臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第104號原 告 三峽瀝青股份有限公司法定代理人 羅志毓訴訟代理人 石宜琳律師複代理人 卓心雄律師被 告 隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 陳怡如律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國一百年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟叁佰柒拾肆萬玖仟伍佰柒拾玖元整，其中壹仟壹佰伍拾柒萬陸仟肆佰叁拾叁元整，自民國九十九年九月四日起；其餘貳佰壹拾柒萬叁仟壹佰肆拾陸元整，自民國一百年七月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰伍拾捌萬叁仟元供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣壹仟叁佰柒拾肆萬玖仟伍佰柒拾玖元整預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後不得變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）1408萬3207元，暨自民國99年9月4日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告（見本院卷第5頁）。嗣於100年7月1日民事辯論意旨狀變更前第一項聲明為：㈠被告應給付原告1405萬3205元，暨自99年9月4日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第109頁）。經核原告所為請求金額之減少，應屬聲明之減縮，合於前開法條，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告與被告於98年11月11日簽定工程合約書，約定被告自基
隆市政府承包之「98年度基隆寬頻管道建置工程」（下稱98年寬頻工程）中，鋪設瀝青混凝土路面工程（下稱系爭工程）分包予原告承攬。工程合約書第三條約定：「本工程每月估驗乙次每月30日前送帳單，次月10日領款。...2.刨鋪部份完工後付95％款45天期票，保留5％款待業主正式驗收合格乙方提出保固切結書，甲方無息退還。」，並於工程合約書附件表約定數量為8萬平方公尺，單價為每平方公尺275元（含稅）以計算總價。
㈡原告於99年7月14日完成系爭工程，合計施作15萬8049平方
公尺。被告尚有工程款1188萬59元及保留款217萬3146元，合計1405萬3205元未給付予原告。
㈢原告於99年7月20日開立發票向被告請求給付工程款及保留
款，依工程合約書第三條約定，被告應於99年8月10日給付上開款項，惟被告並未給付。原告依工程合約書第三條約定，於99年8月30日委請律師發函催告，請求被告於文到三日內給付上開款項，被告於99年8月31日收受律師函，惟被告至今仍未給付。
㈣並聲明：1.被告應給付原告1405萬3205元，暨自99年9月4日
起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠系爭工程之業主基隆市政府已於99年12月22日正式驗收合格
，惟被告遲未與原告進行結算，亦未給付上揭積欠原告之款項，故原告遲至最後言詞辯論期日始交付工程保固切結書予被告。
㈡原告應被告之請求，將怪手開挖之大塊瀝青廢料運送至原告
工廠，並代墊鉅額運費。當時被告承諾將給付運費，惟至今尚未給付。機械刨除瀝青廢料應如何處理雙方並未約定，惟依業界慣例，此種刨除之廢料均由刨鋪廠商自行載走，除非合約另有約定。然本件雙方並未於上開工程合約中約定刨除瀝青應如何處理，亦未註明刨除瀝青係屬有價料。刨除之瀝青廢料現仍存放於原告之工廠，原告並無意占有或回收牟利，原告願原物返還，更願加送一萬噸與系爭刨除之瀝青相同之廢料，被告可派員至原告工廠載運。
