臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第119號原 告 聖陸營造工程股份有限公司法定代理人 吳明珠訴訟代理人 蔡財明
盧國勳律師複代理人 許中銘律師被 告 工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘訴訟代理人 秦玉坤律師被 告 東裕營造工程股份有限公司法定代理人 邱玉花訴訟代理人 潘兆偉律師複代理人 莊涵雯律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告東裕營造工程股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰捌拾叁萬陸仟叁佰肆拾捌元，及自民國一○○年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告東裕營造工程股份有限公司應開立面額新臺幣壹佰柒拾玖萬零壹佰柒拾陸元之折讓單予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告東裕營造工程股份有限公司負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告東裕營造工程股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告東裕營造工程股份有限公司如以新臺幣貳佰捌拾叁萬陸仟叁佰肆拾捌為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國92年12月23日與被告東裕營造工程股份有限公司（下稱東裕公司）簽訂工程合約書（下稱系爭合約）及特定條款，承攬「臺北都會大眾捷運系統內湖線CB410區段標工程－B4港墘車站土建工程連續壁工程」（下稱系爭工程），工程總價未含稅為新臺幣（下同）56,490,100元。原告依約施工，按工程進度辦理估驗計價，實作實算，經被告東裕公司認定後，尚有5,672,695元之保留款未給付，原告已出具保固保證書予被告東裕公司，而臺北捷運內湖線亦已通車使用迄今，依特定條款第3條第3項、第6條第1項約定，被告東裕公司應給付保留款5,672,695元予原告。又原告承攬系爭工程，已開立共計74,378,657元之發票，扣除應請領及已請領之工程款共計72,588,481元，溢開1,790,176元之發票，被告東裕公司收受原告溢開金額之發票，以此進項稅額扣抵其他銷項稅額，因此減省納稅負擔而受有利益，致原告受有增加銷項稅額並據以溢繳營業稅之損害，被告東裕公司應依民法第179條、第181條規定負不當得利之損害賠償責任，退步言之，縱未構成不當得利，依系爭合約之附隨義務及誠信原則，被告東裕公司亦應開立同額之折讓單予原告。另被告工信工程股份有限公司（下稱工信公司）承攬臺北市政府捷運工程局東區工程處（下稱臺北市捷運局東工處）之「臺北都會區大眾捷運系統工程之木柵延伸（內湖）線CB410區段標工程」，再由被告東裕公司承攬「木柵延伸（內湖）線CB410區段標之CB423子施工標B3車站、B4車站及B3車站第二出入口主體工程」，施工完竣，被告東裕公司尚有逾7,462,871元保留款未向被告工信公司請領，竟自99年7月13日起辦理停止營業登記而陷於無資力，被告東裕公司怠於行使對於被告工信公司之承攬報酬請求權，原告為保全債權，自得依民法第242條規定，以自己名義，在7,462,871元範圍內，代位行使被告東裕公司對被告工信公司之工程款債權，並由原告代為受領。並先位聲明：⑴被告東裕公司應給付原告7,462,871元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告工信公司應給付被告東裕公司7,462,871元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領。⑶前兩項所命給付，於任一被告已為給付範圍內，其他被告免給付義務。