臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第133號原 告 陽鼎實業股份有限公司法定代理人 邱清蜜訴訟代理人 彭玉華律師
徐沛然律師被 告 榮電股份有限公司法定代理人 葉茂益訴訟代理人 王怡惠律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於101年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾玖萬零貳佰壹拾元，及其中新臺幣叁佰零壹萬玖仟捌佰元應自民國九十九年十一月二十三日起，暨其中新臺幣伍拾柒萬零肆佰壹拾元應自民國一百年四月二十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾玖萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰伍拾玖萬零貳佰壹拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）3,019,800元，及自民國99年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應給付原告9,932,548元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息（見本院卷一第7頁），嗣因被告更正估驗計價金額，較原告主張少101元，原告於101年2月29日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告12,952,247元，及其中3,019,800元部分自99年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其餘9,932,447元部分自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息（見本院卷三第50頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：被告承攬國防部博愛分案機電工程，被告於96年1月12日將其中排煙換氣設備專業工程（下稱系爭工程）交由伊施作並簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），契約總價為30,198,000元（含稅），伊依系爭契約第9條約定，提供支票2,113,860元及玉山銀行定存單905,940元，共計3,019,800元交予被告為履約保證金。嗣因國防二法頒訂致系爭工程內容大幅變更追加，此部分新增項目追加金額為3,544,590元，兩造於97年8月7日開會協調得有結論為：系統功能不可分割，在新增工項雙方未達成價格協議前，伊不得施工，又國防二法之設備變更部分，待二法確認後再行處理，原告公司對於國防二法之變更尚未明確且尚未議價完成部分，無論是設備或與設備有關之系統工程，仍不得施工。復於97年11月12日開會再確認：「系爭工程變更設計未重新核頒前，廠商無從據以施作」等語，故伊於98年12月28日提送國防二法新增項目追加金額估價單向被告報價，再於99年9月2日函催儘速完成議價，詎被告竟於99年11月15日以新北市新店區大坪林郵局000199號存證信函，以伊施工延宕為由終止系爭契約並沒收履約保證金。惟系爭工程因國防二法頒訂，導致建築物本體之隔間等設計必須重新規劃，在變更設計未能重新核頒前，根本無從據以施作，被告更於99年8月24日將系爭工程延至100年2月間完成，伊並無施做工程遲延之情事。
又依兩造間98年7月6日工程履約協調會議結論，若被告未按施工進度辦理計價給付，伊可停工，不受契約罰款約束，伊已陸續提供請款資料，惟被告遲不計價，伊並非無故停工。再伊業於98年12月15日將防煙垂壁設備工程計畫書提送予被告，其餘設備工程因國防二法變更設計，被告遲於99年11月10日方頒完整施工圖，致伊無從知悉材料、數量等，自難完成計畫書。今被告依民法第511條於99年11月15日任意終止系爭工程契約，應賠償伊因契約終止而受之損害。⒈系爭工程分別於98年10月30日、99年1月5日、99年1月11日等三次計價，原告已完成施工部分金額各為451,217、137,775、227,071元，被告僅支付前二次工程款各為385,790、117,798元，其餘均未給付，國防二法新增工程部分，伊已完成施工金額為1,431,218元，被告亦未給付，關於伊已完成尚未收取之報酬合計為1,743,693元。⒉伊如完成系爭工程可取得報酬共計33,742,590元（計算式：30,198,000＋3,544,590＝33,742,590），因被告任意終止前，尚有未完成工程金額為31,495,208（33,472,950－2,247,382＝31,495,208），是伊就全部工程所失利益，以財政部頒訂「98年度營利事業同業利潤標準」其所屬產業毛利率為26％計算為8,188,754元（31,495,208×26％＝8,188,754），綜上，伊得向被告請求之損害賠償金額共計9,932,447元。