臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第248號原 告 方城營造股份有限公司法定代理人 董連城訴訟代理人 陳明良律師被 告 臺北市大安區新生國民小學法定代理人 邢小萍訴訟代理人 王義光律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國103 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾貳萬零柒佰元，及自民國一百年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾萬陸仟玖佰陸拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾貳萬零柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告方城營造股份有限公司起訴向被告臺北市大安區新生國民小學請求時，原係依兩造簽訂之臺北市大安區新生國民小學校舍欄杆部分維護修建工程承攬契約（下稱系爭契約）請求給付工程款，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,760,472 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第3 頁）；嗣經減縮部分請求及以系爭契約已履行及保固期間屆滿為由追加請求返還保證金，因而於民國103 年3 月6 日擴張訴之聲明為：（一）被告應給付原告2,205,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷四第121 頁）。經核原告均係基於系爭契約而為請求，請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許。
二、按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1 項定有明文。查被告法定代理人於本院審理期間由蔡志堅變更為刑小萍，並經刑小萍具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第15-16、21頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：
（一）兩造於99年5 月27日簽訂系爭契約，約定契約價金2,460,
000 元，由被告承攬臺北市大安區新生國民小學校舍欄杆部分維護修建工程（下稱系爭工程），嗣經第一次變更設計追加工程費及稅什費合計85,512元，兩造合意將契約價金增加為2,545,512 元。系爭工程於99年7 月6 日開工，施工期間在被告監工汪主任及被告所委任建築師施正之嚴格監造下，原告均依系爭契約設計圖說施作，且於施作各階段悉經被告及監造單位建築師查驗核可，原告已於99年
8 月29日依約施工完畢，被告應依約給付2,545,512 元（詳如附表一）。
（二）花台欄杆部分，就原契約工項施作數量超過原契約數量10% 之工項（下稱系爭花台欄杆超出工項），則應依系爭契約第3 條第3 項約定，以原契約單價辦理追加。原告除依系爭契約施作1-4 樓外，另有依被告追加而施作5 樓部分，原告實際施作總長度為415.91公尺，超過系爭契約約定之327.68公尺，故被告應增加給付87,294元。
（三）系爭工程於施工期間，被告指示追加「游泳池5m/m強化膠合玻璃20片」（此部分工程費為90,000元）、「拆除45支燈罩及燈桿運棄及工資」（此部分工料費用合計24,000元）等契約外之新增工作項目（下合稱系爭新增工項），被告應依系爭契約第4 條第3 項後段之約定辦理追加並給付被告114,000 元（90,000+24,000 ＝114,000 ）。
（四）系爭新增工項114,000 元及系爭花台欄杆超出工項價金87,294元加計稅什費與系爭工程第一次變更設計後價金2,545,512 元，合計全部工程款應為2,760,472 元（計算式詳如附表一）。然被告竟於驗收期間，以桁架原結構排水設計不良之原因稱原告施作之系爭工程有「積水」，或以已使用十幾年桁架生鏽現象，或原桁架內部鏽蝕而漏水等不可歸責原告之事由，稱原告施作之工程有瑕疵。惟被告已超過系爭契約第15條驗收第2 項第6 款之30日驗收期間，依民法第347 條準用民法第356 條第1 項、第2 項，應視為被告承認系爭工程驗收合格在案。況該等瑕疵縱應由原告負責，亦應給予原告修補機會，被告卻不同意由原告修補，即逕自結算系爭工程而給付881,549 元，並拒絕給付其餘工程款1,878,923 元，自不得請求修補費用。
（五）系爭契約既經原告依約履行完畢，被告即應依系爭契約第14條第1 項第2 款約定，返還原告依系爭契約所附投標須知第73條約定繳納之履約保證金246,000 元及依系爭契約第72條約定繳納之差額保證金36,000元，合計282,000 元。又原告依被告自行結算金額所繳交之保固保證金44,077元，亦已屆保固期限，爰請求被告一併返還。
（六）被告雖以系爭工程施作有瑕疵及造成原告損害為由，抗辯應扣除修補瑕疵所需費用及以損害金額對原告主張抵銷。然系爭工程為舊有設施維護修建，其中「泳池天窗塗裝維護」、「後門風雨走廊塗裝填縫材維護」及「後門候車亭塗裝維護」等工項，被告發包之內容係以保留原有鋼材桁架，將桁架間之玻璃天窗拆下，桁架噴塗油漆之後，再將採光玻璃裝回，並在玻璃與桁架間填縫防水材，系爭工程須完全遷就原有桁架材質及桁架結構而施工。故原告如依系爭契約設計圖施作後，被告自不能以原有桁架材質及結構與設計之事由，指稱原告施作有瑕疵。系爭工程施工期間，被告均有派員監工及經查驗始進行下一階段工作，被告卻以桁架原結構排水設計不良之原因稱原告施作之系爭工程有「積水」，或以已使用十幾年桁架生鏽現象，或原桁架內部鏽蝕而漏水等不可歸責原告之事由，稱原告施作之工程有瑕疵，並非事實。況該些瑕疵均非常輕微且僅三、四處，原告亦願盡可能改善，被告堅持不讓原告改善，自不得請求減少報酬。