㈢系爭工程縱有品質瑕疵，致被告自行僱工修繕，其得主張抵
銷之範圍應僅限於瑕疵改善支出部分。被告所提被證12三峽瀝青扣款明細表所列扣款項目，其中有部分支出與系爭工程無關，被告應不得主張抵銷，分述如下：
1.有關項目1.豐稔街反射鏡，3780元。14.遺失都市計畫樁5支、加鋪損毀都市計畫樁2支，5萬5000元。應與系爭工程無關，被告不得主張扣款抵銷。
2.有關項目3.道路標線噴漆（晨伸），3萬1500元。8.缺失改善瀝青混凝土（金和泰），5萬5991元。9.載運瀝青運費（力宏），8000元。10.路面改善機具租賃（璟高），14萬5000元。11.載運瀝青運費（力宏），8000元。12.路面改善機具租賃（鴻泰），1萬3125元。13.路面改善機具租賃（晨伸），3萬450元。被告未說明係用於何路段及是否用於原告施作瀝青刨鋪之路段。縱用於原告施作瀝青刨鋪之路段，亦應由被告舉證。
3.有關項目2.工程會查核試驗費，6000元。4.正驗缺失（鴻泰），1萬1550元。5.試驗費（日笙），3萬6015元。6.標線厚度試驗費（台灣檢驗），1260元。7.標線及瀝青混凝土厚度試驗費（台灣檢驗），5670元。15.瀝青混凝土粒料篩分析試驗結果不合格，5萬4451元。16.試驗費，7350元。17.標線及AC厚度不足，13萬7088元。檢測費用部分，工程合約書並未約定鑽心取樣、檢測等費用應由原告負擔，被告應不得主張扣款。
三、被告則以：㈠被告承攬基隆市政府之98年寬頻工程，另將其中鋪設瀝青混
凝土路面工程部分（即系爭工程），分包原告施作。經結算後，原告之工程尾款為1188萬59元，保留款為217萬3146元，合計1405萬3205元。然依契約第3條第2款約定：「刨鋪部份完工後付95%款45天期票，保留5%款待業主正式驗收合格乙方提出保固切結書，甲方無息退還」，雖本件工程已經業主基隆市政府正式驗收，惟原告至最後言詞辯論期日始提出保固切結書予被告。
㈡因刨鋪瀝青工程，須先將舊有之瀝青刨除，再填鋪新材料，
惟將舊有瀝青刨除時，因該挖（刨）除料仍得再為使用而具回收價值。故基隆市政府於結算明細表中扣除482萬9955元之刨除料之回收價值，自被告之承攬報酬中扣除，則被告得將該刨除料自由處分，並賺取回收價值。依工程合約書第7條第3項約定：「乙方所承作之鋪設瀝青混凝土路面工程，須符合甲方對業主（即基隆市政府）的施工規範內容，如有牴觸無效。」，既被告業經業主扣除該刨除瀝青回收價值，被告亦得依工程合約書第7條第3項之約定，予以扣除抵銷。
㈢按工程合約書第7條第3項約定：「乙方所承作之鋪設瀝青混
凝土路面工程，須符合甲方對業主（即基隆市政府）的施工規範內容，如有牴觸無效」。原告身為承攬人，應負瑕疵擔保責任，且施作內容須符合被告與業主間主承攬契約之規範。末按被告與業主間之契約第11條約定：「七、工程查驗：
（二）甲方監造單位如發現乙方工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做…八、乙方應免費提供甲方依本契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必需之儀器、基具、設備、人工、資料及費用…九、查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕收受履約標的，並得限期改善，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨…」及第16條：「…二、保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。三、凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。」。由於被告並無施作瀝青鋪設之專業，瀝青路面發生需查驗或改正事項時，需由原告為之，故與原告簽定工程合約書時，增訂第7條第3項之約定。原告公司施作之系爭工程，應符合業主之要求，則相關查驗費用及瑕疵改正費用，依工程合約書第7條第3款、民法第492條及民493條之規定應由原告負擔。