另被告終止系爭工程契約後，自應將履約保證金3,019,800元返還予伊，經伊於99年11月18日以臺北世貿郵局第493號存證信函催告應於函到3日內返還，被告並於99年11月19日收受，仍拒不支付，為此提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告12,952,247元，及其中3,019,800元部分自99年11月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其餘9,932,447元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告簽約後即有遲延情形，前97年8月7日協調會議就履約執行情形結論雖為在新增工項及國防二法設備變更部分，需待二法確認後再行處理，但原告若無前揭事項應持續施作，惟屢經伊通知及催告，仍有主體大樓C1、C2梯立管工程（下稱C1工程）、主體大樓地下2樓工程（下稱地下2樓工程）、主體大樓地下1、2樓暨東側大樓排煙閘門安裝、系統配線連結工程（下稱排煙閘門工程）等工程未進場施作；主體大樓A、C、D棟2樓工程（下稱2樓工程）、主體大樓A、
C、D棟5樓至7樓立管工程與其他協力廠商介面衝突部分工程（下稱介面工程）；主體大樓B1、B4梯立管工程（下稱B1工程）、主體大樓D棟5樓平管工程（下稱5樓工程）、主體大樓A、C、D棟3樓、4樓及6樓工程（下稱3、4、6樓工程）等工程雖有進場施作，惟未經業主查驗，原告自不得領取工程款。又就國防二法變更新增項目，依97年8月7日會議結論原告應於8月15日前完成報價，經伊於97年10月15日函催仍未提出，兩造於98年10月8日開會協調，原告應於98年10月16日提出仍未提出，計價作業遲延部分非可歸責於伊，原告主張停工無理由。再依系爭契約投標須知補充事項第23條約定，原告負有撰寫並提送予業主審查核備之義務，並應於工程開始施作前完成送審，否則將影響材料進廠、品管、查驗及現場施作，伊於97年4月24日要求原告提送室內排煙設備工程、INERGEN換氣設備工程計畫書，但原告除防煙垂壁設備工程計畫書於98年12月15日提送外，其餘均未提送，兩造於97年8月7日協調會中，原告同意於97年9月8日前提送，但屆期仍未提送。系爭工程原告進場施作後，履有進度落後，經伊催促仍未改善，乃依系爭契約第17條第1項第6款：「乙方（即原告）履約有下列情形之一者，甲方（即被告）得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……㈥未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」解除契約，又依系爭契約第9條第5項第2款及第6款約定：「乙方（即原告）有下列情形之一者，保證金及其孳息得部分或全部不予發還：……㈡因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。……㈥未依甲方通知改正違約情事者……」，於99年11月15日以存證信函通知終止契約，並不發還履約保證金，自有所據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於96年1月12日簽定「國防部博愛分案機電工程（排煙換氣設備專業工程）」（即系爭工程）承攬契約（即系爭契約），約定契約總價30,198,000元（含稅），有系爭契約書影本在卷可稽（見本院卷一第39至47頁）。
㈡、原告已依系爭契約第9條約定，交付玉山銀行本票2,113,860元及該銀行定期存單905,940元，計3,019,800元予被告作為履約保證金，有被告核章之履約票簽收單在卷可稽（見本院卷一第107頁）。
㈢、於97年8月7日兩造召開協調會，會議結論略謂：「一、履約說明：⑴目前配合施工新增工項，陽鼎公司需先與榮電公司達成價格協議方可施工，本階段新增項目，陽鼎公司需於8/15前完成報價。對於新增工項與原合約設計圖說，有系統功能不可分割時，在新增工項雙方未達成價格協議前，陽鼎公司仍不得施工，新增工項榮電公司付款比照原合約辦理……⑵國防二法之設備變更部分待二法確認後，再行處理。陽鼎公司對於國防二法之變更尚未明確且尚未議價完成部分，無論是設備或設備有關之系統工程，陽鼎公司仍不得施工。……」，有上開協調會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第116頁）。
㈣、97年11月12日被告召開因業主應辦未辦事宜，致工進延宕協提會議紀錄略謂：「⒈本案因業主遲未正式核頒國防二法，衍生後續工期、物價調整及變更設計等…諸多問題；本公司（即被告）前已數度正式函文業主請求依契約規定給予協助……⒌回應廠商所提，為何『國防二法』會造成工期延宕等問題：此為業主因政府精簡人力，導致隔間變動需重新規劃，進而造成變更設計未能重新核頒前，廠商無從據以施作，相對影響原預劃工期。……」有上開會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第52至54頁）。