（七）綜上，被告尚積欠原告工程款及保證金合計2,205,000 元（全部工程款2,760,472 元＋履約保證金246,000 元＋差額保證金36,000元＋保固保證金44,077元－被告已付工程款881,549 元＝2,205,000 元，詳如附表一）。原告爰依系爭契約及承攬法律規定，請求被告如數給付。
（八）聲明：１. 被告應給付原告2,205,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。２. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）系爭工程雖經原告於99年8 月29日申報完工，然部分工項如庭園燈有樣式不符及舊品等瑕疵；風雨走廊工項有面漆不均勻、色差、鏽斑、未依規定施作氟碳面漆等瑕疵；南門候車亭工項有漏水、積水、鏽斑、膠布貼著、PC板尺寸不符等瑕疵；泳池天溝採光罩工項有天溝積水、漏水、未錏銲、膜厚不足等瑕疵（上開工項合稱系爭驗收不合格工項）。被告已辦理4 次驗收並給予原告瑕疵改善機會，原告仍無法改正，被告始於100 年4 月26日依系爭契約第15條第11款，向原告表示終止系爭契約，並將系爭驗收不合格工項重新發包由訴外人麟昌企業有限公司（下稱麟昌公司）施作，並因而支出二次發包費用如附表一所示。
（二）原告主張系爭花台欄杆超出工項部分，被告否認有指示原告施作五樓花台欄杆。系爭契約圖說已載明「不含五樓花台欄杆」，原告仍擅自執意將五樓花台欄杆擅自拆卸運走，影響校園安全甚鉅，原告本有依民法第184 條第1 項及第213 條回復原狀之義務，豈有向被告請求增加價金之理。
（三）原告主張系爭新增工項部分，被告否認與原告有系爭新增工項之合意。原告所稱「游泳池5m/m強化膠合玻璃20片」部分雖未於系爭契約註明，然系爭工程係在舊有設施維護修建，故原告於施工時本應注意原有玻璃之拆卸及安裝，原告於履約過程中因施工故意或過失致玻璃損壞，應由原告自行負擔，與被告無關。原告所稱「拆除45支燈罩及燈桿運棄及工資」部分，乃被告慮及校園安全而請原告先行拆除相關燈罩，惟未請原告將其運棄，原告竟擅自運棄而有損於被告財產，原告本應賠償被告損害，豈有另行請求費用之理。
（四）縱原告得請求被告給付如原告所主張之各項工程款金額，然原告施作系爭工程有瑕疵而由被告支出修補費用，並因可歸責於原告之事由致被告受有損害，被告爰依民法第227條、系爭契約第15條第11款、第19條第10款約定，向原告求償改正必要費用及損害賠償，並以之對原告得請求之工程款及保證金為抵銷抗辯：
１. 系爭契約之終止係因可歸責原告之事由，且有系爭驗收不
合格工項之瑕疵，並經二次發包廠商拆除後發現有其他瑕疵，因而支出二次發包費用1,215,464 元，被告爰請求原告賠償被告另行重新發包之損失1,215,464 元（詳如附表一）。
２. 原告施工期間損害被告既有設施及設備，包括「刮泥沙洞
洞地墊3 片」、「泳池用綠色墊子」、「電梯牆面波音軟片」，上開設備修復費用分別為4,650 元、6,000 元、30,000元。
３. 於被告二次發包施工期間，因泳池無法使用而需向師範大
學借用泳池以供學生上課使用，因此支出場地費129,300元。
４. 麟昌公司進行修繕工程時，經拆卸泳池天窗玻璃後發現原告施工造成玻璃破損，致須更新玻璃費用計72,200元。
５. 系爭工程約定完於99年9 月18日完工，被告逾期完工，驗
收改善亦有逾期，應依系爭契約第18條第1 款之約定，以每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。被告從優僅以例假日施工工期計算計逾期57日共計144,951 元，遲延申報完工7 日共計17,801元，兩者合計162,752 元。
（五）聲明：１.原告之訴駁回。２.如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於99年5 月27日簽訂系爭契約，契約價金246 萬元，並約定依契約價金總額結算，契約工期限期於99年8 月20日前完工，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第40-102頁）。
（二）系爭工程原約定應於99年8 月20日前完工，但嗣經兩造於99年7 月5 日約定，更改施工期間為自99年7 月6 日至同年8 月22日止，有系爭工程開工前會議紀錄可稽（見本院卷一第176 頁）。
（三）原告已依約繳納履約保證金246,000 元及差額保證金36,000元，合計282,000 元，被告迄未發還。
（四）被告就系爭工程無爭執工項辦理部分結算，已給付原告881,549 元，此有被告100 年7 月12日北市新生總字第00000000000 號函可稽（見本院卷一第169 頁）。
（五）原告已依被告100 年11月9 日北市新生總字第0000000000
0 號函通知繳納44,077元保固保證金。
（六）被告於100 年4 月8 日第4 次缺失改善驗收會議告知原告，將依合約規定終止契約，並於100 年4 月26日以北市新生總字第00000000000 號函重申終止契約之意思表示，有上開函文附卷可稽（見本院卷二第52-53 頁）。
四、本件爭點
