臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第168號原 告即反訴被告 梅居股份有限公司法定代理人 郭禎容訴訟代理人 楊明廣律師
楊安心被 告即反訴原告 根鼎建設股份有限公司法定代理人 李冠賢訴訟代理人 陳適庸律師複代 理 人 陳欽熙被 告 李正義上二人共同訴訟代理人 陳明正律師複代 理 人 郭鐙之律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年4年24月言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告根鼎建設股份有限公司、李正義應連帶給付原告新臺幣叁仟捌佰萬玖仟柒佰柒拾元，及其中新臺幣貳仟伍佰伍拾陸萬壹仟陸佰伍拾捌元自民國一百年五月五日起，餘新臺幣壹仟貳佰肆拾肆萬捌仟壹佰壹拾貳元自民國一百年十月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟貳佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁仟捌佰萬玖仟柒佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖佰萬元，及自民國一百年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣叁佰萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣玖佰萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於合作興建契約書（下稱合建契約）第19條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第123頁），是本院有管轄權，合先敘明。
貳、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件本訴部分，原告梅居股份有限公司（下稱梅居公司）起訴時，就建物瑕疵修復費用，原係聲明請求被告根鼎建設股份有限公司（下稱根鼎公司）、李正義連帶給付原告新臺幣（下同）
411 萬2216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第4頁）；嗣於民國100年10月7 日主張尚有其他瑕疵需修復，而變更為請求根鼎公司、李正義連帶給付2014萬2463元本息（見本院卷㈡第2 頁）；繼於103年1月22日減縮該部分請求金額為1953萬7727元本息（見本院卷㈢第233 頁）。反訴部分，反訴原告根鼎公司原係聲明請求反訴被告梅居公司給付4374萬5422元本息（見本院卷㈡第87至88頁），嗣減縮其請求金額為4286萬5648元，均合於前開規定，應予准許。
參、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。
所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告梅居公司提起本件訴訟，係依合建契約關係，請求被告根鼎公司給付遲延違約金及公設之工程修復費用或價值減損金額；根鼎公司則依合建契約，請求梅居公司返還履約保證金、給付承攬報酬，而提起反訴（見本院卷㈡第87至92頁）；反訴標的法律關係發生之原因，與本訴標的法律關係發生之原因，均與兩造間之合建契約相關，兩者有牽連關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況，是根鼎公司提起反訴核無不合，亦應准許。
肆、根鼎公司之法定代理人原為李俐慧，於本件訴訟程序進行中變更為李冠賢，並經新任法定代理人李冠賢具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第291至293頁），合於民事訴訟法第175 條第1項、第176條之規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告梅居公司主張略以：㈠梅居公司提供臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱
系爭土地），由訴外人山鼎建設有限公司（下稱山鼎公司）出資興建廠辦大樓（下稱系爭工程），雙方於92年10月23日簽訂合建契約，並由李正義擔任保證人。嗣於94年6月1日再簽署協議書，由根鼎公司概括承受山鼎公司於合建契約之權利義務，且仍由李正義擔任連帶保證人。系爭工程於93年2月10日即已領得建造執照，山鼎公司遲於93年11月9 日方申報開工，以山鼎公司實際申報開工日起算900 日曆天，系爭工程應於96年4 月27日完工取得使用執照。然系爭工程實際係於98年1月16日方取得使用執照，遲延630天。依合建契約第9條第2項之約定，應按房屋工程造價千分之一計算罰款作為賠償。而系爭工程造價為2 億0543萬4744元，梅居公司依約應分得之建物面積比例為53% ，故根鼎公司應給付之遲延違約金為6859萬4661元（2億0543萬4744元×53%×1/1000×630天＝6859萬4661元，元以下四捨五入，以下均同）。爰依合建契約第9條第2項之約定及民法第229條第1項、第231條第1項之規定，請求根鼎公司如數給付。
㈡另依合建契約之約定，梅居公司應可分得53% 之公設。然因
根鼎公司施作之系爭工程公設部分存有多項缺失，迄今未能完成驗收並點交予管理委員會。就梅居公司應得之53% 公設部分，應得請求根鼎公司賠償公設修補或價值減損費用。本件合建契約之性質應屬承攬與買賣混合契約，爰依民法第493條、第495條、第359條、第227條、第226條、第229條之規定，請求根鼎公司給付如附表1 「梅居公司主張」欄位所示之工程修補費用或價值減損金額計1953萬7727元。㈢李正義為合建契約中被告根鼎公司之連帶保證人，應與根鼎
公司負連帶給付義務。爰依民法第739條及第273條之規定，請求根鼎公司及李正義連帶給付本件遲延違約金及公設之工程修復費用或價值減損金額。
㈣並聲明：⒈被告根鼎公司、李正義應連帶給付原告6859萬46
61元，及自98年1 月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉被告根鼎公司、李正義應連帶給付原告1953萬7727元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告根鼎公司、李正義抗辯略以：㈠系爭工程之遲延不可歸責於根鼎公司，根鼎公司不負遲延責任，梅居公司請求給付遲延違約金並無理由：