㈤、被告於97年12月10日以榮機字第09702654號函通知原告略謂：「營管單位檢討並推估『博愛分案』建築工程工期延至99年3月20日完工，經業主同意備查。依『博愛分案』機電工程契約規定；機電工程應於建築工程完工後60個日曆天內完工，故推估機電工程完工日期為99年6月7日（若有相關變動再依契約規定適時修正）。」有上開函文在卷可稽（見本院卷一第55頁）。
㈥、系爭工程已分別於98年10月30日及99年1月5日辦理2次估驗計價，計價工程款為588,992元，而被告已給付原告工程款503,588元（385,790＋117,798＝503,588），有經被告核章之系爭工程工程估驗單及被告開立之臺灣土地銀行支票影本在卷可稽（見本院卷二第141-1、91、103頁）。
㈦、98年12月8日原告以98陽工字第981228號備忘錄，就國防部博愛分案主體大樓（C1、C2梯）室內排煙系統、風管及設備等新增項目向被告報價，有上開備忘錄及原告設備估價單在卷可稽（見本院卷一第58至59頁）。
㈧、99年8月24日被告以（99）博愛M協字第99735號備忘錄檢送國防部「博愛分案」機電工程重要設備進場、安裝等相關時程管制表，依該管制表其中涉及原告系爭工程部分，預計製造、運輸等完成時程為99年12月底，安裝定位時程為100年2月。有上開備忘錄及管制表在卷可稽（見本院卷一第56至57頁）。
㈨、99年9月2日原告以（99）陽管字第0105號函催告被告儘速完成前開新增項目議價作業，有上開函文在卷可稽（見本院卷一第61頁）。
㈩、99年9月17日被告以099榮機字第1762號函催告原告略謂：「……二、本公司（即被告）前函已數度催告臺端（即原告）速依旨揭契約規定及預定工作進度進場施作，惟臺端迄未帶原進場施作及改善工進落後…三、臺端履約邇來，迄未提送『室內排煙設備工程施工計畫』、『INERGEN設備工程施工計畫』、『防煙垂壁設備工程施工計畫』，已造成現場工進嚴重停滯情事，請於99年9月20日前務必提送。」有上開函文在卷可稽（見本院卷一第117頁）。
、系爭工程被告於99年11月15日以新店大坪林郵局第000199號存證信函通知原告終止契約，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷一第62頁）。
、原告於99年11月18日以臺北世貿郵局第493號存證信函，請求被告於3日內返還履約保證金，該函已於11月19日送達被告，有上開存證信函及郵件之回執影本在卷可稽（見本院卷一第63至67頁）。
、被告於99年11月23日以新店大坪林郵局第000204號存證信函通知原告依系爭契約第9條第5項第2款及第6款不發還履約保證金，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷一第68頁）。
四、兩造爭執之事項：
㈠、被告終止系爭工程契約係屬依系爭工程契約第17條第1項約定，因有可歸責於原告之事由，或屬任意終止契約？（即原告施作系爭工程有無遲延？是否以可歸責於原告為要件？）
㈡、於契約終止時，原告是否尚有未付工程款可資請求？
㈢、原告就國防二法變更追加項目，是否尚有未付工程款可資請求？
㈣、原告可否請求被告退還履約保證金？
㈤、原告請求契約終止後預期利潤之損失有無理由？茲析述如下：
㈠、被告終止系爭工程契約係屬依系爭工程契約第17條第1項約定，因有可歸責於原告之事由，或屬任意終止契約？（即原告施作系爭工程有無遲延？是否以可歸責於原告為要件？）
1、關於計畫書提出部分（附表1項次1-3）：被告辯稱：依系爭契約投標須知補充事項第23條約定：「乙方（即原告）應協助負責撰寫室內排煙設備工程及INERGEN換氣設備工程之分項施工及品質計畫書，提送業主（即國防部軍備局）審查核備後方可施作。」然其於系爭工程履約期間多次函催原告提送計畫書，原告均未積極配合辦理，被告自得依系爭契約第17條第1項第6款約定終止契約，並提出相關函文、會議紀錄及業主計畫書送審時程管控表為憑（見本院卷一第114、116頁反面、115、158、117及127-1頁）。
惟按，分項施工及品質計畫書之製作乃係為提升工程品質，並作為材料進廠、品管、查驗及現場施作之依據，依工程施工慣例計畫書內容包含工作概要、數量表、使用工法、材料及來源、時程表、機具設備、品管及試驗、產品型錄規格及說明書、工序、施工圖、製造圖或配置圖……等文件，係為確保工程的施工進度能依即定時程表及配合業主需求進行，對施工過程進度留存記錄，檢討其成效與缺失，以利進度掌控及調整，經由不斷的修正改善及檢討，以利工進，達成工程完工之目標。