（一）爭點一：原告得請求之工程款為若干？被告以原告施作之工項有瑕疵為由，拒絕給付部分工程款，是否有理？
（二）爭點二：被告以原告施作之工程存有瑕疵，且未依期限改善，依系爭契約第15條第11款終止系爭契約，有無理由？被告抗辯以二次發包之瑕疵修補費用及損害賠償為抵銷抗辯，有無理由？得抵銷之數額若干？
（三）爭點三：原告得否請求被告如數返還履約保證金246,000元、差額保證金36,000元及保固保證金44,077元？
五、本院對於爭點一之判斷
（一）按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第49
0 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決參照）。次按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決、89年度台上字第2068號判決參照）。故倘承攬人已完成工作，僅完成之工作存有瑕疵，則定作人僅得要求承攬人負瑕疵修補或請求減少價金等瑕疵擔保責任，且應給付承攬報酬予承攬人，不得以瑕疵存在為由謂未完工及拒絕給付承攬報酬。
（二）查被告既不爭執原告已經完成系爭工程、系爭花台欄杆超出工項、系爭新增工項，揆諸前揭說明，被告自應如數給付上開工項所約定之工程款。至被告所稱工項存有瑕疵一事縱然為真，則屬原告如何負擔瑕疵擔保責任之事，被告不得以之拒絕給付工程款。茲將原告得請求之工程款計算如下（詳如附表一）：
１. 如附表一項次壹一01「施工安全措施」、如附表一項次壹一02「清潔費」部分：
被告雖以100 年6 月7 日結算書所載之213,382 元、450元計算，抗辯此部分僅需給付工程款合計213,832 元（見本院卷一第171 頁）。惟原告已經實際施作上開工項完成，則被告自應如數給付，業如前述。況被告製作之100 年10月20日結算書亦記載按合約金額66,148元、1,407 元計付原告，並於同年11月9 日函文檢送上開結算書予原告及監造單位（見本院卷二第108-109 頁反面），堪認被告已有同意以66,148元、1,407 元結算此部分之工程款，則被告臨訟拒絕全數給付，即無足採。
２. 如附表一項次壹二01「花台欄杆拆裝整修H ＝50cm」部分：
（１）原告主張實際施作數量為415.91公尺，原合約數量為327.68公尺，依系爭契約第3 條第3 項約定，原告得請求增加給付超過契約數量10% 之追加工程款，核算超過契約數量10% 之數量應為55.46 公尺（415.91－327.68×1.1 ＝55.46 ），故本項結算數量應為383.14公尺（327.68＋55.4
6 ＝383.14），按契約單價1,574 元/ 公尺計算，核算被告應給付之工程款應為603,062 元（383.14×1,574 ＝603,062 ，元以下四捨五入，下同）。被告否認原告主張之實作數量，並辯稱原告增加施作之數量為系爭契約所不包括之五樓中庭花台梯欄杆，原告擅自拆除施作，本有回復原狀之義務，並無依系爭契約請求之理。
（２）查系爭契約第3 條第3 項約定：「採契約價金總額結算給付者，除第5 款情形外，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得依原契約單價以契約變更增價契約價金」（見本院卷一第52頁）。次查，系爭契約詳細價目表備註欄列示「不含五樓花台欄杆」（見本院卷一第42頁），且圖號A2－5 伍層平面圖亦於右上方列示「5 樓中庭花台梯欄杆範圍不施作」（見本院卷一第94頁），並經證人施正之證述明確（見本院卷二第156 頁反面），堪認五樓中庭花台梯欄杆並非系爭契約範圍。是原告未經被告指示擅自將五樓中庭花台梯欄杆拆卸運走，本即有回復原狀之義務，該等回復原狀之數量自應由原告負擔而不得依系爭契約加以請求。又查，依系爭工程99年9 月9 日驗收紀錄第九點廠商意見第⑴項記載：「欄杆照合約書為327 米，而實際施作為415 米，特提出此數量的差距請學校考量」（見本院卷二第28頁），堪認原告驗收時，已自認實際施作花台欄杆之總長度為415公尺，其後於本訴訟中又未另行舉證證明415.91公尺，則原告主張實際施作數量為415.91公尺，難認真實為是。再查，五樓中庭花台梯欄杆長度為33.38 公尺，業經證人施正之結證無誤（見本院卷二第156 頁反面），且有圖號A2－5 伍層平面圖右上方之計算式記載可查（見本院卷一第94頁），則扣除系爭工程所不包括之五樓中庭花台梯欄杆數量後，原告得請求之實作花台欄杆總長度即為381.62公尺（415 －33.38 ＝381.62）。故花台欄杆超過契約數量10% 部分之數量應為21.17 公尺（381.62－327.68×1.1＝21.17 ，小數點下二位四捨五入，下同），依系爭契約第3 條第3 項約定，原告自得請求被告增加給付追加工程款。從而，本工項結算數量為348.85公尺（327.68＋21.172＝348.85），結算工程款應為549,090 元（348.85×1,
574 ＝549,090 ）。
３. 如附表一項次壹二04「泳池天窗塗裝維護」、壹二06「後
門風雨走廊塗裝填縫維護」、壹二08「後門候車亭塗裝維護」、壹二09「照明燈與室外插座」部分：
被告雖以此部分工項存有瑕疵為由拒絕給付工程款。惟原告已經實際施作上開工項完成，被告自應如數給付，業如前述，故被告自應如數給付如附表一。
４. 如附表一項次壹三04「螺栓」部分：
（１）依第1 次變更設計書「備註」記載：「原螺栓除銹保養後尚勘用下原編列螺栓預算減帳」，「本次契約變更增減帳」記載：「加帳83000 元/ 減帳9,156 元」（見本院卷二第104 頁) ，及第1 次變更設計之變更設計明細表項次壹二06「後門風雨走廊塗裝填縫維護」「減少金額」記載9,