⒈變更設計辦理新建照期間：系爭工程於93年2 月10日領得之
建照係依據11層建物之舊設計圖而申請。惟依合建契約之約定，應變更設計改以10層樓起造，依建築法第39條之規定，即應重新申請建照，不得以舊建照起造及動工。然重新申請建照之時間，牽涉政府法令及行政機關公文往返，根鼎公司無法預測。且系爭工程變更項目甚多，除前述樓層數變更外，尚包括土地原2筆地號合併為1筆，起造人由梅居公司變更為梅居公司及根鼎公司等。變更後之建照係於95年1 月12日核發，依合建契約第9條第2項之約定，核發前之期間應不包含於900天之工期內。
⒉鄰損無法取得使照期間：因系爭工程於96年底發生鄰損事件
，根鼎公司雖已盡全力修復，惟鄰損建築之智慧經典大樓管理委員會（下稱智慧大樓管委會）至97年12月始同意和解。
於鄰損爭議尚未解決前，無法取得使照。故自申報竣工之97年6月17日至取得使照之98年1月16日期間之遲延，非可歸責於根鼎公司。
⒊颱風：系爭工程自開工至取得使用執照期間，共經歷11個颱
風，並經行政院人事行政局宣布停班停課，應不計入遲延天數之計算。
⒋臺北市政府工務局已核准竣工期限展延至98年7月7日，根鼎公司施作系爭工程並無逾期。
㈡公設之工程修復費用或價值減損金額部分：依合建契約第5
條第2項第4款約定，公設係梅居公司與根鼎公司共有，兩造並約定公有部分之驗收應由管委會辦理，梅居公司就公設部分個別向根鼎公司請求給付，當事人不適格。另梅居公司等住戶已遷入系爭工程建物多時，並早已使用公設，梅居公司主張之瑕疵均屬輕微，不危及建築結構安全，尚可修復，根鼎公司亦對其所提瑕疵積極修繕，然因管委會之意見，阻止根鼎公司進入，致未能進場處理。梅居公司及管委會以細小瑕疵拒絕點交，依民法第148 條規定，屬權利濫用，顯失公平。梅居公司及住戶既已使用系爭工程建物公設多時，應可認為有點交後使用之意思表示，梅居公司主張公設部分尚未點交，並無理由。縱認系爭工程存有瑕疵，然本件合建契約保固期限為1年6個月，亦已逾保固期限。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告根鼎公司主張略以：㈠梅居公司應退還第三期保證金1000萬元，並給付保證金利息
1011萬元及逾期未退還保證金之違約罰款1000萬元，計3011萬元，如下述：
⒈第三期保證金1000萬元：根鼎公司曾依合建契約第3 條之約
定，支付3000萬元之保證金予梅居公司，梅居公司已依工程進度退還2000萬元予根鼎公司。而系爭工程於98年3 月19日交屋給梅居公司，梅居公司並已使用系爭工程之地下室，將部分空間出租予中興電工機械公司。依合建契約第3條第2項之約定，梅居公司應退還最後一期保證金1000萬元。然經根鼎公司催告，梅居公司仍不返還。爰依合建契約第3條第2項之約定，請求梅居公司返還。
⒉保證金利息1011萬元：梅居公司未依約返還前項第三期保證
金1000萬元，依合建契約第9條第2項逾期完工之約定，應按每日千分之一計算罰款，爰請求梅居公司給付自98年3 月19日起至100年12月26日，共1011天之利息，計1011萬元。
⒊違約罰款1000萬元：梅居公司遲不履行合建契約第3 條退還
第三期保證金1000萬元之約定，依合建契約第10條，梅居公司應給付根鼎公司1000萬元之罰款。以上合計3011萬元（1000萬元+1011萬元+1000萬元＝3011萬元）。
㈡梅居公司應給付追加工程款東面牆壁石材工程671萬8939元、門窗鍍鈦工程179萬6709元，計851萬5648元，如下述：
⒈東面牆壁石材工程671萬8939元:依合建契約附件二第2 條約
定，系爭工程外牆僅須施作西南北三面花崗岩牆。施工不久後，兩造約定追加東面外牆石材。根鼎公司因此支出本項施工費用1267萬7243元。依合建契約第6條第2項約定，梅居公司分得系爭工程地上建物53%，應負擔本項施工費671萬8939元（1267萬7243元×53%＝671萬8939元）。
⒉門窗鍍鈦工程179萬6709元：根鼎公司為增加門窗、電梯之
美觀及耐用程度，施作門窗及電梯之鍍鈦工程，支出之價差金額計339萬0017元，梅居公司應負擔53%之本項施工費計179萬6709元（339萬0017元×53%＝179萬6709元）。以上合計851萬5648元（671萬8939元+179萬6709元＝851萬5648元），根鼎公司得依民法第490條、第491條、第505 條請求梅居公司給付承攬報酬。如認兩造無承攬合意，根鼎公司亦得依不當得利法律關係請求梅居公司給付。
㈢梅居公司應給付鄰損賠償424 萬元：系爭工程施工時造成智
慧經典大樓之損害，承造人高福工程有限公司與智慧大樓管委會於97年12月簽立和解書，和解金額為700 萬元，另個別賠償住戶洪政雄100萬元，合計800萬元。依合建契約第6 條第2項約定，梅居公司分得系爭工程建物53%，應負擔本項費用424萬元（800萬元×53%＝424萬元）。根鼎公司已給付上開賠償金，得依民法第280條、第281條連帶債務人內部分擔之規定，請求梅居公司給付上開分擔額。以上梅居公司合計應給付根鼎公司4286萬5648元（3011萬元+851萬5648元+424萬元＝4286萬5648元）。
㈣並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告4286萬5648元，及自反
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯略以：㈠反訴原告請求返還第三期保證金1000萬元，並給付保證金利息1011萬元及逾期未退還之違約罰款1000萬元，均無理由：
⒈第三期保證金1000萬元：98年2 月13日之地主、建商會議記
錄（下稱98年2月13日會議記錄）第2條定有保證金之還款條件：「甲方（即梅居公司）於專有部分之瑕疵改善驗收後3日內退還第三期保證金玖百萬元…，餘款壹百萬元俟公有部分驗收完成後再行退還」。然系爭工程之專有部分存有多項瑕疵仍未修復，包含專有部分既有瑕疵，以及公設瑕疵導致專有部分發生瑕疵（即梅居公司受分配之頂樓樓板漏水，導致梅居公司之頂樓室內迄今仍漏水嚴重），根鼎公司不得請求返還第三期保證金900 萬元。另公設部分尚未完成驗收點交予管委會，根鼎公司亦不得請求返還餘款100萬元。