查原告已於98年12月15日提送「防煙垂壁（第一版）施工/品質計畫書」，為兩造均不爭執，有被告簽收之文件簽收單影本附卷為憑（見本院卷一第158頁），又系爭工程因國防二法通過導致大幅變更，關於「室內排煙設備工程」、「INERGEN換氣設備工程」等施工圖，被告於97年7月8日至99年10月14日始確定並通知原告領取，原告分別陸續於97年7月8日至99年11月10日間領取，有原告領圖簽認單在卷可稽（見本院卷二第121至127頁），而施工圖為製作上開計畫書之重要部分，關於室內排煙設備工程、INERGEN設備工程等計畫，因國防二法設備規格尚未確認，連帶影響前開計劃書有關數量表、材料來源、時程表、產品型錄規格、工序、施工圖、製造圖、配置圖等內容皆無從確定，於施工圖尚未確定前，原告無從撰寫並提送前開計畫書進行審查，而被告遲於99年11月10日方交付予原告依據國防二法所核定完整施工圖面，換言之，從是日起原告方有明確之設備規格足資遵循，並據以撰寫相關計畫書，審酌前揭前情，本院認為導致室內排煙設備工程、INERGEN設備工程等計畫書製作遲延，乃被告頒圖時間過晚所致，非可歸責於原告，被告於99年11月10日交付完整圖面之5日後隨即於99年11月15日正式發函終止系爭工程，顯不符合系爭契約第17條第1項第6款約定：須於10日或較長之期限前催告改正之要件，則被告事後以計畫書提送遲延為由，依系爭契約第17條第1項之約定終止契約，顯無理由。
2、關於施工部分：
⑴、「主體大樓A、C、D棟2樓之排煙管工程」部分（見附表1項
次4）：被告依兩造97年8月7日履約協調會結論，抗辯原告應於97年8月31日前完成主體大樓A、C、D棟2樓排煙風管工程（見本院卷一第116頁反面）；惟查，依97年8月23日至8月30日間原告施工日報表列示，其於97年8月底前即已進場施作該工項（見本院卷三第10至21頁），原告於97年9月1日以（97）陽業字第0027號函通知被告，該工程已於8月14日材料進場，8月19日完成材料進場查驗，目前施工完成進度約85％，預於8月31日如期完工等語（見本院卷二第128頁），復被告及業主監造單位亦於98年5月26日辦理施工查驗，有施工日誌、相關函文及查驗相片在卷可稽（見本院卷二第
67、69、76至84頁），堪認原告已於被告限定期限內施作完成該工程。則被告抗辯因原告未於期限內完成「主體大樓A、C、D棟2樓之排煙管工程」爰依系爭契約第17條第1項第6款之約定終止契約云云，為無理由。
⑵、「主體大樓A、C、D棟3樓、4樓及6樓排煙換氣平面管及立管
」部分（見附表1項次8）：被告雖抗辯：其於98年11月18日以備忘錄通知原告應於98年11月22日完成主體大樓A、C、D棟3樓、4樓及6樓排煙換氣平面管及立管工項（見本院卷一第136頁），然原告遲至98年12月23日就主體大樓3樓及4樓排煙風管工程仍未進場施作，被告遂以榮機字第09802236號書函催告原告進場施作，並限期應於98年12月31日完成（見本院卷一第133頁），原告雖有進場施作，但未經被告及業主查驗自仍視為未完成云云；惟查，原告施作完成主體大樓
A、C、D棟3樓、4樓後，分別於98年12月9日與98年12月25日會同被告人員進行現場查驗，而原告施作完成主體大樓A、C、D棟6樓部分，亦於98年8月19日會同被告人員進行現場查驗，有相關現場查驗相片可稽（見本院卷三第22至28頁、卷二第99至100頁），堪認原告於98年12月31日期限前完成「主體大樓A、C、D棟3樓、4樓及6樓排煙換氣平面管及立管」工程之施作。則被告依系爭契約第17條第1項第6款約定終止契約，自無理由。
⑶、「主體大樓A、C、D棟5樓至7樓排煙風管立管及C棟2樓與其
他協力廠商介面衝突部分」、「主體大樓B1、B4、C1、C2梯排煙風管立管」及「主體大樓D棟5樓排煙平面管工程」等部分（附表1項次5、6、7）：關於前述施工項目內容，被告雖舉其分別於98年8月31日、98年9月7日及98年9月7日通知原告進場施作並多次催告，及於98年12月23日以榮機字第09802236號函催告並限期上開各工項須於98年12月31日前完成之相關函文附卷為憑（參見本院卷一第130至135頁），本院審酌原告提出附卷之相關施工自主檢查查驗相片（參見本院卷二97至102、160至162、99至100頁、卷三第22至28頁），關於「主體大樓A、C、D棟5樓至7樓排煙風管立管及C棟2樓與其他協力廠商介面衝突部分」，已有98年8月19日C棟5至7樓排煙風管查驗相片附卷，另「主體大樓B1、B4、C1、C2梯排煙風管立管」亦有98年12月25日C棟2至8樓立管排煙風管查驗相片，「主體大樓D棟5樓排煙平面管工程」雖未附相關施工查驗相片，但被告到庭不否認原告有進場施作上開各工程，僅辯稱原告提出為其自主檢查之照片，惟被告既以系爭契約第17條第1項第6款原告未依規定履約終止契約，而原告業已完成前述各工項自主檢查為雙方不爭執，被告何以未繼續進行完成業主查核並未見其說明，又原告尚有何未完成工作內容，亦未見其舉證以實其說，被告復無法進一步舉證原告有遲延完成上開工程，依民事訴訟法第277條規定，難為被告有利之認定。
⑷、「主體大樓地下2樓排煙系統」及「主體大樓地下1、2樓風