⑷願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告東裕公司應給付原告5,672,695元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵被告工信公司應給付被告東裕公司5,672,695元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由原告代為受領。⑶前兩項所命給付，於任一被告已為給付範圍內，其他被告免給付義務。⑷被告東裕公司應開立面額1,790,176元之折讓單予原告。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告工信公司以：被告工信公司與被告東裕公司92年11月13日訂立「臺北都會區捷運系統內湖線CB410區段標工程－CB423標B3車站主體工程」合約（下稱B3車站主體工程合約），92年11月13日訂立「臺北都會區捷運系統內湖線CB410區段標工程－CB423標B4車站主體工程」合約（下稱B4車站主體工程合約），95年7月6日訂立「臺北都會區捷運系統內湖線CB410區段標工程－CB423標B3車站第二出入口工程」合約（下稱B3車站第二出入口工程合約），B3車站主體工程合約至96年6月13日止累計保留金額2,223,067元，B4車站主體工程合約至97年1月9日止累計保留金額23,785,249元，B3車站第二出入口工程合約至96年9月19日止累計保留金額2,962,187元，其後被告東裕公司財務困難無法繼續履約，雙方於97年3月31日召開會議結論三項合約未施作部分之執行先行凍結，由被告工信公司代辦執行未施作部分，再辦理結算事宜，嗣被告工信公司與被告東裕公司於99年2月3日結算結果，B3車站主體工程合約應扣代辦鋼筋金額2,403,097元，就保留金額2,223,067元為扣抵後，被告東裕公司尚應償還180,030元，B4車站主體工程合約應扣代辦鋼筋、混凝土金額34,954,668元，就保留金額23,785,249元為扣抵後，被告東裕公司尚應償還11,169,419元，B3車站第二出入口工程合約應扣代辦鋼筋、混凝土金額及代付型鋼租金等墊款金額合計3,381,466元，減除前已扣抵65,117元，就保留金額2,962,187元為扣抵後，被告東裕公司尚應償還354,162元。另依臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2005號起訴書，被告東裕公司以偽造或登載不實之餘土處理文件，自被告工信公司受領餘土估驗款47,103,204元，則被告工信公司依與被告東信公司簽訂之三項合約第15條第1款、第3款、第20條第1項第2款、第26條及第27條等約定，自得請求東裕公司償還該餘土估驗款47,103,204元，或逕自未領之工程款或保留款受償，而使未領之保留款債權歸於消滅。從而，被告工信公司並無給付被告東裕公司三項合約之保留款債務，甚得請求被告東裕公司償還餘土估驗款47,103,204元，並請求償還代辦鋼筋、混凝土及墊款合計11,703,611元，原告請求代位被告東裕公司受領，自無理由等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被告東裕公司則以：原告須俟業主臺北市捷運局正式完成驗收且驗收合格後，始得向被告東裕公司請求退給5％之保留款，另供作保固目的之5％保留款，如未依約轉為保固保證金，則須經被告核可後，由原告開立保固保證票轉為保固保證金，並出具保固保證書，方能領回該供作保固目的之5％保留款。其次，原告於93年12月8日向被告東裕公司借款600萬元，雙方當時即約定為避免將來稅捐爭議，原告借支之600萬元將來扣抵工程款時，只能扣抵5,714,286元，被告東裕公司事後亦依約扣抵5,714,286元，根本無溢開發票之情事。另原告先前對被告東裕公司提起之鈞院95年度建字第229號事件，原告與被告東裕公司於99年間達成訴訟外和解，約定由原告對被告東裕公司於該訴訟之訴訟標的金額（包括保留款請求權）計6,629,696元，與被告東裕公司對原告之94年4月18日600萬元借款債權相互抵銷，被告東裕公司並將600萬元借款之保證支票及11,862,921元之履約保證金本票返還原告，原告因此撤回該訴訟，原告固稱該600萬元並非借款，而係預付機械租金工程款，但何以原告無法提出被告東裕公司針對該600萬工程款之計價證明？故就該600萬元，無論定性為借款或是預付工程款，除非原告能舉證已為返還，或提出被告東裕公司之計價證明，否則被告東裕公司對原告之600萬元債權始終存在，被告東裕公司爰就該600萬元債權主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於92年12月23日與被告東裕公司簽訂系爭合約及特定條