156 元（見本院卷二第109 頁反面），足見兩造已同意就此部分扣減金額9,156 元。被告臨訟抗辯應按原工項「後門風雨走廊塗裝填縫維護」之工料分析表記載子項「不鏽鋼固定螺栓A-16*2" 」單價42.2元（見本院卷一第45頁）扣減，乘以原工項合約數量218 ，抗辯應扣款9,200 元（
42.2*218＝9,200 ），為不足採。
５. 如附表一項次壹四01「游泳池5m/m強化膠合玻璃」部分：
（１）查系爭契約第21條第1 項第3 款約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商因此增加之必要費用（含稅什費）」（見本院卷一第82頁）。次查，本項工程業經原告已完成施作，為兩造所不爭執，並經證人施正之證稱：「（問：原告有沒有追加施作游泳池5m/m強化膠合玻璃20片…等工程？）有」、「（問：
以上三種追加工程是否是原契約沒有約定的工項，是後來追加的？）原來設計是沒有的，但是原告有施作，是被告後來追加的，但被告沒有預算」等語（見本院卷二第146頁），足認本項係被告指示原告施作，被告自應給付此部分之費用。
（２）查原告主張因系爭工程所需而購買22片強化玻璃之事實，有玻璃公司出廠證明在卷可稽（見本院卷四第176 頁），經核算後可認原告購買使用之強化玻璃總計面積應為427.19才（計算詳如附表二），經扣除被告已於項次壹三－01「坡道欄杆/ 泳池天窗玻璃」計價給付之強化玻璃數量53.33 才後，原告得請求被告給付之數量即為373.86才（42
7.19－53.33 ＝373.86）。又參以變更設計明細表項次壹三01「坡道欄杆/ 泳池天窗玻璃」之單價為每才300 元（見本院卷二第110 頁），故原告得請求之本項追加工程款在112,158 元（373.86×300 ＝112,158 ）範圍內尚屬合理。惟原告僅請求本項追加工程款90,000元，故原告主張被告應增加給付本項強化玻璃費用90,000元，為有理由。
６. 如附表一項次壹四02「拆除45支燈罩及燈桿運棄」、壹四03「拆除45支燈桿工資」部分：
（１）查原告主張本工項係因被告追加而由原告施作完成等事實，業據證人施正之具結證稱：45支燈罩工程是後來追加等語（本院卷二第146 頁），且兩造於100 年1 月13日工程會議紀錄第3 點記載略以：「燈具拆除工資及運送車資，雙方另行議價」（見本院卷二第73頁），原告並支付47燈桿之殘值11,280元予被告（見本院卷二第71-72 頁），是原告依系爭契約第21條第1 項第3 款約定，請求被告給付此部分之費用，即有理由。被告雖以99年6 月22日北市新生總字第00000000000 號函（見本院卷三第50頁），抗辯本工項係原告擅自施作云云，惟兩造既已於100 年1 月13日合意由被告另行議價，則被告所持合意前之事實所為之抗辯，即無理由。
（２）次查，原告雖提出工資報酬單2 紙，主張伊實際支出此部分工資16,500元（見本院卷四第177-178 頁），惟原告所提上開工資報酬單並未顯示該工人係使用拆除廢棄庭園燈工項，自難逕以此計算此部分之工資。故本院參酌系爭工程監工日報顯示原告於99年7 月6 日及11日2 天進行拆除廢棄庭園燈座（見本院卷四第14頁、16頁反面），系爭工程施工日誌顯示99年7 月6 日施作3 工項，出工8 名大工
1 名小工，同年月11日施作4 工項，出工8 名大工（見本院卷四第35頁、37頁反面），經以平均值計算，完成廢棄庭園燈座拆除約需5 名大工（8 ÷3 ＋8 ÷5 ＝4.27，此為人工，採無條件進位取整數計算），並參酌證人游文章於證述每日點工工資為1,500 元（見本院卷三第149 頁反面），認原告請求被告給付拆除清運工資7,500 元（1500×5 ＝7500），為有理由，逾此部分為無理由。至運棄部分，原告主張需運棄兩車，每車3,000 元，共計6,000 元，核與本院審理相類案件所知悉相差無幾，亦屬合理，應予准許。
７. 如附表一項次貳一「安全衛生管理費0.3%」、貳二「空污
費0.3%」、貳三「工程營造綜合保險費0.3%」、貳四「品管費及材料檢驗費1.1%」、貳五「營業稅及利潤7%」等部分：
（１）本工項均為一式計價，且計價方式係以建築工程中之工程費按一定比例計算（見本院卷一第41-42 頁），故原告此部分工項得請求之金額，自應依本院認定之直接工項費用按比例計付。經本院認定如附表一第壹項之直接工程費總計為2,455,670 元後，原告得請求此部分之金額即應依系爭契約原訂比例計算分別為7,367 元、7,367 元、7,367元、27,012元及171,897 元。
（２）被告雖抗辯如附表一項次貳二「空污費」僅需給付120 元。惟查，系爭契約第4 條第4 項約定略以：「…依法令應以機關名義申請之許可或執照，由廠商備具文件代為申請者，其需繳納之規費（含空氣污染防制費）不含於契約價金，由廠商代為繳納後機關覈實支付，但已明列項目而含於契約價金者，不在此限」，是上開覈實給付項目係指未編列於契約價目表內，不含於契約價金內之項目者，故已明列契約項目且含於契約價金者，自應依約定之契約價目表給付。被告以系爭契約以編列計價之「空污費」而抗辯核實給付，自與契約約定不符，所辯應無足採。
８. 至其餘兩造不爭執已完工並應給付之工項及金額，則如附表一所示。
（三）綜上，原告得請求之工程款，合計應為2,676,680 元（計算式詳如附表一）。
六、本院對於爭點二之判斷：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。次按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文。又系爭契約第15條第10款約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。