管施作暨東側大樓排煙閘門安裝、系統配線連結」部分（附表1項次9-10）：①被告抗辯：「主體大樓地下2樓排煙系統」部分，前於99年6月24日以（99）博愛M協字第99438號備忘錄通知原告於99年7月1日起派員進場施作，並分別於99年7月13日及99年9月17日以（99）博愛M工字第99525號備忘錄及099榮機字第1762號書函催告，原告均未派員進場施作，而「主體大樓地下1、2樓風管施作暨東側大樓排煙閘門安裝、系統配線連結」，業管單位於99年10月27日以棪博工（監）字第9910288號函通知，要求其督促原告於文到日後3日內加趕施作，詎原告遲遲未進場施作，致其再度遭到業管單位以99年11月11日棪博工（監）字第9911144號函警告，顯已該當系爭契約第17條第1項第6款要件終止契約，並提出相關函文等附卷為憑（參見本院卷一第137、138、117、141及142頁）。惟查，依兩造於98年7月6日會議結論第6點結論：「按施工進度辦理計價，票期90天。若未給付，陽鼎公司可停工不受契約罰款約束」等語（見本院卷一第144頁背面），並經兩造相關人員簽認在案，顯見兩造有特別約定被告負有按施工進度辦理計價義務，若遲延給付估驗計價款時，原告自可停工，復參酌行政院公共工程委員會工程採購工程契約範本第21條契約終止解除及暫停執行第11項約定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形：……⒉廠商得於通知機關＿個月後（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為1個月）暫停或減緩施工進度……廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。」等語，是現行行政院公共工程委員會工程採購契約範本之約款，亦考量若因定作人遲延給付估驗計價款，易造成承攬人資金壓力，且為避免承攬人投入過多之施工成本造成血本無歸之情形，應肯認承攬人於必要時有停工之權利。是原告於99年1月11日提送辦理第3次估驗計價，被告卻迄至99年11月15日發函終止契約前，均未按施工進度辦理計價，亦未如期給付工程估驗款，有原告估驗單及施工查驗照片在卷可稽（見本院卷二第104至113頁），原告主張基於上開兩造間會議結論，可暫停施工進度等語，基於私法自治之原則，應屬有據，則原告因被告遲延計價給付估驗款，雖於收到被告前述通知進場函文未進場施作，自難視為違約。②被告又抗辯：原告99年1月11日估驗計價文件，其中材料進場查驗申請單中有缺漏品質證明書，未辦理估驗計價乃原告請款程序不符契約約定，並非其故意不給付，並提出材料進場查驗申請單附卷為憑（見本院卷三第125頁）云云。然查，上開材料進場查驗申請單僅有被告人員簽名，並無監造單位之簽章或用印，原告並否認其形式真正，亦否認有看過或收受此份文件或被告有通知原告補正所謂欠缺之文件，自難以此為憑。又就時序觀點言，依工程慣例，為避免進場施作之材料不符契約約定之規格，材料進場所須檢附之證明文件於施工前即須檢附，方能順利施工，然上開材料進場查驗申請單卻於原告完成相關工項施作並提出估驗計價後即99年1月11日，被告始於99年3月23日向業管單位提出，時序上顯有錯置，縱如被告所稱計價階段需要再次檢附證明文件，惟從99年1月11日原告提出第3期計價資料開始，至99年11月15日被告發函終止契約為止，將近1年期間被告亦未通知原告補正計價所欠缺資料，卻以此為由終止契約，亦未合常理。綜上，原告於99年1月11日提出估驗計價後，被告遲遲未辦理估驗計價，原告依兩造之約定主張暫停工作進度，尚屬合法。則被告以原告未於通知期限內進場施作「主體大樓地下2樓排煙系統」及「主體大樓地下1、2樓風管施作暨東側大樓排煙閘門安裝、系統配線連結」等工程，依系爭契約第17條第1項第6款終止契約，自無理由。
3、計價作業部分（附表1項次11）：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文，此為給付承攬人報酬之一般原則，而工程實務上多有採取「工程估驗款」、「保留款」等不同付款方式，所謂工程估驗款係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承攬人得定期以書面申請估驗計價，定作人經核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，究其目的，僅係對於承攬人予以融資，避免承攬人因工程規模龐大、施工期間冗長、財務負擔沉重致生違約情事，故估驗計價作業或變更設計議價作業為承攬人之權利，由承攬人自由提出，若承攬人遲不提出估驗計價或變更設計報價，承攬人仍應依約續行施工，只產生定作人不予估驗計價付款之效果，對定作人而言並無任何不利益，是定作人自不得以承攬人計價遲延為由終止契約。