款，承攬系爭工程，有系爭合約及特定條款可證（見卷㈠第9至24頁）。
㈡系爭工程原告對被告東裕公司尚有保留款5,672,695元（見
卷㈡第43頁）
四、得心證之理由：㈠原告請求被告東裕公司給付保留款5,672,695元，有無理由
？⒈系爭合約特定條款第3條第2項約定：「每月20日辦理估驗計
價乙次，估驗計價係按實際施作並以業主估驗核可之相對應項目及數量為準，每次計給該次數量之90％，另10％作為保留款」，同條第3項約定：「本工程（含雜項工程）全部完成，並經業主正式驗收合格後退5％保留款，為無息退還（以6個月期期票支付），另5％保留款轉為保固保證金」（見卷㈠第21頁），第6條第1項約定：「乙方（即原告）於業主驗收完成後須將5％保留款或開立保固保證票轉為保固保證金，並需出具保固保證書，經甲方（即被告東裕公司）核可後，方能領回另5％保留款」（見卷㈠第22頁），由上可知，系爭工程每月辦理1次估驗計價，每次計給90％估驗款，10％作為保留款，系爭工程完工經業主即臺北市捷運局東工處正式驗收合格後，可退5％保留款，另5％保留款則轉為保固保證金，但如原告開立保固保證票轉為保固保證金，且出具保固保證書，並經被告東裕公司核可後，可領回另5％保留款。
⒉查：臺北捷運系統內湖線CB410區段標CB423子標（包括B4港
墘站）正式驗收已於100年12月20日完成驗收程序，此有臺北市捷運局東工處101年2月29日北市東土四字第10160030800號函在卷可稽（見卷㈡第91頁），系爭工程既為臺北捷運系統內湖線CB410區段標CB423子標之一部份，則系爭工程已經業主臺北市捷運局東工處正式驗收合格乙節，洵堪認定，故原告依系爭合約特定條款第3條第3項約定，請求被告東裕公司給付5％保留款2,836,348元（5,672,695×1/2≒2,836,348，元以下四捨五入），即屬有據。另5％保留款部分，依系爭合約特定條款第3條第3項約定已轉為保固保證金，原告雖主張其可依系爭合約特定條款第6條第1項約定請求，並稱已出具保固保證書予被告東裕公司，但原告所提原證4乃空白之協商履約保證切結書（見卷㈠第149頁），自難認已出具保固保證書予被告東裕公司，至原告在言詞辯論終結後具狀表示已將保固保證書寄送被告東裕公司（見卷㈡第255至261頁），惟本院就言詞辯論終結後始提出之事項本不應審酌，況且原告縱已出具保固保證書，但仍未開立保固保證票予被告東裕公司，是原告始終不符系爭合約特定條款第6條第1項約定之領回另5％保留款要件，又依系爭合約特定條款第6條第2項約定：「保固期限為自業主驗收完成後1年」（見卷㈠第22頁），臺北市捷運局東工處100年12月20日完成驗收程序後，目前仍在保固期限內，故原告依系爭合約特定條款第6條第1項約定請求被告東裕公司給付另5％已轉為保固保證金之保留款，自屬無理。
⒊被告東裕公司辯稱：原告前對被告東裕公司提起之鈞院95年
度建字第229號事件，於99年間達成訴訟外和解，約定該訴訟之訴訟標的金額（包括保留款請求權）計6,629,696元，與被告東裕公司對原告之94年4月18日600萬元借款債權相互抵銷，被告東裕公司將600萬元借款之保證支票及11,862,921元之履約保證金本票返還原告，原告並撤回該訴訟等語。然原告在該事件所請求者乃被告東裕公司之不當扣款（依民法第179條規定請求）及岩盤過硬之情事變更增加給付（依民法第227條之2規定請求），此經證人連元龍律師（該事件原告之訴訟代理人）到庭結證明確（見卷㈡第239頁），並經本院調閱該事件卷宗查核無訛，顯與原告在本件所請求之保留款並不相同，故被告東裕公司上開所辯，誠屬無稽。
⒋被告東裕公司再辯稱：原告94年4月18日向被告東裕公司借
款600萬元，即便如原告所稱該600萬元係預付機械租金工程款，但原告無法提出被告東裕公司就該600萬工程款之計價證明，故該600萬元無論為借款或預付工程款，除非原告能舉證已返還或提出計價證明，否則被告東裕公司之600萬元債權始終存在，爰主張抵銷等語。經查：