⒉保證金利息1011萬元：梅居公司就前項1000萬元第三期保證金既無返還義務，根鼎公司自無權請求給付利息1011萬元。
且合建契約第9條第2項係關於根鼎公司施作工程遲延之契約效果，並未約定保證金返還遲延應如何計算利息，根鼎公司依前開約定請求給付逾期返還保證金之利息1011萬元，亦無理由。
⒊違約罰款1000萬元：梅居公司就1000萬元之第三期保證金尚
無須負返還義務，則根鼎公司主張逾期罰款1000萬元，亦無理由。另依合建契約第10條之約定，如根鼎公司主張梅居公司違約，梅居公司得請求根鼎公司將已施作之工作物與建物移轉予梅居公司，並為同時履行抗辯。又依合建契約書第9條第4 項：「乙方如於同意時間內未能完工及時取得房屋使用執照，超過完工期限三個月乙方無力完成，視為乙方違約，由甲方沒收保證金外，乙方並願完全放棄工地現場之設備與材料，任由甲方沒收，該合建契約應由甲方收回自理，乙方不得異議」。根鼎公司至少遲延630 日，惟梅居公司並未依上開約定沒收全部保證金、已興建建物之全部並命根鼎公司退場，僅請求根鼎公司負擔合建契約第9條第2項之工程遲延責任，對根鼎公司已極為優遇，根鼎公司反要求梅居公司給付遲延返還保證金之罰款，顯然過當。另根鼎公司因履行本件合建契約所獲得之利益應在8 億元以上，再要求1000萬元之違約罰款，顯屬過高。如根鼎公司此部分主張有理由，亦應酌減違約金。
㈡根鼎公司不得請求追加工程款東面牆壁石材工程651萬2591
元、門窗鍍鈦工程288萬2831元：合建法律關係中，梅居公司之主要義務係提供系爭土地，而根鼎公司之主要義務則係將建物興建完成後，依約定比例分配給地主。為完成建物之過程中所有履約費用，如：規劃設計費用、營造費用、一切行政費用，均為建商之履約成本，並不能以某項履約成本之單項支出，作為向合建地主請求之依據。且依契約第7條第3項之約定，梅居公司分得部分之建材與設備，不得低於根鼎公司契約所分得建材與設備品質。根鼎公司自己分得建物之47% ，於營造時因此願意提高建材檔次，以提升建物交易價值，此為根鼎公司自己之商業利益考量。另就根鼎公司請求之追加工程東面牆壁石材工程費用部分，按施工圖之註記，係屬根鼎公司應施作項目，且系爭工程建物外牆屬於大樓建物整體之一部分，無從分割哪一部分屬於根鼎公司或梅居公司。故本項非屬工程追加，根鼎公司請求本項承攬報酬，或依不當得利所為主張，均屬無理。
㈢根鼎公司不得請求鄰損賠償424 萬元：於合建關係中，地主
僅提供土地，而具備建築專業之建設公司應負責施工過程合於一切建築法規與安全法規，並為工地安全之管理，此於任何工程皆然。施工過程所造成第三人之損害，係建設或營造公司自己之履約事項所造成之結果，應由建商負擔責任與風險。另依合建契約第15條之約定，根鼎公司須負責工地之安全，施工中如有發生人員之意外或隔鄰房地損壞等一切責任及賠償，由根鼎公司負責，與梅居公司無涉。故因施工而導致鄰損者，應由根鼎公司負擔終局義務，梅居公司並無應為分擔之部分，故根鼎公司本項請求應無理由。
㈣並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准反訴被告提供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、梅居公司提供其所有之系爭土地，於92年10月23日與訴外人山鼎公司簽訂合建契約，由李正義擔任保證人。兩造與山鼎公司嗣於94年6月1日簽訂協議書，由根鼎公司概括承受山鼎公司基於合建契約之權利義務，並由李正義擔任根鼎公司之連帶保證人。有合建契約及協議書在卷可稽（見本院卷㈠第114至129、22至23頁）。
二、系爭工程於93年11月9日申報開工，97年6月17日申報竣工，98年1月16日取得使用執照，工程造價為2億0543萬4744元。
有臺北市政府都市發展局使用執照申請書、98使字第021號使用執照在卷可稽（見本院卷㈠第194、24頁）。
三、根鼎公司曾開立面額共計3千萬元之支票予梅居公司作為保證金，梅居公司分別於92年10月31日、92年11月26日、94年1月31日提示兌現，嗣於96年2 月14日、96年4月25日各返還保證金1千萬元予根鼎公司，其餘保證金1千萬元尚未返還（見本院卷㈢第284、286至290-1頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：梅居公司主張根鼎公司遲延完工，應給付遲延違約金6859萬4661元；根鼎公司完成之公設部分存有瑕疵，應給付梅居公司工程修復費用或價值減損金額1953萬7727元；李正義為根鼎公司之連帶保證人，應與根鼎公司連帶給付上開金額。然為根鼎公司、李正義所否認，並以前詞置辯。是本訴部分應審究之爭點厥為：㈠本件合建契約之性質為何？㈡系爭工程有無遲延完工？若有，遲延日數為何？遲延是否不可歸責於根鼎公司？梅居公司請求根鼎公司給付遲延違約金6859萬4661元及自98年1 月17日起之遲延利息，是否有理？㈢梅居公司主張之瑕疵是否已逾保固期限，而不得再請求根鼎公司給付工程修補或價值減損金額？梅居公司請求根鼎公司給付工程修補或價值減損金額1953萬7727元本息，是否有理？㈣梅居公司得否請求李正義與根鼎公司連帶給付本件遲延違約金及工程修復費用等？茲分述如下：
㈠本件合建契約之性質為混合契約，應分別就其與民法相同或相近之部分，適用或類推適用各該性質之契約：
⒈按土地所有權人即地主提供土地，由建商出資合作建屋，其
契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約約定雙方各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，建商係為地主完成地主應分得房屋部分之建築工作者，此部分之關係應為承攬契約。而建商係以地主應給予之承攬報酬，充作建商買受分歸其取得之房屋所坐落土地之價款。是就建商完成房屋建築並交付予地主部分，應為承攬契約關係；而就建商以地主應給予之承攬報酬充作買受土地之價款部分，則為買賣契約關係。
⒉查本件合建契約第2 條約定：「甲方（即梅居公司）負責提