被告雖抗辯：97年8月7日召開「博愛案」與「陽鼎公司」履約協調會議，兩造已達成「本階段新增項目，陽鼎公司（即原告）需於8月15日前完成報價」等內容協議，然原告迄97年8月15日仍未完成報價，又於98年7月6日履約協調會結論第2點決議為：東側大樓漏項漏量部分，依主體大樓原合約單價計價；漏項漏量追加程序需同步進行辦理，惟原告未提出資料並辦理議價程序，再於98年10月8日兩造履約協調會結論第3點決議，就國防二法漏量漏項部分，原告應於98年10月16日提出書面資料與圖說，並於提出日開始起算30日內與被告公司完成項量議價，若未完成議價，陽鼎公司可將已施做完成部分先行計價，惟原告迄98年10月16日均未提出書面資料與圖說，遲至98年12月28日始提出新增項目報價單，並提出相關函文及會議紀錄附卷為憑（見本院卷一第116、143至145、132、58頁），惟被告於系爭工程履約期間雖多次函催原告提送漏項漏量書面資料與圖說，並須於期限內完成議價程序，原告並未積極辦理，然揆諸上開說明，此情形對於被告而言並無任何不利益，且兩造於98年10月8日會議決議第3點略以：「……若未完成議價，陽鼎公司（即原告）可將已施作完成部分先行計價。」（見本院卷一第132頁），堪認縱原告未於期限內完成議價，被告亦同意將已施作完成部分先行計價，顯見原告並無於期限內完成議價或計價作業之義務，則被告抗辯因原告計價作業遲延，依系爭契約第17條第1項約定終止契約，顯無理由。
4、次按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第112條定有明文。查原告雖遲未提送計畫書，然計畫書遲延提送非可歸責原告，又對系爭工程漏項或漏量追加計價作業雖有遲延，惟計價作業遲延對於被告並無任何不利益，復被告抗辯原告施工進度延宕為由，依系爭契約第17條第1項終止契約，均無理由，已如前述，被告依據系爭契約第17條約定終止契約雖不生效力，然被告終止契約之意思表示於99年11月15日到達原告（詳不爭執事項），原告復99年11月18日以存證信函通知被告返還履約保證金（詳不爭執事項），而被告嗣於99年11月23日以存證信函通知原告，不發還履約保證金為有理由（詳不爭執事項），復99年6月24日起原告即因被告遲延辦理估驗計價作業，即無意進場施作，詳前所述。是被告依系爭契約第17條約定終止契約雖不生效力，然被告終止契約之意思表示到達原告時，原告亦有不欲繼續履行契約之意，本院綜合上情，堪認兩造對於系爭契約有合意終止之意。
㈡、於契約終止時，原告是否尚有未付工程款可資請求？按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，最高法院74年度臺上字第1769號判決參照。揆諸上開說明，系爭契約既經雙方合意終止，承攬人自得請求已完成之工作的報酬，是原告得請求已完成尚未支付之工程款報酬，爰審酌如下：
1、第1期及第2期估驗計價已完成部分（附表2項次1）：查系爭工程第1期及第2期已估驗計價工程款為588,992元。
被告業已給付原告工程款503,588元一節，為雙方到庭均不爭執（詳不爭執事項㈥），是原告就系爭工程第1期及第2期尚有保留款85,404元（588,992－503,588＝85,404），可向被告請求，自屬有據。
2、第3期估驗計價已完成部分（附表2項次2）：原告主張第3期估驗完成金額為227,071元，並提出其製作之估驗單、估驗明細單、數量表及經被告及業主業管單位查驗之相片附卷為證（見本院卷二第104至115頁），原告此部分雖未與被告完成估驗計價程序，惟經本院核對98年11月19日、99年1月4日被告查驗之相片內容分別為「防煙垂壁」及「鍍鋅白鐵＃22」等工項，與該期估驗單、估驗明細表及數量表內容相符（見本院卷二第104頁至第115頁），堪認原告已施作且經被告查驗完成。則原告請求被告應給付第3期估驗完成金額227,071元等語，為有理由。
㈢、原告就國防二法變更追加項目，是否尚有未付工程款可資請求？依原告所提設備估驗單，國防二法新增施工部分計「室內排煙系統設備工程－（C1、C2梯）排煙室用側吸（吹）式閘門（DC24V）」及「室內排煙系統風管工程」等工作項目，原告得請求之數額爰分別審究如次：
1、「室內排煙系統設備工程－（C1、C2梯）排煙室用側吸（吹）式閘門（DC24V）」部分：
原告主張其已施作完成「室內排煙系統設備工程－（C1、C2梯）排煙室用側吸（吹）是閘門（DC24V）」，然為被告所否認，原告僅提出自行製作之設備估價單為據（見本院卷一第59頁），並未進一步提出其他證據以實其說，本院自難為其有利之認定。
2、「室內排煙系統風管工程」部分（附表2項次3-13）：按系爭契約第12條契約變更第2項約定：「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若為原承攬工作項目，則按原承攬單價計算增減。若為新增項目，則以另議單價計算。」查系爭工程既經兩造合意終止，詳如前述，系爭契約在終止以前，若原告已完成之工作，已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，被告就其受領之工作，自有給付相當報酬之義務，爰就原告主張各項費用分別審究如次：
⑴、鍍鋅鐵皮3'×7'＃22工項部分：依據國防一法及國防二法施