㈣原告施作系爭工程之瑕疵，經被告通知限期改善，然原告置
之不理，致使被告另覓廠商修繕，相關支出項目及金額如下，應予抵銷（詳被證12）：1.豐稔街反射鏡，3780元。2.工程會查核試驗費，6000元。3.道路標線噴漆（晨伸），3萬1500元。4.正驗缺失（鴻泰），1萬1550元。5.試驗費（日笙），3萬6015元。6.標線厚度試驗費（台灣檢驗），1260元。7.標線及瀝青混凝土厚度試驗費（台灣檢驗），5670元。8.缺失改善瀝青混凝土（金和泰），5萬5991元。9.載運瀝青運費（力宏），8000元。10.路面改善機具租賃（璟高），14萬5000元。11.載運瀝青運費（力宏），8000元。12.路面改善機具租賃（鴻泰），1萬3125元。13.路面改善機具租賃（晨伸），3萬450元。14.遺失都市計畫樁5支、加鋪損毀都市計畫樁2支，5萬5000元。15.瀝青混凝土粒料篩分析試驗結果不合格，5萬4451元。16.試驗費，7350元。17.標線及AC厚度不足，13萬7088元。合計61萬230元。
㈤並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
四、協商兩造整理不爭執及爭執事項如下：
甲、不爭執事項：㈠兩造於98年11月11日簽訂系爭合約書，約定被告所承包之98
年度基隆寬頻管道建置工程中，舖設瀝青混凝土路面工程交由原告承作。
㈡系爭合約書第3條「本工程每月估驗乙次每月30日前送帳單
，次月10日領款。…⒉刨舖部份完工後付95%款45天期票，保留5%款待業主正式驗收合格乙方提出保固切結書，甲方無息退還。」、第7條第3項補充條款「…三、乙方所承作之舖設瀝青混凝土路面工程，須符合甲方對業主（基隆市政府）的施工規範內容，如有抵觸無效。」；並於系爭合約附件表約定數量為8萬平方公尺，單價為275元，於備註欄中則約定「含稅價實作實算」。
㈢原告已於99年7月14日施工完畢，合計施作15萬8049平方公尺。
㈣被告當有工程尾款1188萬59元及保留款217萬3146元，共計
1405萬3205元未給付原告。原告於99年7月20日開立發票向被告請求給付上開工程款被告並未給付。原告於同年8月30日委請律師發函催告請求被告於文到3日內給付上開款項，被告已於同月31日收受。
㈤系爭合約並未約定刨除瀝青應如何處理，原告係依被告請求
將刨除瀝青運送至原告工廠。系爭合約並未約定瀝青鋪設完成必須由原告自行檢測是否合格及檢測費用由原告自行負擔。
㈥系爭工程業主已於99年12月22日正式驗收合格。原告於100
年7月13日當庭將99年12月22日工程保固切結書原本交被告訴訟代理人收受。
乙、爭執事項：原告主張系爭工程已經完工，被告應依工程合約書之約定，給付工程尾款及保留款。被告則抗辯原告尚未提供保固切結書，被告無須給付保留款，且主張以瀝青回收價值、檢測費用及自行僱工修繕費用抵銷。則本件爭點闕為：
㈠原告得否請求被告給付保留款？㈡被告主張抵銷刨除瀝青回收價值482萬9955元有無理由？㈢被告主張抵銷檢測費用及自行僱工修繕保固費用61萬230元
有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告得否請求被告給付保留款？
1.原告主張系爭工程之業主基隆市政府已於99年12月22日正式驗收合格，被告應給付保留款。原告未出具保固切結書予被告，係因被告遲未與原告進行結算，亦未給付積欠原告之工程尾款等款項等語。被告則以工程合約書第3條第2款約定：
「刨鋪部份完工後付95%款45天期票，保留5%款待業主正式驗收合格乙方提出保固切結書，甲方無息退還」，系爭工程雖已由業主驗收，惟原告並未出具保固切結書予被告，則被告不須將保留款退還原告等語置辯。