供土地，乙方（即根鼎公司）負責本案之建築規劃、設計、申領建照、使用執照，並依主管機關核准之建照圖按圖施工。興建所需工料費、管理費、請領建造執照、拆除費、鄰損、使用執照、土地複丈、分割、合併、外水、外電等之所有建築相關費用一概由乙方負擔。」，第8 條約定：「本契約訂立時，甲方應交付土地使用權同意書及其他申請建築執照所需文件，由乙方辦理變更建造執照之申請，雙方依分配比例自行指定起造人…。」（見本院卷㈠第116、120頁），就梅居公司所得按比例受分配之建物部分，係以梅居公司居於起造人之地位，由根鼎公司完成建築所需之規劃、設計、施工等工作，兩造就此部分應屬承攬契約關係；根鼎公司將地主即梅居公司應給與之承攬報酬，充作向梅居公司買受分歸根鼎公司之土地價款部分，則屬買賣契約。故本件合建契約應屬承攬與買賣之混合契約，應分別就其與民法相同或相近之部分，適用或類推適用各該性質之契約。從而，就根鼎公司完成建築，交付予梅居公司使用所衍生之法律爭議，既屬承攬契約範疇，自應適用民法有關承攬之規定。
㈡系爭工程有遲延完工情事，梅居公司得請求根鼎公司給付遲延違約金2144萬9442元，及自100年5月5日起之遲延利息：
梅居公司主張根鼎公司係於93年11月9 日申報開工、起算工期900日曆天，系爭工程應於96年4月27日完工取得使用執照，然系爭工程係於98年1月16日方取得使用執照，遲延630天。根鼎公司則抗辯系爭工程歷經變更設計、鄰損、颱風及臺北市工務局核准展延工期等，依合建契約第9條第2項之約定，天災、地變、政府法令等不可抗拒之因素，應不計入遲延日數等語。經查：
⒈依合建契約第9條第1項之約定：「乙方應於簽定本約後四個
月內完成變更規畫設計，變更設計規畫之設計圖應依建築法規容許之最大使用容積配合基地設計，圖面經雙方確認後向主管機關提出設計申請；…。」及同條第2 項之約定：「乙方應於民國九十三年六月三十日前向主管機關申報開工（如因建築執照核准延誤不在此限），並自申報開工日起玖佰個日曆天內完成該項工程，完工日以向主管機關取得使用執照日期為準…」（見本院卷㈠第120 頁），合建契約原約定根鼎公司之履約流程為：於4 個月內完成變更規畫設計後，向建築主管機關提出變更設計申請，經變更設計核准後，於93年6 月30日前向建築主管機關申報開工，如因建築執照核准（應指變更設計）延誤則不在此限，並自申報開工日起900日曆天內完工取得使用執照。亦即應自變更設計核准及申報開工後起算900 日曆天之工期。惟根鼎公司實際履約過程，係於變更設計核准前即先行於93年11月9 日申報開工，嗣於95年1 月12日方完成變更設計，此有使用執照申請書記載「申報開工日期：93年11月9日」、建照執照附表㈠093建字第0045號第一次變更變更概要蓋印日期為「95.1.12」在卷可稽（見本院卷㈠第194、138頁）。又一般已取得建照執照之建物辦理變更設計所需時間不一，審查時程不易掌控，而前開合建契約第9條第2項復約定因建築執照核准延誤時，根鼎公司得不須於93年6 月30日前申報開工，足見本件合建契約約定建築執照申請變更設計期間應不計入工期。本件900 日曆天工期之起算，即應自根鼎公司完成申報開工及申辦變更設計二項工作之日起算，亦即應以較晚完成之申辦變更設計之95年1月12日起算。
⒉依上所述，系爭工程應自完成申報開工及申辦變更設計二項
工作之95年1月12日起算工期900日曆天，依此核算，根鼎公司應於97年6月29日取得使用執照，惟根鼎公司係於98年1月16日始取得使用執照，有臺北市政府都市發展局98使字第0021號使用執照記載之發證日期為98年1 月16日可稽（見本院卷㈠第24頁），是根鼎公司共遲延201天（即97年6月29日次日起算至98年1 月16日）。根鼎公司雖以鄰損、颱風等事由抗辯其不應負遲延責任，然查：
⑴合建契約第9條第2項約定：「…超逾時限完工每一日以甲方
應得房屋工程造價仟分之壹計算罰款作為甲方之賠償，唯天災、地變、政府法令或人力不可抗拒之因素不在此限…」（見本院卷㈠第120 頁），依上開約定，根鼎公司逾期完工時，應按日以工程造價千分之一計算罰款，作為梅居公司之賠償。因天災、地變、政府法令等不可抗力所致之遲延，根鼎公司始得不負賠償責任。
⑵鄰損部分：根鼎公司雖抗辯系爭工程於96年底發生鄰損，受
損鄰房之智慧大樓管委會至97年12月始同意和解，因鄰損未解決前，依政府法令無法取得使照，故自97年6 月17日申請使用執照至98年1 月16日取得使用執照期間非可歸責於根鼎公司云云。然97年6 月17日之使用執照審查表記載根鼎公司申請使用執照時審查結果不合格之項目（即註記打×者）有：「申請書是否填寫齊全」、「竣工相片是否齊全」、「竣工圖是否齊全」、「基地環境是否整理完竣」、「損害鄰房有案者是否已依程序辦理」、「供公眾使用之建築物是否會同有關機關檢查合格」、「列管事項是否辦理」，有使用執照審查表在卷足稽（見本院卷㈠第195 頁）。堪認根鼎公司於97年6月17日申辦使用執照時，尚有前開包含鄰損等7項應備文件或程序尚未完成，是縱無鄰損事件，根鼎公司能否於98年1 月16日前取得使用執照，仍有疑問，根鼎公司抗辯使用執照遲延取得係因鄰損所致，難以憑採。此外，依合建契約第15條之約定，施工中之鄰損賠償應由根鼎公司負責處理（見本院卷㈠第122 頁），故縱因鄰損導致使用執照延後取得，亦難認不可歸責於根鼎公司，故其本項抗辯尚不足採。⑶颱風部分：系爭工程起算工期日（即變更設計核准之95年1
月12日）至合建契約約定之使用執照取得期限（即97年6 月29日，詳如前述）期間，於96年8月18日、96年9月18日、96年10月6日、96年10月7日因颱風來襲，系爭工程所在地即臺北市停止上班上課，有行政院人事行政局網頁資料在卷可稽（見本院卷㈠第149至152頁），應屬天災致系爭工程無法施作，應不計工期4 天。至根鼎公司抗辯之其餘颱風天期日，雖經宣布停班停課，惟94年間之颱風天共3日（見本院卷㈠第146至148頁）係發生於合建契約約定之900 日曆天工期起算日即95年1 月12日之前，對於工期並無影響，自不應據以展延工期。97年9 月間之颱風天共4日（見本院卷㈠第153至156頁），則係在系爭工程申報竣工日即97年6月17日（見本院卷㈠第194 頁）之後，對於系爭工程之施作顯無影響，自不得據以請求展延工期。是本項因受颱風影響不可歸責於根鼎公司而應展延工期之天數應為4天。
⑷根鼎公司雖辯稱系爭工程經臺北市政府工務局核准展延竣工
期限至98年7月7日，其已於98年1 月16日取得系爭建物之使用執照，是系爭工程並無遲延云云。惟建築法第53條規定：
「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」，是建築主管機關核定建造執照之建築期限，或應承造人申請而被動展延建築期限，係基於建築施工管理之目的所為之行政管理措施，與承攬契約當事人約定之履約期限不同，根鼎公司以前揭理由抗辯其施工並未逾期，顯屬無稽。
⒊查合建契約第9條第2項約定：「乙方…超逾時限完工每一日