工平面圖列示，國防一法施工圖中C 、C2梯位置呈現空白並無任何應施作之工項，而國防二法施工圖中C1、C2梯位置已變更須施作相關風機設備及風管等，又由室內梯間及排煙系統昇位圖顯示，原先國防一法之昇位圖C1、C2梯並無編號SEFAR1-5至SEFAR1-8風機設備等註記，至國防二法昇位圖，已變更追加SEFAR1-5至SEFAR1-8風機設備，及整套相連接不可分割之排煙閘門、風管等系統，有相關施工圖及昇位圖在卷可稽（見本院卷二第154至159頁），堪認C1、C2梯部分之相關工項確實為變更追加項目。又鍍鋅鐵皮本即為包覆風管外側之用材，而相關排煙風管設備經被告人員公司王和文於98年11月25日查驗完成，有相關查驗相片在卷可稽（見本院卷二第160至162頁），堪認相關排煙風管設備原告已進場施作完成。再系爭契約項次貳-33室內排煙設備工程第12小項列有「鍍鋅白鐵皮」b「＃22」單價為每張309元（見本院卷二第9頁）與本工項相同，堪認本項變更乃屬原契約工作項目僅數量變更追加，依系爭契約第12條第2項約定，應按原契約單價計價。故原告得請求本項費用為158,208元（309×512＝158,208，見附表2項次3）。
⑵、法蘭角鐵及固定框架、吊架支撐架、風管五金另料、油漆另
料等項部分：按「法蘭角鐵及固定框架」之用途，乃係將每段風管相互連結在一起，最後完成一風管系統；「吊架支撐架」之用途乃為配置風管並固定於樓板之構件；「風管五金另料」乃係指螺絲、華絲、螺帽、氣密墊片、矽利康、膨脹螺栓、補強螺栓及其他配件另料之統稱；「油漆另料」係為避免金屬風管氧化生銹，而必須施作之工項，揆上開各工項之功能及作用，均為固定或框架風管之相關用材，自屬與施做風管有關，並參酌上開各工項與風管結合之施工大樣圖（見本院卷三第130頁），堪認上開各工項之施作數量與風管施作數量成正比關係，即風管越長所使用之上開各工項數量越多，又原告請求之法蘭角鐵及固定框架、吊架支撐架、風管五金另料、油漆另料等項，對應於系爭契約項次貳-33室內排煙設備工程第13、14、16、17等小項分別列有「法蘭角鐵及補強」、「吊架丸條及支撐」、「風管五金另料」及「油漆另料」等，單價均以「一式」計價分別為510,850元、291,915元、175,149元及175,149元（見本院卷二第9頁），與原告請求之上開工項均相同，堪認本項變更乃屬原契約工作項目僅數量變更追加，依系爭契約第12條第2項約定，應按原契約單價計價。另查系爭契約貳-33室內排煙設備工程第12項「鍍鋅白鐵皮」有#24、#22及#20等3種規格，使用數量分別為211張、4,077張及2,463張，合計6,751張，由於鍍鋅白鐵皮係完成風管施作之主要材料，且風管施作長度與上開各工項使用數量成正比，不因鍍鋅白鐵皮規格不同而有差異，故系爭契約關於「法蘭角鐵及補強」、「吊架丸條及支撐」、「風管五金另料」及「油漆另料」等單價內容均以一式計價，但亦可以比例合理換算每張鍍鋅白鐵皮需使用之「法蘭角鐵及補強」、「吊架丸條及支撐」、「風管五金另料」及「油漆另料」等項費用分別為75.67元（510,850÷6,751＝75.67）、43.24元（291,915÷6,751＝43.24）、25.94元（175,149÷6,751＝25.94）及25.94元（175,149÷6,751＝25.94），再原告施作國防二法追加施作C1、C2梯室內排煙系統風管「鍍鋅鐵皮3'×7'＃22」工項數量為512張，經依比例換算原告得請求之法蘭角鐵及固定框架、吊架支撐架、風管五金另料、油漆另料等項費用分別為38,743元（75.67×512=38,743）、22,139元（43.24×512＝22,139）、13,281元（25.94×512＝13,281）及13,281元（25.94×512＝13,281，詳附表2項次4、5、8、9）。
⑶、風管安裝工資、風管製作工資等項部分：查原告請求之鍍鋅
鐵皮3'×7'＃22、法蘭角鐵及固定框架、吊架支撐架、風管五金另料及油漆另料等項，均為原契約既有項目，故上開各工項變更乃屬原契約工作項目僅數量變更追加，詳如前述，而上開各項對應之系爭契約項目，其各工項備註欄均列示「乙方（即原告）含工料施作」等語，有系爭契約明細表在卷可稽（見本院卷二第9頁），堪認上開各工項契約單價已含工料即連工帶料，是原告另請求風管安裝工資、風管製作工資之費用，顯無理由（詳附表2項次6、7）。
⑷、閘門安裝工資、修飾門板安裝工資等項部分：原告主張此部
分費用分別為128,000元及38,400元，僅提出自行製作之估驗計價單為據（見本院卷一第59頁），然為被告否認，復未見其提出有利已之證據資料以實其說，自難為其有利之認定，則原告主張被告應給付閘門安裝工資、修飾門板安裝工資，費用分別為128,000元及38,400元云云，為無理由（詳附表2項次10、11）。
⑸、運費部分：查系爭契約詳細價目表，並無「運費」工項之計
價項目（見本院卷二第18頁），而原告請求鍍鋅鐵皮3'×7'＃22、法蘭角鐵及固定框架、吊架支撐架、風管五金另料及油漆另料等項，均為原契約既有項目，詳如前述，故上開各工項變更乃屬原契約工作項目僅數量變更追加，堪認運費本即包含於原契約單價而不另計價，故原告另行請求「運費」，自無理由（見附表2項次12）。