2.按工程合約書第第3條第2款：「刨鋪部份完工後付95%款45天期票，保留5%款待業主正式驗收合格乙方提出保固切結書，甲方無息退還」（見原證1，本院卷第9頁），約定之工程保留款付款條件為經業主驗收合格，及原告提出保固切結書。次按承攬契約常約定，承攬人須提供保固切結書或其他保固擔保後，定作人方應給付保留款、履約保證金或工程尾款，其目的在於確保定作人瑕疵擔保之請求得以實現。若承攬人未依約定提供保固擔保時，定作人自可拒絕給付工程保留款等約定之款項，以合理代替承攬人應提供之保固擔保。經查，系爭工程已於99年12月22日經業主正式驗收合格，並有基隆市政府出具之工程結算驗收證明書（見被證4，本院卷第47頁）為證。原告於100年7月13日提出工程保固切書與被告（見本院卷第143頁），符合工程合約書第第3條第2款之保留款付款條件，原告請求被告給付保留款217萬3146元，應屬有據。
㈡被告主張抵銷刨除瀝青回收價值482萬9955元有無理由？
1.被告主張因刨鋪瀝青工程，須先將舊有之瀝青刨除，該刨（挖）除料仍得再為使用而具回收價值，依工程合約書第7條第3項約定：「乙方所承作之鋪設瀝青混凝土路面工程，須符合甲方對業主（即基隆市政府）的施工規範內容，如有牴觸無效」。被告因刨除料之回收價值，遭基隆市政府扣除482萬9955元（見被證3，本院卷第46頁），則原告依據契約亦應受相同款項之扣除等語。原告則以一般工程慣例，刨除之廢料均由刨鋪廠商自行載走，除非合約另有約定。然兩造並未約定刨除瀝青應如何處理，亦未於工程合約書註明刨除瀝青係屬有價料等語置辯。
2.按工程合約書第7條第3項約定：「乙方所承作之鋪設瀝青混凝土路面工程，須符合甲方對業主（即基隆市政府）的施工規範內容，如有牴觸無效」（見被證2，本院卷第37頁），兩造約定，被告履行系爭契約，應依被告與業主間約定之施工規範，施作工程，惟僅止於施工規範，尚不及於被告與業主間之其他契約約定。次按所謂施工規範，係規定施工所須遵循之施工程序、檢驗標準等，以確保工程施工品質，通常施工規範不會就工程計價方式有所約定，而係約定於工程詳細價目表或單價分析表中。經查，被告並未證明前述施工規範中，約定有瀝青刨（挖）除料之扣款計價方式。自無從依工程合約書第7條第3項之約定，主張原告應擔負482萬9955元之回收價值扣款。
3.次查原告所僱會計林雅娟及曾受僱於被告之工程經理施嘉宏，於100年6月8日言詞辯論時證稱：「問:當天林小姐及王總經理及你在討論本工程合約時，有無論及或協商過應如何處理刨除瀝青廢料？你是否要求原告應將刨除瀝青廢料運走？」施嘉宏：「瀝青廢料有二種，管道開挖時，這種瀝青大塊，用怪手開挖打破瀝青的大塊部分是屬於廢棄土運棄的部分，這部分我們有要求要開立廢棄土方的證明，提供給業主，第二種是屬於用機械刨鋪瀝清的部分，這部分瀝清回收料屬於合約內須提供回收金給業主的部分，當時我針對第一種怪手開挖大塊瀝清部分，問原告公司可否載到瀝清廠去處理，原告說可以，但要支付運費。」、「問：請問證人林雅娟、施嘉宏，對上開證述，有何補充？」林雅娟：「…有關瀝清廢棄處理部分，我們當時所談是屬於第一種，由挖土機開挖大塊瀝清部分，用機械刨鋪瀝清部分，雙方沒有談論。」、「問：請問證人林雅娟，剛才你所述，關於業界刨除的廢料通常都會由刨除的廠商自行載走，除非合約另有說明，指的瀝清廢料是哪一種？」林雅娟：「是屬於第二種機械刨鋪瀝清的部分，不包括第一種。」、「問：請問證人施嘉宏，關於林小姐說言業界說法有何意見？」施嘉宏：「沒有意見，業界就是如此處理。」、「問：請問證人林雅娟、施嘉宏，屬於第二種機械刨鋪瀝青的部分，由刨除廢料廠商自行運走，除非合約另有說明，關於這部分，業界是否有慣例要由何人支付運費？廢料屬何人所有？」林雅娟：「業界的慣例就是將廢料運走，沒有額外支付運費問題，廢料屬於刨除廠商所有，因為刨除廢料廠商還要堆置處理。」施嘉宏：「廢料是屬於業主所有，所謂業主是指如本案基隆市政府，這是屬於有價料，…。」