逾期未改正者，依第18條遲延履約約定計算逾期違約金。
但逾期改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。瑕疵改正處理及逾期日數計算原則如下：1.機關應於指定改正期限屆滿之次日辦理複驗，廠商如有提前完成改正者，應以書面通知機關，以利機關辦理複驗。如複驗不合格時，廠商應於機關指定之第2 次改正期限內完成改正，並自第
1 次複驗完成之次日計算至瑕疵改正之完成通知送達機關之日止，均以逾期論。2.機關應於第2 次改正期限屆滿之次日起辦理複驗，如複驗仍不合格時，依第11款規定辦理。3.複驗時應就紀錄所載明之瑕疵進行複驗，如有發現新瑕疵時，其屬初驗之複驗者，列入驗收瑕疵改正；其屬驗收之複驗發現者（以1 次為限），機關應再指定期限通知廠商改正，其瑕疵改正期間不計入逾期天數。如廠商逾該指定期限仍未修改或處理完妥，依前2 目約定辦理。4.第
1 目機關指定之改正期間內若遇天災或事變等不可抗力因素或不可歸責於廠商之事由，經機關同意者得予延長。」、第11款約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次仍未改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金。3.由廠商於機關第3 次通知改正期限內完成，第3次仍逾期未改正完成者，依前2 目約定辦理」、第12款約定「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2 款規定辦理外，並得請求損害賠償」（見本院卷一第75頁）。是系爭工程若有驗收缺失經被告命改善逾2 次仍未改正者，被告即得終止系爭契約，並請求改正費用及因原告過失致被告所受損害之賠償。
（二）被告抗辯原告施作系爭工程部分工項有瑕疵，且經限期改正未改正而終止系爭契約部分，本院審酌如下：
１. 關於風雨走廊部分
被告主張風雨走廊工項有鏽斑等瑕疵之事實，業據提出照片為證（見本院卷二第47、50、51、151 頁）。本院審酌原告所承攬者係鐵件重新上漆之塗布工程，通常情形即應有除鏽、防鏽之效，然卻於原告施作後，短期間即有鏽斑出現，自與通常效用不符，應屬瑕疵無疑。
２. 關於南門候車亭部分
（１）被告主張南門候車亭工項有漏水、積水、鏽斑、膠布貼著、PC板尺寸不合等瑕疵之事實，業據提出驗收記錄、會議記錄（見本院卷二第27-44 頁）、照片（見本院卷二第45、46、149 頁）為證，並經證人施正之具結證稱：南門候車亭有漏水的問題，這是因為原告施作時PC板尺寸裁切過小，才會使用學校泳池地墊填充，我們只有同意原告使用泳池地墊遮陽，並沒有同意用地墊施做填縫材料；會產生銹斑的原因是因為在上漆的時候沒有完整除鏽以保持表面的乾淨，且天氣熱溫度過高迅速凝結及水氣無法排出導致，這部分是施工者應該要自己注意是否利用適當的溫度跟濕度來施作，我認為這部分也是施工品質的問題。我認為應該要先解決鏽斑的問題，就不會有油漆不平整的問題，原告是除鏽的部分沒有做好，後來的廠商除鏽之後很快就上漆，就沒有補漆的問題」（見本院卷二第157-159 頁）、證人即麟昌公司人員蘇炫元到庭證稱：候車亭的PC版嵌入深度不足，加上跨距比較大，時間久了，PC板從中間下陷就會有縫，會漏水，因為PC版尺寸不足，無法重複使用，否則還是會漏水，當時三個建築師有決議要拆除重作等語（見本院卷三第147-149 頁），足見原告施作之南門候車亭工項確有因PC版尺寸過小及不當使用泳池地墊填縫致漏水、膠布貼著、鏽斑、積水等瑕疵。
（２）被告雖抗辯係因原有設計不當導致本工項有漏水之瑕疵，其無庸負瑕疵擔保責任云云。然查，南門候車亭工項係因原告使用之PC版太小導致嵌入深度不足，且不當使用泳池地墊為填縫材料，導致漏水一事，業如前述，足見上開瑕疵已有屬可歸責於原告施工不當之原因。再者，經本院送請鑑定單位鑑定，鑑定結果亦認：『後門候車亭詳圖』中，繪有耐力板- 固定座- 屋脊天溝之施作方式，如依圖面觀之，耐力板面層高度與固定座頂部在同一斜面，耐力板並延伸至天溝內，完成之屋面如依圖面施作，可順利將水排入天溝，應不致發生漏水情形。惟102 年6 月5 日現勘發現現場實際狀況固定座頂部高出耐力板面層，導致雨水沿耐力板流下後於固定座前受到橫阻，以致殘水無法流入天溝而發生積水、進而漏水情形，故施工廠商及設計監造建築師仍須依現況做局部調整。該項困難非不可克服，應由原告於適當時間向被告或設計監造建築師反應以增加工作項目或費用等語（見本院卷四第78-79 頁），參以上開鑑定單位意見及民法第496 條但書之規定，可知原告本有未按圖施作之情，且縱現況與圖說略有出入，原告亦應於施工當時適時通知被告以獲取指示，然原告卻未通知被告即逕自施作，施作之結果亦與圖說不符，堪認原告之施作確實存有瑕疵，且應負瑕疵擔保責任。
３. 關於泳池天溝採光罩部分
（１）被告主張泳池天溝採光罩工項有天溝積水、漏水、未錏銲、膜厚不足等瑕疵之事實，業據驗收記錄、會議記錄（見本院卷二第27-44 頁）、照片（見本院卷二第51、150 頁反面-151頁）為證，並經證人施正之具結證稱：泳池導溝、採光罩仍未有洩水坡度，且有積水，這是因為洩水坡度沒有做得很好，在作採光罩施作時伊有要求原告氬焊才不會漏水，但原告一直沒有氬焊，後來才知道是因為鋼板厚度不足契約規定的1.5mm 而無法氬焊等語（見本院卷二第146-147 頁），堪認本工項之瑕疵係因原告未依約施作所致。