以甲方應得房屋工程造價千分之一計算罰款作為甲方之賠償…」、第6條第2項第1 款約定：「甲方分得地上建物百分之五十三之建物面積」（見本院卷㈠第118、120頁），故依上開約定，根鼎公司應依遲延日數，按日依工程造價千分之一及梅居公司應得房屋之比例計算罰款作為賠償。而根鼎公司履約遲延之天數為201 天，扣除因颱風所致不可歸責於根鼎公司之遲延天數4天，其應負遲延責任之天數即為197天（201天－4天＝197天）。又依臺北市政府都市發展局98使字第0021號使用執照登載之建築物工程造價為2億0543萬4744元（見本院卷㈠第24頁），是梅居公司得請求根鼎公司給付之遲延違約金為2144萬9442元（計算式：2億0543萬4744元×53%×1/1000×197天＝2144萬9442元），逾此部分則無理由。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。本件合建契約第9條第2項之遲延違約金約款，並未約定給付之期限，屬給付無確定期限之債務，應經梅居公司催告，根鼎公司自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。故梅居公司請求自98年1 月16日取得使用執照之次日起算本項利息，尚屬無據，本件遲延違約金之遲延利息，仍應自梅居公司以起訴狀繕本之送達為催告之翌日即100 年5月5日（見本院卷㈠第71頁送達證書）起算。
㈢梅居公司得請求根鼎公司給付公設之工程修補或價值減損金額1656萬0328元：
⒈按當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實，而非依
審判之結果定之。且在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺，至於原告主張之實體上權利，是否真實存在，則屬訴訟標的法律關係要件存否之問題（最高法院49年台上字第188 號判例、95年度台上字第1834號、96年度台上字第1780號判決意旨參照）。
查本件梅居公司與根鼎公司係合作興建大樓，興建完成後再按比例分配建物，梅居公司受分配而取得所有權者，除其專有部分外，亦包含公設部分，其既為合建契約之締約當事人，則其依合建契約及民法承攬等規定為本件請求，並無當事人不適格問題。根鼎公司抗辯梅居公司不得就公設部分為請求，難認有理。
⒉梅居公司主張之附表1 項次七瑕疵部分，已超過保固期，其餘部分仍得請求：
⑴根鼎公司抗辯本件建築物於98年3 月19日已交付梅居公司，
依合建契約保固期限1年6個月之約定，若屬瑕疵範圍，亦已逾保固期限。梅居公司則主張本件公設部分迄今未完成驗收與點交，尚未開始起算時效與保固期間，遑論屆滿等語。查依合建契約第7條第2項之約定：「…非結構體之裝修及設施設備自交屋起壹年陸個月內如因施工不良、用料不符規格等，因而發生損壞或瑕疵者，乙方應自費負責修復或改善…」，98年2月13日會議記錄第1條則約定：「…至於建物『公有部份』之驗收，由石梅廣場大樓（根鼎建設股份有限公司對外銷售合約稱為杜拜金融大樓）管理委員會（以下稱管委會）辦理，如有瑕疵，乙方同意盡速完成修繕。保固期自全部驗收合格日起算。」（見本院卷㈠第15、25頁），足見兩造已約定公設部分之1年6個月保固期，係自管委會驗收合格日起算。
⑵按實務上新建之公寓大廈於管委會成立後，公設點交程序中
，管委會通常已陸續接管公設之一部或全部。參諸公寓大廈管理條例第57條第1 項之規定：「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之。」，其目的應在確認起造人移交予管委會之各項公設功能正常無誤。故於管委會實際受領公設時即發現存有瑕疵而未改善部分，自難謂起造人已完成點交程序；惟就管委會已實際受領、經過相當期間之使用仍未發現有瑕疵部分，應認已完成該部分之點交程序，並就該部分之公設起算保固或瑕疵擔保期間，始符公允。查梅居公司主張本件管委會係於98年6月2日就公設部分與根鼎公司進行驗收與點交程序，惟因公設存有瑕疵，復於98年8月4日及99年1 月28日分別進行第一次及第二次複驗，有杜拜國際金融大樓機電設備複驗報告及杜拜國際金融大樓機電設備第二次複驗報告（下稱第一次及第二次複驗報告）在卷可稽（見本院卷㈠第27至56頁），且為根鼎公司所不爭執，堪信為真實。本件公設點交程序既於98年6月2日開始，至99年1 月28日做成第二次複驗報告止，就第一次及第二次複驗報告未記載有瑕疵部分之公設，應已實際經管委會管理近8 個月，雖尚未完成全部公設之點交，惟依前揭說明，就99年1 月28日以前未發現瑕疵之部分，應認已完成點交程序，而起算1年6個月之約定保固期。而第一次及第二次複驗報告載明公設有瑕疵之部分，根鼎公司既未修繕完成，自應認點交程序尚未完成，保固期尚不得開始起算。
⑶附表1 項次一至六部分：查管委會曾委託新北市土木技師公
會就本件公設瑕疵部分進行鑑定，並於100年1月27日做成鑑定報告書（下稱100年1月27日鑑定報告），梅居公司嗣於100年4月10日委由律師以100年明函字第000000000號函請根鼎公司依100年1月27日鑑定報告所載缺失進行改善（應包含附表1 項次一至六所載項目），有100年1月27日鑑定報告及前開函文附卷可稽（見外放之原證26、本院卷㈡第18至26頁）。是縱依前項所述，部分公設應自99年1月28日開始起算1年6個月之保固期，然至梅居公司於100年4 月10日催告根鼎公司修補此部分瑕疵時，均尚未逾保固期。是就附表1 項次一至六之瑕疵部分，根鼎公司抗辯已超過保固期、其不負保固責任云云，應非有理。
⑷附表1 項次七部分：查本項係於本件審理中，本院依原告之
聲請委託台北市土木技師公會鑑定時所發現之瑕疵，應不屬於第一次及第二次複驗報告及100年1月27日鑑定報告所列瑕疵之範圍。此部分於99年1 月28日以前未發瑕疵部分之公設，依前所述，應自99年1 月28日起算1年6個月之保固期，於100年7月27日屆滿，至本院於101年2月23日函請台北市土木技師公會進行鑑定時（見本院卷㈢第2 頁），已逾1年6個月之保固期。是根鼎公司抗辯附表1 項次七之瑕疵部分已超過保固期，梅居公司不得再為主張，即屬有據。
⒊梅居公司得請求根鼎公司給付之工程修補或價值減損金額為1656萬0328元：
⑴梅居公司主張因根鼎公司施作之系爭工程公設部分存有多項