①原告94年4月18日出具「協商借支切結書」予被告東裕公司
，記載：「…擬向貴公司先行借支新臺幣陸佰萬元整…」等語（見卷㈡第73頁），另簽發票號：UA0000000、面額600萬元之支票（見卷㈡第76頁），但原告同日亦出具「協商履約保證切結書」予被告東裕公司，記載：「…茲為履行本工程合約保證及維護甲方（即被告東裕公司）權益，乙方（即原告）應開立陸佰萬元整履約保證本票一張，其明細如下：票號：UA0000000…」等語（見卷㈡第189頁），且被告東裕公司同日出具之支付憑證均載有：「核對履保票600萬」、「港墘94.04.18預付機械租金工程款」等語（見卷㈡第194至197頁），若該600萬元果為借款，原告為何會出具「協商履約保證切結書」？被告東裕公司出具之支付憑證上又怎會記載前開字樣？復參以被告東裕公司回覆原告之94年7月13日
（94）東工發字第0023號函記載：「…有關大型掘削機TONE租金，本公司依雙方於93年7月4日協調會議紀錄中貴公司最終需求，如實支付兩個月租金（共計新臺幣陸佰萬元整，含汲水分離器）…」等語（見本院95年度建字第229號卷㈠第83頁），故可認被告東裕公司94年4月18日所給付者，應為預付機械（大型掘削機TONE）租金之工程款，而非借款。
②被告東裕公司雖稱：除非原告能提出計價證明，否則被告東
裕公司之600萬元債權始終存在等語。惟上揭被告東裕公司94年7月13日（94）東工發字第0023號函記載：「…本公司依雙方於93年7月4日協調會議紀錄中貴公司最終需求，『如實支付』兩個月租金（共計新臺幣陸佰萬元整…）」等語，既稱「如實支付」，足認原告與被告東裕公司間就大型掘削機TONE租金之工程款為600萬元已有所認定，況且在本院95年度建字第229號事件，被告東裕公司業將票號：UA0000000、面額600萬元之履約保證支票返還原告，更證被告東裕公司就大型掘削機TONE租金之工程款為600萬元並無意見。故即便原告就此未提出計價證明，亦不能認被告東裕公司對原告另有600萬元債權，而得與原告保留款債權進行抵銷。㈡原告有無溢開發票予被告東裕公司？原告於先位聲明主張不
當得利，於備位聲明請求被告東裕公司開立折讓單，有無理由？⒈原告主張：原告於93年12月8日向被告東裕公司借款600萬元
，應被告東裕公司要求開立600萬元之發票，原告於94年3月15日、30日分別匯款300萬元予被告東裕公司法定代理人，清償該筆借款，至發票金額600萬元，則僅沖抵溢開發票370,153元、1,719,047元、209,818元，另（扣款-折讓）1,910,806元，合計4,209,824元，溢開發票1,719,047元，業據提出發票、國內匯款申請書、第18至20期請款估驗單為證（見卷㈠第135、140、143、146頁，卷㈡第110頁），並經證人莊曉菁（原告會計）到庭證稱：「93年9月有向東裕公司預支600萬，對方有開12月份的支票兩張給我們，他們作業流程必須開發票才能付款，所以我們就開了600萬含稅的發票給他們，這600萬元在94年還了，所以這600萬元的發票就是溢開，東裕公司說600萬發票不開折讓，直接抵後面可以請求的工程款款項，共抵了如原證3第2頁18至20項，所以差額剩下1,790,176元，尚未折抵」等語綦詳（見卷㈡第127頁），互核相符。被告東裕公司雖辯稱：被告東裕公司事後依約扣抵5,714,286元，並提出明細分類帳為證（見卷㈡第66至69頁），但該明細分類帳並無任何人簽章，亦不能看出沖抵5,714,286元工程款之明細為何，自不足取。故原告有溢開發票1,719,047元予被告東裕公司之情事，堪信為真。
⒉加值型及非加值型營業稅法第15條規定：「營業人當期銷項
稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額（第1項）。營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之（第2項）。進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額（第3項）」，原告及被告東裕公司均為營業稅之納稅義務人，有關稅額之申報、繳納，均應向稅捐稽徵機關申辦，縱有稅額溢繳或短繳之情形，依上規定，亦應檢具折讓單等文件，向稅捐稽徵機關申報繳稅或扣抵稅額，而不應自行就溢繳或短繳之稅額調整扣抵，是原告依民法第179條規定，請求被告東裕公司給付溢開發票1,790,176元之不當得利，顯與前揭所述有違，自不能准許。