（２）被告雖抗辯係因原有設計不當導致本工項有上開瑕疵，其無庸負瑕疵擔保責任云云。然查，本工項係因原告使用不符契約約定之鋼板始無法氬焊致有積水漏水之情，業如前述，已見上開瑕疵已有屬可歸責於原告施工不當之原因。再者，經本院送請鑑定單位鑑定，鑑定結果亦認：『游泳池採光罩詳圖』中，繪有天溝安置方式，以及『天溝- 架材料銜接- 填縫材』之間處理方式；如依圖妥善施作每一工項，游泳池天溝應不致發生漏水情形等語（見本院卷四第78頁），益徵原告之施作確實存有瑕疵，確應負瑕疵擔保責任。
４. 關於庭園燈部分
被告雖抗辯庭園燈工項有樣式不符及舊品等瑕疵，惟證人施正之證稱：原告有提供三次樣式給我，我也同意，但送給學校之後，學校認為樣式有意見，美觀方面不足，樣式不喜歡，所以沒有同意，但是原告還是有施作。好像是因為學校夜間安全，在工務會議時有談到，我記得好像是學校要原告暫時先施作，但之後要更換樣式等語（見本院卷四第146 頁反面），並經原告於100 年3 月26日函知庭園燈式樣由被告人員於同年月29日批示「本校於3/17告知建築師庭園燈樣式尚符合合約精神」，堪認原告已經被告同意而施作庭園燈，應認已依約履行。被告事後單方要求原告改變式樣或舊品瑕疵云云，尚難憑採。
５. 原告雖主張系爭工程之缺失係因設計缺失及舊有材料之原因所造成。惟查：
（１）本件經本院於102 年2 月4 日檢附相關卷宗，送請行政院公共工程委員會（下稱工程會）進行鑑定（見本院卷三第
181 頁），工程會於103 年1 月7 日以工程鑑字第00000000000 號函覆一份鑑定報告（見本院卷四第76-83 頁），鑑定報告案情分析一略以：「㈠…『游泳池採光罩詳圖』中，繪有天溝安置方式，以及『天溝- 架材料銜接- 填縫材』之間處理方式；如依圖妥善施作每一工項，游泳池天溝應不致發生漏水情形。㈡…『後門候車亭詳圖』中，繪有耐力板- 固定座- 屋脊天溝之施作方式，如依圖面觀之，耐力板面層高度與固定座頂部在同一斜面，耐力板並延伸至天溝內，完成之屋面如依圖面施作，可順利將水排入天溝，應不致發生漏水情形；惟102 年6 月5 日現勘發現之現場實際狀況固定座頂部高出耐力板面層，導致雨水沿耐力板流下後於固定座前受到橫阻，以致殘水無法流入天溝而發生積水、進而漏水情形…㈢綜上，完成之屋面如依此圖說施作，可順利將水排入天溝應不致發生漏水情形；惟『後門候車亭』部分因現況固定座頂部高出耐力板面層問題，確有可能造成乙方依圖面完成平順排水之困難度。然而，該項困難因素並非不可克服，如需增加工作項目或費用，亦應適時反應，並仍須與設計監造建築師依現況作局部之調整方能完成。本會以102 年8 月7 日工程鑑字第00000000000 號函要求方城營造提出是否曾於適當時間提出難以依圖施作之佐證資料，據方城營造代表人陳明良律師事務所102 年9 月3 日良律（102 ）字第0903號回函內容觀之，並無上述資料」等語（見本院卷四第78-79 頁）。綜上，堪認原告未按圖施作，縱現況與圖說略有出入，原告亦應適時通知被告並待被告指示，然其未通知被告並待被告指示即逕自施作，且施作之結果亦與圖說不符，並造成積水及漏水之情，顯原告之施作存有瑕疵。則原告主張因設計缺失及系爭工程屬舊有鋼構材料維修工程等因素，無法將缺失完全改善云云，尚不足採。
（２）另參以系爭工程經被告終止契約，被告又將原告未能完成改善之缺失項目重新發包予麟昌公司施作。而麟昌公司施工時將發現原告原施作之候車亭有諸多部分未施作氟碳面漆、部分區域有鏽斑、耐力板長度及嵌入深度不足、耐力板以拼接方式進行安裝、耐力板壓條材料不合規定等瑕疵，泳池天溝有鏽蝕及積水、泳池採光罩壓條未施作防水填縫等瑕疵，風雨走廊則有諸多部分未施作氟碳面漆、部分區域有鏽斑、未施作防水填縫等瑕疵，亦有相關瑕疵照片可查（見本院卷二第149-151 頁），且相關瑕疵經麟昌公司修補後，已經過被告驗收合格，亦經被告陳明在卷，復經工程會鑑定意見認：系爭工程原設計圖說與二次發包圖說相較，二次發包圖說係就系爭工程發包圖說之文字敘述予以補強或圖示。兩次發包圖說之設計原則與施作內容並無不同，有鑑定報告可查（見本院卷四第79-81 頁），益徵此等瑕疵確係因原告施工所致，與系爭工程原設計圖說無關。
６. 原告復主張系爭工程各施工步驟皆經被告或監造建築師現
場確認合格，若施工有瑕疵自應於檢查當時向原告指正，其施作應無相關瑕疵之存在。惟查，系爭契約第15條第5項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約約定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」、第19條第9 項約定：「廠商依契約約定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」（見本院卷一第74、81頁）。是縱原告於施工過程中經監造單位及被告查驗合格，仍不能免除原告應履行或承擔契約之義務或責任，凡於驗收時所發現之瑕疵，原告仍應負責修繕，原告此項主張亦不足採。
（三）原告經被告給予二次以上改正機會仍未完成瑕疵修補，被告終止系爭契約應為合法系爭工程雖經原告於99年8 月29日申報完工，然被告於99年9 月9 日辦理驗收時已指明系爭工程有8 點共59項瑕疵，並要求原告應於24個工作天內即99年12月5 日改善完成，有兩造驗收紀錄可查（見本院卷二第27-29 頁）。原告固於99年12月6 日函知被告已將缺失改善完成，要求辦理驗收缺失改善複驗，惟經複驗後仍有相關缺失未完成改善，原告並以99年12月18日函文說明將於10個工作天完成改善（見本院卷二第30-32 頁）。原告再於100 年1 月9 日函知被告說明已完成第1 次驗收所列缺失改善，惟被告於