缺失，迄今未能完成驗收並點交予管委會，就梅居公司應得之53% 公設部分，應得請求根鼎公司賠償工程修補或價值減損金額等語；根鼎公司則抗辯其對於梅居公司所提瑕疵已積極修繕，然因管委會之阻止，致未能進場處理等語。查本件合建契約，就根鼎公司興建完成之建築物交付予梅居公司部分，屬承攬契約關係，應適用民法有關承攬之規定，業如前述，是梅居公司依民法第359 條有關買賣契約之規定所為請求，應非有理。按「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第493條第1、2項、第495條第1 項分別定有明文。又承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀上開規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號、98年度台上字第721號判決意旨參照）。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人固得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用或賠償損害，惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227條第1、2項定有明文。又不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，民法第227條第1項規定者屬瑕疵給付，第2項規定則屬加害給付。本件梅居公司請求之工程修補或價值減損，若係因可歸責於根鼎公司之事由，致工程存有瑕疵，應屬瑕疵給付，僅有民法第227條第1項規定之適用。又定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關不完全給付之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權時，必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自催告期限屆滿時起，始負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。查本件梅居公司主張之各項工程瑕疵，若確屬瑕疵，均屬可補正之缺失，應無民法第226 條給付不能規定之適用。而工程瑕疵通常係由定作人發現後通知承攬人限期補正，承攬人方進行瑕疵修補之工作。其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，始負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。故本件梅居公司請求根鼎公司給付瑕疵部分之工程修補或價值減損等費用，均應先行催告，經催告後根鼎公司不為修補者，梅居公司方得請求根鼎公司給付依本件建物分配比例53% 計算之修繕費用或損害賠償。
⑵經查，梅居公司曾委由律師於100年4月10日發函催告根鼎公
司於100年4月30日前將該函附件即100年1月27日鑑定報告第
8 至19頁所列各項缺失修補完成，逾期即自行僱工施作，並請求修復費用及損害賠償等（見本院卷㈡第18至26頁）；堪認梅居公司已於100年4月10日發函催告根鼎公司就100年1月27日鑑定報告所列之本件公設瑕疵予以修繕，其催告之範圍包括附表1 項次一至項次六。惟其中項次五「管委會代修繕費用」部分，依管委會99年11月17日寄發予根鼎公司之內湖西湖郵局第1170號存證信函所載：「…請貴公司負起建築業界品質的責任，償還本會代墊工程款933,085 元」（見本院卷㈡第11頁），堪認管委會於梅居公司催告根鼎公司修復瑕疵前，即已先行修補瑕疵，梅居公司復未提出修復項次五瑕疵之前曾為催告之證明，是其請求根鼎公司給付附表1 項次五之費用，即無理由。另就本院委託台北市土木技師公會鑑定製作鑑定報告（下稱鑑定報告）時新發現之瑕疵項目，即附表1 項次七「台北市技師公會鑑定中發現之瑕疵」部分，則未經梅居公司催告根鼎公司修繕，亦不得請求該部分之修補費用。是經梅居公司催告而根鼎公司尚未修補之瑕疵部分，應為附表1 項次一至四、六等部分，若屬根鼎公司施作之工程瑕疵，梅居公司應得請求修補費用。茲就梅居公司主張之各項修補或價值減損費用，逐項論述如附表1 「本院判斷金額」及「判斷理由」欄位所示，合計梅居公司得請求根鼎公司給付之費用為1656萬0328元，逾此部分之請求則無理由。至根鼎公司雖以民法第354條、第356條等買賣契約之規定，抗辯其不負瑕疵擔保責任云云，惟兩造就此部分之契約關係非屬買賣契約性質，已如前述，是根鼎公司前揭抗辯應非有據。
㈣梅居公司得請求李正義與根鼎公司連帶給付本件遲延違約金及工程修復費用等：
按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第273條第1項定有明文。又連帶保證人，即屬民法第273 條所稱之連帶債務人，債權人得直接對之為履行債務之請求。查兩造於94年6月1日簽訂之協議書約定：「…山鼎建設有限公司與根鼎建設股份有限公司已於九十三年六月二日簽訂轉讓協議書如附件，所生之一切權利義務即由根鼎建設股份有限公司概括承受。新乙方連帶保證人亦概括承受原乙方連帶保證人之一切權利義務。」、「連帶保證人：李正義」（見本院卷㈠第22至23頁），足見李正義係屬根鼎公司履行合建契約之連帶保證人，即應對根鼎公司因履行合建契約所負之債務負連帶清償責任，梅居公司請求李正義與根鼎公司連帶給付本件遲延違約金及工程修復費用等，應屬有理。
㈤綜上，梅居公司得請求根鼎公司與李正義連帶給付遲延違約
金2144萬9442元及公設之瑕疵修復費用或價值減損金額1656萬0328元，合計3800萬9770元（2144萬9442元+1656萬0328元＝3800萬9770元），其餘部分則無理由。其中遲延違約金之2144萬9442元，以及附表1 序號26、55、60之工程修復費用或價值減損金額共計695萬9900元（64萬0800元+616 萬元+15萬9100元＝695萬9900元）中之411萬2216元，合計2556萬1658元（2144萬9442元+411萬2216元＝2556萬1658元），係屬梅居公司起訴時即為請求之項目，應自起訴狀繕本送達翌日即100 年5月5日（見本院卷㈠第71頁送達回證）起，按年息5%計算遲延利息。其餘起訴後始追加請求之1244萬8112元修復費用等（1656萬0328元－411萬2216元＝1244萬8112元），則應自梅居公司以民事擴張訴之聲明暨準備六書狀繕本之送達為催告之翌日即100年10月12日（見本院卷㈡第2頁、卷㈢第284頁）起，按年息5%計算遲延利息。