⑹、管理費及利潤部分：查系爭契約詳細價目表總表列示第陸大
項「管理費及利潤5％」（見本院卷二第6頁），堪認「管理費及利潤」係以直接工程費用之5％計算，而原告施作國防二法追加室內排煙風管C1、C2梯之直接工程費合計為12,283元【詳附表2第13項，（158,208+38,743+22,139+13,281+13,281）×0.05＝12,283】。從而，本項被告應給付原告257,935元（見附表2項次14）。
3、綜上，原告施作系爭工程，已完成估驗部分為589,992元，未完成估驗部分為227,071元，國防二法追加部分為257,935元，總計1,073,998元（見附表2項次15），被告已給付原告503,588元（本院卷二第91、103頁），尚應給付原告570,410元（見附表2項次17）。
㈣、原告可否請求被告退還履約保證金？
1、按履約保證金係保證廠商依契約約定履約之用，債務人將保證金之所有權移轉於債權人，債務人須於履行債務完畢時或停止條件成就時，始得請求返還。亦即承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件，94年度臺上字第1209號判決意旨參照。又參酌行政院公共工程委員會工程採購契約範本第14條保證金第2項本文約定：
「因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾＿個月（由機關於招標時載明；未載明者，為6個月）者，履約保證金應提前發還。」揆諸上開說明，履約保證金乃係確保廠商依契約約定履約之用，若契約之履行有不可歸責廠商事由導致終止，則履約保證金之停止條件成就，承攬人自得請求定作人返還履約保證金。查系爭契約既經兩造合意終止，且系爭契約之終止乃不可歸責於原告，均如前述，則原告請求被告返還履約保證金3,019,800元等語（詳不爭執事項第㈡），為有理由。
2、次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查原告以99年11月18日臺北世貿郵局第493號存證信函催告被告於文到3日內返還保證金，該函已於11月19日送達被告，有上開存證信函及郵件之回執影本在卷可稽（見本院卷一第63至67頁，詳不爭執事項第），顯見原告已定給付期限，故其請求被告給付履約保證金3,019,800元部分及自99年11月23日起加計之法定利息，與上開規定相符，應予准許。
㈤、原告請求契約終止後預期利潤之損失有無理由？按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權，其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵之計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，或契約係經兩造合意終止者，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用。又定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同；如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示。查系爭工程因新增工項及國法二法之設備變更等爭議，兩造屢屢召開協調會討論計價遲延及工期延宕事宜，有97年8月7日及97年11月12日會議記錄內容附卷可參（詳不爭執事項第㈢、㈣），再原告因被告計價及給付估驗款遲延，與被告催告原告工程進度等事項互有往返，有備忘錄及函文等件附卷可參（詳不爭執事項第㈤、㈦至㈩），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，又被告係因原告無故停工，經限期改正而未改正始依系爭契約第17條約定終止契約，亦如上述，揆諸前述說明，如被告行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，並無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，是被告非屬民法第511條任意中止契約之情，自無民法第511條規定之適用。故原告依民法第511條之規定請求被告此部分所失利益，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告返還工程履約保證金3,019,800元及工程款570,410元，共計3,590,210元，為有理由，又請求被告返還履約保證金3,019,800元部分，應自99年11月23日起至清償日止，其餘570,410元部分，應自起訴狀狀繕本送達之翌日即100年4月26日起至清償日止，均按年息5％計算利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 李彥勳