100 年1 月13日辦理第2 次驗收時仍有相關瑕疵未完成改善（見本院卷二第34-35 頁）。原告又於100 年2 月28日函知被告已經改善完成，惟經兩造於100 年3 月11日辦理第3 次驗收時，仍有缺失改善項目（見本院卷二第38頁）。原告復於100 年3 月26日函知被告已將缺失改善，惟經兩造於100 年4 月8 日辦理第4 次驗收時，原告仍有風雨走廊、候車亭、泳池天溝等工項無法通過驗收（見本院卷二第41-44 頁），故由上開事證，足認原告施作系爭工程確有瑕疵，且經被告給予4 次改正機會仍無法完成改善，故被告於100 年4 月26日發函終止系爭契約（見本院二第52頁），即屬有據。
（四）茲將被告所主張抵銷之項目及金額審酌如下：
１. 如附表一項次肆一「二次發包原始契約」部分：
（１）查被告二次發包原契約假設工程之「施工中各項安全措施」、「清潔費」等工項，及維護塗裝工程「泳池天窗塗裝維護」、「後門風雨走廊塗裝填縫材維護」、「後門候車亭塗裝維護」、「照明燈與室外插座」等工項，以及營造工程管理費等工項之契約價金為980,000 元，有二次發包合約書可稽（見外置合約書第5 頁），核以系爭契約及二次發包合約書之發包項目及數量彙整比較如附表三（見本院卷一第43-46 頁，合約書之工料分析表) ，可知二次發包之數量未逾系爭工程之原契約數量。另經施正之建築師事務所103 年6 月12日以（103 ）新字第08號函復略以：
「第二次發包標單製作…要維持方城（第一次發包廠商）品質實際堪用，又要第二次發包廠商僅能修正原不符之工程範圍不影響全部結果原則。…以下原則制定附件一（第二次發包項目預算書中之工料分析）：⑴『泳池天窗塗裝維護』『後門風雨走廊塗裝填縫材維護』『後門候車亭塗裝維護』三工項，合約金額為新臺幣0000000 元…校方結算金額為716761元…比例約為0.32。將現方城營造比例訂為0.32，第二次發包比例應為0.68。⑵第二次發包屬假設工程宜以0.68比例給第二次發包得標廠商為合理。⑶『泳池天窗塗裝維護』現場屬桁架，牛腿已計價給方城營造不需重作。但天溝及拆卸等項需重作故單價與數量無折減。其他依現場品質近半範圍需調整塗裝。⑷『後門風雨走廊塗裝填縫材維護』『後門候車亭塗裝維護』同上方式說明。⑸『照明燈與室外插座』因驗收未通過需重作。」等語（見本院卷五第10-11 頁），堪認原告之第二次發包工項及數量係指改善原告施作瑕疵，故被告抗辯原告應給付第二次發包之契約價金980,000 元等語，本應有理。
（２）然被告抗辯因庭園燈二次發包而支出直接工程費34,752元等事實，業據提出二次發包結算表可查（見本院卷二第11
9 頁），堪信為真。而庭園燈工項部分，原告之施作並無瑕疵，則如前述，故此部分之二次發包費用34,752元自應予已扣除。從而，被告得請求之二次發包原契約項目之金額，應為945,248 元（980,000 －34,752＝945,248 ）。
２. 如附表一項次肆二「二次發包新增項目」部分：
（１）被告主張以二次發包施工過程新增之「風雨走廊玻璃發泡膠條」、「候車亭耐力板」、「泳池鋁合金蓋板調整施工」、「風雨走廊鋁合金蓋板調整施工」、「風雨走廊玻璃壓條防水膠條」等項目，係二次發包期間施工期間始發現之瑕疵，仍應由原告負擔修補費用，並提出二次發包履約期間被告內部簽呈、工務會議紀錄、契約變更書為證（見本院卷四第143-153 頁）。原告則否認有瑕疵存在，並認縱有瑕疵亦僅需修補而無須拆除重作。
（２）關於「風雨走廊玻璃發泡膠條」、「風雨走廊玻璃壓條防水膠條」、「泳池鋁合金蓋板調施工」、「風雨走廊鋁合金蓋板調整施工」部分：
查原告主張上開工項係因鋁合金蓋板為舊品，經拆除重新施作會有零星耗損及需手工調整，故需支出各該費用等事實，業經原告提出結算表及責任檢討表為證（見本院卷四第151 、153 頁），核無不合，堪認此部分之費用亦屬為修補原告所施作「後門風雨走廊塗裝填縫材維護」、「泳池天窗塗裝維護」等工項瑕疵所需，故被告抗辯原告應分別負擔前揭費用62,880元、17,784元、20,250元、15,725元，固屬可採。
（３）關於「候車亭耐力板」部分：查原告主張此工項係因候車亭耐力板原接合進度不足需拆除重新施作，故需支出此項費用等事實，業經被告提出10
0 年8 月9 日工務會議記載：「候車亭：⑴PC耐力板四面嵌入鋼骨尺寸均只有5mm ～8mm 。低於最低標準15mm。因PC耐力板為軟性材質，經風吹晃動後，耐力板中心會往中間下降，嵌入量不足回產生縫細而漏水。建議全數汰換」，決議第2 項記載：「方城營造第一次施作未送審而施作為透明PC耐力板，未經學校同意…。」（見本院卷四第14
7 頁），及設計監造單位簽認之第1 次變更設計修正契約總價表記載：「候車亭耐力板部分原接合進度不足考量耐風壓安全須局部更換」（見本院卷四第149 頁），足見原告施作之候車亭耐力板嵌入四周鋼骨材接合長度不足，且使用之PC耐力板未經材料送審即逕行施作，確有修補改正之必要。被告就此部分重新發包所支出之費用為125,000元一事，亦有結算表證（見本院卷四第151 頁），故被告抗辯原告應負擔「候車亭耐力板」二次發包費用125,000元，應屬可採。
（４）綜上，被告得請求二次發包契約新增項目為241,639 元（62,880+17,784 +20,250 +15,725 +125,000＝241,639 ）。而被告二次發包結算驗收證明書記載之結算總價為1,287,664 元，係按100 年8 月17日二次發包第1 次契約變更總表所載之二次發包契約金額980,000 元，加計二次發包契約之新增項目小計金額307,664 元（見本院卷四第159頁），足見被告就二次發包之新增項目並未受有加計「安全衛生管理費0.3%」、「空污費0.3%」、「營造綜合保險費0. 3% 」、「品管費及材料檢驗費1.1%」、「營業稅及利潤7%」等管理費之損害，故被告所受二次發包契約新增項目之費用，自無須加計上述費用之必要，附此敘明。