二、反訴部分：根鼎公司主張梅居公司應給付第三期保證金1000萬元、保證金利息1011萬及違約罰款1000萬元，另應給付追加工程款（東面牆壁石材工程671萬8939元、門窗鍍鈦工程179萬6709元）及鄰損賠償424 萬元。為梅居公司所否認。是反訴部分應審究之爭點厥為：㈠根鼎公司請求梅居公司給付第三期保證金1000萬元、保證金利息1011萬元及違約罰款1000萬元，是否有理？如有理由，梅居公司得否就違約罰款為同時履行抗辯？㈡根鼎公司請求梅居公司給付追加工程款（東面牆壁石材工程671萬8939元、門窗鍍鈦工程179萬6709元），是否有理？㈢根鼎公司請求梅居公司給付鄰損賠償424 萬元，是否有理？茲分述如下：
㈠根鼎公司僅得請求梅居公司返還第三期保證金900萬元：
⒈第三期保證金1000萬元部分：
⑴查98年2月13日會議記錄第1條約定：「…甲乙方並同意於權
狀核發後7 日內辦理甲方所分得建物『專有部分』之交屋驗收，時間由乙方以書面通知甲方，甲方應予配合；如甲方就其『專有部份』認有瑕疵，應於驗收時（或提前）列出清單由甲、乙方會同確認，乙方應於會勘之翌日起30個工作天內改善完成；至於建物『公有部份』之驗收，由…管理委員會…辦理…」、第2 條約定：「甲方於專有部份之瑕疵改善驗收後3 日內退還第三期保證金新台幣（下同）玖百萬元（根鼎建設股份有限公司所開98年6月7日到期之八百萬元借款票據及即期支票壹百萬元）。餘款壹百萬元俟公有部分驗收完成後再行退還。」（見本院卷㈠第25頁），是依兩造之約定，專有部分瑕疵改善驗收後，即應退還第三期保證金9 百萬元，並於公有部分（即公設）驗收後，返還剩餘之100 萬元。另專有部分之瑕疵，應由梅居公司於驗收專有部分時或驗收前提出，以作為根鼎公司修補專有部分瑕疵之依據。又在工程承攬上，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同；第一階段為各工作項目施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬廠商應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段為竣工後完工驗收階段定作人所發見之瑕疵，於此階段，定作人仍應予承攬廠商合理之瑕疵修補期間；第三階段之瑕疵為保固期間所發見之瑕疵，此期間定作人已受領並使用工作物，故其所發見之瑕疵，若屬承攬人瑕疵擔保或保固範圍者，仍得請求承攬人修補瑕疵。依前開協議書之文義觀之，兩造於98年2月13日會議紀錄第2條約定返還第三期保證金前應修復之瑕疵，應係指完工驗收階段所發現之瑕疵，而非保固期間所發現之瑕疵。
⑵查根鼎公司係於98年3 月19日將屬於梅居公司之玻璃大門及
防火門鑰匙、門禁卡、空調遙控器等交付梅居公司，有簽收單10紙在卷可稽（見本院卷㈡第93至102 頁），是根鼎公司主張其已於98年3 月19日交屋予梅居公司，應屬可採，堪認兩造係於98年3 月19日完成專有部分之驗收程序。梅居公司固抗辯其曾於98年8月10日至99年7月30日催告根鼎公司修補瑕疵，惟前述催告瑕疵之時間距根鼎公司交屋時間已有5 個月之久，縱有瑕疵存在，亦應屬專有部分保固期間所發現之瑕疵，根鼎公司既於98年3 月19日即完成交屋驗收程序，依上開98年2月13日協議書第2條之約定，根鼎公司自得請求專有部分驗收後應予返還之第三期保證金900萬元。
⑶另查，系爭工程之公設部分因存有瑕疵，尚未能完成全數點
交予管委會之程序，已如前述。依上開98年2 月13日協議書第2條之約定，根鼎公司請求返還第三期保證金餘款100萬元，即難認有理。
⒉保證金利息1011萬元部分：根鼎公司主張梅居公司未依約返
還第三期保證金1000萬元，依合建契約第9條第2項逾期完工之約定，應按每日千分之一計算罰款，故請求梅居公司給付自98年3月19日起至100年12月26日計1011天之利息1011萬元云云。惟查，合建契約第9條第2項係約定根鼎公司逾期完工時，應按日依梅居公司應得房屋工程造價千分之一計算罰款賠償梅居公司（見本院卷㈠第120 頁），業如前述，該條款於本項情形並無適用餘地，根鼎公司援引上開約款請求梅居公司給付本項保證金遲延返還之利息，洵屬無據。
⒊違約罰款1000萬元部分：根鼎公司主張梅居公司遲不履行合
建契約第3 條退還保證金1000萬元之約定，依合建契約第10條之約定，應給付1000萬元之罰款云云。惟合建契約第10條係約定：「如甲方不履行本約約定時，除將已收乙方之保證金餘額即時加倍退還乙方外，同時必需賠償乙方已施工之工程支出及其他因本工程支出之相關費用及乙方已售房屋因而發生之一切損失。惟乙方已施作之工作物或建物乙方放棄權利，全歸屬甲方所有。」（見本院卷㈠第121 頁），即依前開約定，梅居公司「不履行本約約定」之結果，除應加倍退還保證金外，尚應賠償根鼎公司已施工之工程支出及已售房屋所生之一切損失，而已施作之工作物則歸梅居公司所有。是細繹上開約定之意旨，所謂梅居公司「不履行本約約定」，應係指其違約之情節已導致根鼎公司無法完成系爭工程、依約分配獲得完工後之房屋及土地之情形，非謂梅居公司違反合建契約任何約定，根鼎公司均得依上開條款為請求。是根鼎公司依前開約款請求梅居公司給付本項違約罰款，難認有理。根鼎公司所為本項請求既無理由，即無就梅居公司所為同時履行抗辯有無理由再予審究之必要，附此敘明。
㈡根鼎公司請求梅居公司給付追加工程款即東面牆壁石材工程671萬8939元、門窗鍍鈦工程179萬6709元，均無理由：
⒈東面牆壁石材工程：
⑴根鼎公司主張依合建契約附件二第2 條約定，系爭工程建築
