指系爭工程之乙方即被上訴人）自行吸收。」等語（見原審卷第12頁），足見上訴人對於系爭工程坡道立柱及雨庇RC基座等設計瑕疵，雖願意支付工程費用25,000元（不含稅）給被上訴人，但關於此25,000元工程款原屬定作人即北臺科技學院應負擔之營業稅部分，則非屬和解範圍內，自難要求被上訴人一併負擔，故被上訴人主張此部分稅額應由上訴人負擔，則屬無據。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查，被上訴人以99年1月25日北投關渡郵局第9號存證信函催告上訴人於99年2月2日中午12時前付清款項，有存證信函在卷可稽（見原審卷第14-15頁），顯見被上訴人已定給付期限，故被上訴人請求上訴人給付因設計瑕疵所生之變更追加費用72,650元及自99年2月3日起加計之法定利息，與上開規定相符，應予准許。
七、從而，除原審已判命被上訴人給付上訴人25,000元及利息外，上訴人依協議約定，請求被上訴人再給付上訴人72,650元及自99年2月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨此部分營業稅款3,633元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未恰，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二、三項所示。至於被上訴人之請求有理由部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。再附帶被上訴人就原審駁回營業稅1,250元部分提起附帶上訴，請求附帶被上訴人再為給付為無理由，原審為附帶上訴人敗訴之判決，並無不當，附帶上訴意旨求予廢棄改判，洵無足採，爰判決如主文第五項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第463條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第五庭 庭長法 官 薛中興
法 官 賴秀蘭法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 李彥勳