、「問：兩造所簽訂的合約，有無說明刨除瀝清廢料屬於有價料？」施嘉宏：「沒有。」（見本院卷第102至104頁）。經查：舊有之瀝青刨除過程中，將產生二種瀝清廢料或有價料。①就怪手開挖打破瀝青的大塊部分應屬於廢料，後續以廢棄土運棄方式處理，尚無有價料回收扣款之問題。②就刨除瀝青料部分，則可能屬於有回收價值之有價料。兩造於簽訂工程合約書時，並未就刨除瀝青料是否屬有價料，及是否由原告公司清運、回收或處理。惟證人林雅娟及施嘉宏皆同意，刨除瀝青料通常皆由施作刨除的廠商自行載走。則兩造既未約定刨除瀝青料係屬有價料，原告按例將刨除瀝青料載走處理，應無再給付被告相當回收價值之必要。何況原告主張除願原物返還外，更願加送一萬噸與系爭刨除之瀝青相同之廢料，被告可派員至原告工廠載運等情。
4.末查，系爭工程經被告核准之估驗款有5次，有被告所提5次工程估驗請款單為證（見被證2，本院卷第40頁）。被告於5次之估驗計價時，均未扣除刨除瀝青料之回收價值。應可認定於履約過程中，兩造已同意刨除瀝青料之清運係屬原告之責任，惟原告無須負擔有價料回收扣款責任。故被告主張原告應負擔回收價值扣款，予以抵消，應屬無據。
㈢被告主張抵銷檢測費用及自行僱工修繕保固費用61萬230元
有無理由？
1.被告主張按民法第492條、第493條及工程合約書第7條第3項約定：「乙方所承作之鋪設瀝青混凝土路面工程，須符合甲方對業主（即基隆市政府）的施工規範內容，如有牴觸無效」。原告應負瑕疵擔保責任，且施作內容須符合被告與業主間主承攬契約之規範。原告施作系爭工程之瑕疵，經被告通知限期改善，原告置之不理，被告自行修繕，相關支出費用，應予抵銷等語。原告則以工程合約書第7條第5項之約定，認被告逾期給付工程款時，縱有完工後須修補情事，原告有權待被告付清款項後始為修補。且兩造未約定檢測等費用部分應由原告負擔，尚有部分瑕疵及修補區域並非原告之責等語置辯。
2.查原告所持抗辯理由之工程合約書第7條第5項之契約條文：「乙方請領工程款要依合約開立隆豐營造股份有限公司支票，若逾期付款本公司則停工待款項付清才進場。」係記載於原告所提之工程合約書。以工程合約書兩造之公司印文狀態觀之（見原證1，本院卷第9頁），下方中央一處，靠近工程合約書第7條第3項及第4項間，被告之印文被覆蓋截斷。應係事後加貼工程合約書第7條第4項及第5項條文使然。雖下方兩側有加蓋原告印文，惟修正處欠缺被告之印文。且被告所提工程合約書並無第7條第4項及第5項條文（見被證1，本院卷第37頁），尚不能認第7條第4項及第5項條文已為兩造所約定。
3.次查證人林雅娟及施嘉宏100年6月8日到庭證稱：「問：此工程合約書簽約時你是否在場？」林雅娟：「在場，98年11月11日我和公司總經理到被告公司的工務所，雙方看了這份合約，當時合約只有第7條第1項及第2項，沒有以下的條文，這份合約雙方都有看過，且原告公司當場用印，但被告公司施經理說因為工務所沒有印章，並須寄到公司用印，我們就將這份合約寄送被告公司，被告公司寄回到公司多了第7條第3項，我們看到第3項，原告公司認為應該增加第4項、第5項，這部分我有以電話與施經理聯絡，且有告訴他第4、5項內容，施經理告訴我，只要將第4、5項內容剪貼部分及要被告公司用印合約一併寄給被告，被告自會處理，被告公司用印後寄回原告公司，只有在我們收到合約有第4、5項。
」、「問：你收到剪貼第4、5項合約有用印，但被告公司手上的合約是否有增加第4、5項，且有用印？」林雅娟：「我就沒有再去追問。」、「問：此工程合約書是否為原告與被告於98年11月11日所簽訂？」施嘉宏：「當時原告公司林小姐與王總經理有到基隆的工務所，他們拿合約過來，我告知他們這是由公司簽訂的合約，必需要寄到公司，合約內容是由公司去作審核，原告公司可以將自己希望的主張寫在合約內，被告是否同意，由被告公司去處理，我沒有這權利。當時拿給我看的合約，只有第7條第1、2項，沒有第3項以後的條文。」（見本院卷102至104頁）。審視被告所提工程合約書僅列有第7條第3項，並無第4項及第5項條文，且兩造均已用印於增列之第3項條文之上（見被證1，本院卷第37頁）。