物外牆僅施做西、南、北三面花崗岩牆，施工不久後，兩造約定追加東面外牆石材。依台北市土木技師公會鑑定東面外牆石材工程金額為1422萬3248元，扣除原採用1：2防水水泥砂漿工程金額154萬6005元，為1267萬7243元（1422萬3248元－154萬6005元＝1267萬7243元）；另依合建契約第6條第2項約定，梅居公司分得系爭工程建物53%，應負擔本項施工費671萬8939元（1267萬7243元×53% ＝671萬8939元）；梅居公司則否認其應給付本項費用。查依合建契約第2 條之約定：「甲方負責提供土地，乙方負責本案之建築規劃、設計、申領建照、使用執照，並依主管機關核准之建照圖按圖施工。…」，第7條第3項約定：「交屋給甲方的建材與設備品質必須：⒈不得低於乙方方得部份之建材與設備品質數量。⒉不得低於本契約（附件二：建材設備）所約定之建材與設備品質。」（見本院卷㈠第116、119頁），足見兩造已約定系爭工程之建材或設備之設計與施工，均由根鼎公司負責，而根鼎公司設計與施工完成之建築物建材與設備，不得低於合建契約附件二所約定之建材與品質，且梅居公司所分得之建築物房屋建材規格，亦不得低於根鼎公司分得之房屋建材規格。又本件合建契約係屬合建分屋之契約，根鼎公司於設計選擇建材規格時，為符合自身分得房屋之利益，亦得採用較為高級之建材，以提昇分得房屋之價值，雖同時亦提昇梅居公司分得房屋之價值，然一般合建分屋契約之特性，本就賦予建商於符合契約最低要求之情形下，基於其專業考量，採用較高規格、品質之建材，以提昇整體建築物之價值。而相關費用已包含於建商所分得之土地價值之內，自不得另行請求施工費用。是合建契約附件二等建材及品質之約定應屬根鼎公司應完成建築物之最低要求，除非梅居公司指示追加合建契約以外之工作，或兩造有合意追加工程增給費用之情形，否則根鼎公司設計或施作之工作，建材規格縱有高於合建契約附件二等文件之情形時，亦係為符合合建契約最低建材規格要求或為提昇分得房屋之價值，應不屬於追加工程之範圍，不得請求梅居公司增加給付。
⑵查合建契約附件二第2 條約定：「外觀：整理外觀經王正偉
建築師精心設計，西南北三面全部貼天然花崗石，搭配全反射或節源玻璃及不銹鋼…」（見本院卷㈠第127 頁），鑑定結果則認定：「1.東面牆壁石材工程：1）原合作興建契約之附件二並無約定東側牆面外表之施工材料。2）原申請核准設計圖說各項立面圖說並無標示外牆之施工材料。3）依原告提供建築師製作之施工圖說，該東側牆面之外表之施工材料為貼花崗石材；按施工圖之註記，屬於被告根鼎建設股份有限公司應施做項目。」（見外放鑑定報告第48頁）。足見除建築師製作之施工圖外，合建契約附件二及核准之設計圖說並未指明東面牆壁外表之施工材料。而系爭工程建築物外牆西、南、北三面既已明定全部貼天然花崗石，故東面採用石材施工，可使外牆設計具有整體一致性，不致因採用磁磚或僅用防水水泥砂漿而降低建築物之美觀及價值，並可符合合建契約最低建材規格之要求。且根鼎公司並未證明東面外牆石材工程係屬梅居公司指示追加，或兩造有合意追加費用之情形。故依前揭說明，根鼎公司依民法第490條、第491條、第505 條之規定請求梅居公司給付本項承攬報酬，即難認有理。又根鼎公司支出本項費用，係為履行合建契約，梅居公司並非無法律上原因受有利益，致根鼎公司受有損害，是根鼎公司依不當得利法律關係請求梅居公司給付本項費用，亦屬無據。
⒉門窗鍍鈦工程：
根鼎公司主張其為增加門窗、電梯之美觀及耐用程度，故施作門窗及電梯之鍍鈦工程，價差金額計339萬0017元，梅居公司應負擔本項施工費之53% 即179萬6709元（339萬0017元×53%＝179萬6709元）；梅居公司則否認其應給付本項費用。經查，本件經鑑定結果認定：「現況施做之鍍鈦門窗，原設計部分為鋁製門窗，部分為不鏽鋼門窗…兩者差價為3,390,017 元」（見外放鑑定報告第49頁），固足認根鼎公司確有施作較高規格之鍍鈦門窗，然根鼎公司施作本項工程既係為增加門窗、電梯之美觀及耐用程度，而選擇較佳之建築設備材料，即係為提昇整體建築物之價值而支出本項費用，本已包含於建商所分得之土地價值之內，不得另外請求費用，業如前述，根鼎公司既未證明本項係屬梅居公司指示變更建材，或兩造有合意追加費用之情形，則其依民法第490 條、第491條、第505條規定請求增加給付，即無理由。又根鼎公司支出本項費用係為履行合建契約，並非無法律上之原因，是其依不當得利法律關係請求梅居公司給付本項費用，亦難認有理。
㈢根鼎公司不得請求梅居公司給付鄰損賠償424萬元：
根鼎公司主張系爭工程施工時造成智慧經典大樓之損害，經和解後賠償鄰房損失金額計800 萬元，梅居公司依合建契約第6條第2項之約定，分得系爭工程建物之53% ，故應負擔本項鄰損賠償424萬元（800萬元×53%＝424萬元）；梅居公司則抗辯依合建契約第15條之約定，施工過程所造成第三人之損害，應由根鼎公司自行負擔責任與風險。查依合建契約第
2 條之約定：「甲方（即梅居公司）負責提供土地，乙方（即根鼎公司）負責本案之建築規劃、設計、申領建照、使用執照，並依主管機關核准之建照圖按圖施工。…」，第15條則約定：「乙方需負責工地之安全，施工中如有發生人員之意外或隔鄰房地損壞等一切責任及賠償由乙方負責處理，與甲方無涉。」（見本院卷㈠第116、122頁），堪認依合建契約之約定，系爭工程之規劃、設計與施工，均屬根鼎公司應負責之工作，施工中若發生鄰損事件，亦應由施工之根鼎公司負責。兩造並已於前述合建契約第15條明文約定發生鄰損之賠償責任應由根鼎公司負責，與梅居公司無關，故根鼎公司主張梅居公司就鄰損賠償部分應與其負連帶賠償責任，梅居公司之內部分擔額為53% ，而依民法第280條、第281條請求梅居公司給付分擔額424萬元，亦屬無據。
㈣綜上，根鼎公司得依合建契約之約定請求梅居公司返還第三
期保證金900 萬元，及自根鼎公司以反訴起訴狀繕本之送達為催告之翌日即100 年12月30日（見本院卷㈡第144、145頁）起，按法定利率即年息5%計算之遲延利息。逾此部分之請求則無理由。
伍、綜上所述，本訴部分，梅居公司請求根鼎公司及李正義連帶給付3800萬9770元，及其中2556萬1658元自100 年5月5日起，餘1244萬8112元自100 年10月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。反訴部分，根鼎公司請求梅居公司給付900萬元，及自100年12月30日起，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、本、反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就本、反訴原告勝訴部分，於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本、反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，均應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核均不影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：第79條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 謝淑芬附表1：本訴部分梅居公司請求之工程修補或價值減損金額計算表。
附表2：反訴部分根鼎公司請求金額計算表。