⒊另按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付
義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知等義務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院100年度台上字第2號判決參照）。本件原告既有溢開發票1,719,047元予被告東裕公司之情事，基於系爭合約之補充解釋及誠信原則，應認被告東裕公司負有開立同額折讓單予原告之附隨義務，使原告得持向稅捐稽徵機關申報，以維護原告財產上利益，故原告訴請被告東裕公司開立面額1,790,176元之折讓單予原告，即屬有理。
㈢原告代位行使被告東裕公司對於被告工信公司之承攬報酬請
求權，有無理由？⒈復按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務
人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例參照）。⒉被告工信公司辯稱：B3車站主體工程合約至96年6月13日止
累計保留金額2,223,067元，B4車站主體工程合約至97年1月9日止累計保留金額23,785,249元，B3車站第二出入口工程合約至96年9月19日止累計保留金額2,962,187元，其後被告東裕公司財務困難無法繼續履約，雙方於97年3月31日召開會議結論三項合約未施作部分之執行先行凍結，由被告工信公司代辦執行未施作部分，再辦理結算事宜，嗣被告工信公司與被告東裕公司於99年2月3日結算結果，B3車站主體工程合約應扣代辦鋼筋金額2,403,097元，就保留金額2,223,067元為扣抵後，被告東裕公司尚應償還180,030元，B4車站主體工程合約應扣代辦鋼筋、混凝土金額34,954,668元，就保留金額23,785,249元為扣抵後，被告東裕公司尚應償還11,169,419元，B3車站第二出入口工程合約應扣代辦鋼筋、混凝土金額及代付型鋼租金等墊款金額合計3,381,466元，減除前已扣抵65,117元，就保留金額2,962,187元為扣抵後，被告東裕公司尚應償還354,162元等語，業據提出工程估驗請款單、CB410區段標CB423子施工標B3、B4車站工程會議紀錄、扣款單、估驗扣款單明細表為證（見卷㈠第235至248頁），被告東裕公司空言否認應償還被告工信公司代辦鋼筋、混凝土及墊款金額合計11,703,611元等債務，原告則稱被告工信公司與被告東裕公司計算各期工程款後，應已扣除代辦之材料費，被告工信公司在本件再行主張扣除代辦之材料費，有悖經驗法則等語，但均未具體指明被告工信公司所提文件有何不實之處，故就被告東裕公司與被告工信公司先前結算結果，難認被告東裕公司對被告工信公司仍有工程款債權存在，至業主臺北市捷運局東工處100年12月20日完成正式驗收程序後，被告東裕公司與被告工信公司尚未辦理最終結算，是依現存證據，尚不能認被告東裕公司對被告工信公司有工程款債權存在，揆諸前揭判例意旨，原告自無代位行使被告東裕公司權利之餘地。
五、從而，原告依系爭合約特定條款第3條第3項約定，請求被告東裕公司給付2,836,348元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年3月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，另依系爭合約之附隨義務及誠信原則，請求被告東裕公司開立面額1,790,176元之折讓單予原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
民事第六庭法 官 張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 12 日
書記官 邱美嫆