應可認定，兩造於議約時，本無工程合約書第7條第3項、第4項及第5項條文之約定，其後被告增加第7條第3項條文，兩造方於增列第7條第3項條文上用印後，表示同意。林雅娟雖證稱，原告有請求被告增列第7條第4項及第5項條文之情，惟尚不能認定被告同意修改增列。原告以工程合約書有第7條第5項約定予以抗辯，尚屬無據。
4.末查原告所持第7條第5項條文：「乙方請領工程款要依合約開立隆豐營造股份有限公司支票，若逾期付款本公司則停工待款項付清才進場。」，僅係賦予原告未獲被告估驗款或工程款時，得以停工之權利，減低完成工程後無法獲得足額報酬之風險。並非得據以免負承攬人之瑕疵擔保責任。即便兩造已第7條第5項之約定，原告亦有瑕疵擔保之義務。原告據以抗辯免責，應屬無據。
5.按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，民法第492條、第493條第1項及第2項定有明文。工作完成後如有瑕疵，定作人自得催告，請求承攬人修補，承攬人不依限修補，定作人自得自行修補，並請求償還必要費用。次按工程合約書第7條第3項約定：
「乙方所承作之鋪設瀝青混凝土路面工程，須符合甲方對業主（即基隆市政府）的施工規範內容，如有牴觸無效」。兩造所約定之工程品質，係以被告與業主間之施工規範為準，如有不符，係屬瑕疵，被告自得請求原告負瑕疵擔保責任。
6.查被告99年10月11日豐工隆寬字第099011101101號函記載：「說明一、有關貴公司承攬本公司『基隆市98年度寬頻管道新建工程﹃5cm刨鋪工程，前經基隆市政府派員查核後發現『5cm AC瀝青刨鋪﹃標線工程厚度不足…雖經本公司通知貴公司限期修復，惟貴公司並未進場…。」、99年10月18日隆暑簡字第Z00000000000號文說明記載：「二、另於復興路取鑽心試體送驗，試驗結果壓密度（詳附件）不足…，擬依合約條款，刨除300m3重新施作。三、此部份缺失連同上次初驗之缺失，請貴公司於收文次日起3日內，連繫處理方式，否則本公司自行僱工施作，…。」、99年12月6日豐工隆寬字第0990111206號函主旨記載：「請派員配合改善『基隆市98年度寬頻管道新建工程﹃正驗缺失，詳如說明，請查照。
」、100年1月24日豐工隆寬字第1000110124號函、100年2月16日豐工隆寬字第1000110216號函、100年3月2日豐工隆寬字第1000110302號函均係函轉基隆市政府有關「基隆市98年度寬頻管道新建工程○○○區○○街口至里民會堂前○○○區○○路○○○號前路面、部分路段手孔蓋周邊破損、龜裂等保固缺失屬原告無條件修繕責任，請於文到三日內派員改善完成，並檢附施工前、中、後照片，以利結案，否則本公司雇工代辦及相關損害，概由原告負責等情，並有被告雇工修復照片附卷可稽。（見被證5、10、11，本院卷第48、130至135頁），被告已將系爭工程之瑕疵或保固之缺失，通知原告修補，原告未予修補，被告自行修補，所支出之費用，自得向原告請求返還。次查被告所提被證12扣款項目（見被證12，本院卷第136頁），其中項目3.道路標線噴漆（晨伸），3萬1500元。4.正驗缺失（鴻泰），1萬1550元。8.缺失改善瀝青混凝土（金和泰），5萬5991元。9.載運瀝青運費（力宏），8000元。10.路面改善機具租賃（璟高），14萬5000元。11.載運瀝青運費（力宏），8000元。12.路面改善機具租賃（鴻泰），1萬3125元。13.路面改善機具租賃（晨伸），3萬450元。應屬標線工程、瀝青混凝土重鋪、保固所必要工程項目，被告主張其自行雇工修補，且未與大有公司訂有瀝青合約，亦未請該公司承包系爭工程，原告未依合約履行修繕瑕疵及保固，自應負擔上開修繕改正費用等情（見本院卷第113至117、141頁），並有發票9紙、付款支票6紙、請款單2紙為證（見被證6、12，本院卷第53、57至59、137至139、144至145頁），堪信為真實，合計30萬3616元（3萬1500元＋1萬1550元＋5萬5991元＋8000元＋14萬5000元＋8000元＋1萬3125元＋3萬450元=30萬3616元），應屬有據。原告主張被告未盡舉證責任，尚不可採。至於項目1.豐稔街反射鏡，3780元項目。因非屬瑕疵修補之必要支出費用，或無關聯，被告尚不得按民法第492條及第493條及工程合約書第7條第3項之規定請求原告給付。
7.就被告主張扣款涉及試驗費用部分：查被告另主張與業主間之契約第11條約定：「七、工程查驗：（二）甲方監造單位如發現乙方工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做…八、乙方應免費提供甲方依本契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必需之儀器、基具、設備、人工、資料及費用…九、查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕收受履約標的，並得限期改善，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨…」，惟本項約定，非工程合約書第7條第3項之施工規範，效力僅存在於被告與業主間。被告尚不得據此請求相關之檢測費用。則被告主張之2.工程會查核試驗費，6000元。5.試驗費（日笙），3萬6015元。6.標線厚度試驗費（台灣檢驗），1260元。7.標線及瀝青混凝土厚度試驗費（台灣檢驗），5670元。16.試驗費，7350元等有關之試驗費用支出，請求原告負擔，均屬無據。
8.就被告遭業主依被告與業主間合約條款約定扣款或罰款部分，即項目14.遺失都市計畫樁5支、加鋪損毀都市計畫樁2支，5萬5000元，被告並未舉證係原告所遺失或毀損。15.瀝青混凝土粒料篩分析試驗結果不合格，5萬4451元，已改善完成（見被證6，本院卷第63頁）。17.標線及AC厚度不足，13萬7088元，已改善完成（見被證6，本院卷第66頁）。以上均非民法第492條、第493條及工程合約書第7條第3項所規定之瑕疵擔保責任範圍，被告請求原告負擔，自屬無據。
9.綜上，被告主張抵銷之自行僱工修繕保固費用計30萬3616元為有理由，逾此部分，則屬無據。
㈣按工程合約書第3點約定：「本工程每月估驗乙次每月30日
前送帳單，次月10日領款。」（見原證1，本院卷第9頁），原告於99年7月14日完工，99年7月20日開立發票向原告請求工程尾款1188萬59元，被告應於次月即8月10日給付工程尾款。因未獲給付，原告99年8月30日發函催告（見原證3，本院卷第16頁），請求被告於文到3日內給付，被告於99年8月31日收受。則就兩造未爭執之工程尾款1188萬59元部分，扣除被告得抵銷之金額30萬3616元，即1157萬6433元，應自99年9月4日起算遲延利息。
六、綜上所述，原告依約請求被告給付工程尾款1188萬59元及保留款217萬3146元，應屬有理。另被告抗辯自行僱工修繕、保固費用30萬3616元部分亦屬有據。經抵銷後，原告主張被告尚應給付工程尾款1157萬6433元，並自99年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。保留款217萬3146元，自被告收受保固切結書之翌日即100年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。逾此請求，則屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條及第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
民事第五庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
書記官 潘惠梅