３. 如附表一項次肆三「刮泥沙洞洞地墊」3片計4,650元部分：
被告抗辯因原告施工造成刮泥沙洞洞地墊3 片遺失之事實，業據提出99年9 月9 日驗收紀錄列示「1 樓4 個墊子少
3 個（刮泥沙）」（見本院卷二第28頁）、99年9 月16日會議紀錄列示「刮泥沙墊子3 塊破損，請廠商於複驗時賠償新的，10月10日前賠償」，且經原告法定代理人於會議紀錄後簽名（見本院卷二第29頁），99年12月17日複驗紀錄列示「黑色刮泥沙墊子2 塊破損」（見本院卷二第31頁），100 年1 月13日會議紀錄列示「黑色刮泥沙墊2 塊破損」（見本院卷二第35頁），100 年3 月11日會議紀錄列示「請歸還刮泥沙墊2 塊」（見本院卷二第38頁反面），堪認被告得請求賠償刮泥沙地墊數量為2 塊。雖被告雖抗辯原告應償還新購買每片1,550 元之金額（本院卷三第68頁）。然本院審酌刮泥沙洞洞地墊為塑膠製品，會隨日光照射及人為踩踏損壞，而原告所毀損者為舊品，被告所購買者為新品，認有折舊必要，因認被告得請求賠償之金額應以購買金額三成計算為適當，故被告得請求之金額應為
930 元（1,550 ×2 ×0.3 ＝930 ）。被告逾此部分之抗辯為無理由。
４. 如附表一項次肆四「泳池用綠色墊子」6,000 元部分：
被告抗辯因原告施工造成泳池墊子少20個之事實，業據提出99年9 月9 日驗收紀錄「泳池墊子少20個」（見本院卷二第28頁），99年9 月16日會議紀錄列示「泳池綠色墊子缺少20塊，請廠商於複驗時歸還，10月10日前歸還」，原告法定代理人並於會議紀錄後簽名（見本院卷二第29頁），99年12月17日複驗紀錄列示「泳池綠色墊子20塊未還」（見本院卷二第31頁），100 年1 月13日會議紀錄列示「泳池綠色墊子20塊仍未還」（見本院卷二第35頁），100年3 月11日會議紀錄列示「請歸還泳池墊子20塊」（見本院卷二第38頁反面），是被告得請求原告賠償泳池用綠色墊子數量為20塊。再者，被告以每塊單價300 元請求賠償，經查，依網路查詢合理市場單價每塊1,489 元（見本院卷三第70頁），遠高於被告請求之單價，是被告以單價30
0 元計算新購新品之賠償金額，堪屬合理，核算原告應賠償金額應為6,000 元(20 ×300 ＝6,000)。又本院審酌泳池用綠色墊子為塑膠製品，容易因室外日光照射及人為踩踏損壞，而原告所毀損者為舊品，被告所購買者為新品，認有折舊必要，因認被告得請求賠償之金額應以所主張之購買金額三成計算為適當，故被告得請求之金額應為1,80
0 元（6,000 ×0.3 ＝1,800 ）。被告逾此部分之抗辯為無理由。
５. 如附表一項次肆五「電梯牆面波音軟片修復」10,000元部分：
被告抗辯因原告施工造成電梯牆面波音軟片損害之事實，業據提出99年9 月9 日驗收紀錄列示「電梯牆面請復原」（見本院卷二第28頁），99年12月17日複驗紀錄列示「電梯內牆請重貼」（見本院卷二第31頁），100 年1 月13日會議紀錄列示「電梯內牆回復情形仍未改善」（見本院卷二第35頁），100 年3 月11日會議紀錄列示「電梯修復視廠商誠意進行議價」（見本院卷二第38頁反面）及金額10,000元之統一發票1 紙為證（見本院卷三第71頁），堪認原告施工確實造成電梯牆面波音軟片損害致被告額外支出修復費用10,000元。又本院審酌電梯牆面波音軟片為塑膠製品，會隨使用時間降低價值，而原告所毀損者為舊品，被告所維修者為新品，認有折舊必要，因認被告得請求賠償之金額應以所主張之購買金額五成計算為適當，故被告得請求之金額應為5,000 元（10,000×0.5 ＝5,000 ）。
被告逾此部分之抗辯為無理由。
６. 如附表一項次肆六「逾期違約金」自99年9 月18日起至10
0 年4 月8 日止，假日得施工天數57日之逾期違約金144,
951 元及遲延申報完工7 日17,801元，合計162,752 元部分：
（１）查系爭契約第15條第10項前段約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第18條遲延履約約定計算逾期違約金」；系爭契約第18條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如為依照契約約定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」( 見本院卷一第74-75 、78頁) ，是原告若有驗收瑕疵未於被告通知指定期限內完成改正者，即應依約計算違約金。
（２）次查，系爭工程約定應於99年8 月22日完工，原告實際於99年8 月29日始申報完工（見本院卷二第25頁），遲延7天，故被告此部分請求原告支付違約金，為有理由。
（３）系爭工程進入驗收期間，原告於99年9 月9 日進行驗收，限期於99年11月28日完成改善（見本院卷二第27頁），嗣經決議改為99年12月5 日（見本院卷二第29頁），原告於99年12月6 日以方工字第991206號函通知原告已完成改善（見本院卷二第30頁），被告於99年12月17日進行複驗，複驗結果南門候車亭、風雨走廊、泳池採光罩及欄杆等部分於驗收時即列為缺失之項目，均未改善完成（見本院卷二第31頁），依系爭契約第15條第11項第1 款約定自複驗次日起算逾期（見本院卷一第75頁），至系爭契約100 年
4 月8 日終止時，瑕疵均未改善完成，故自99年12月17日複驗日之次日起至100 年4 月8 日止，應計算逾期天數。
本院參酌告限定原告僅得於星期六、日進場改善（見本院卷四第179 頁反面），認於計算違約金時，應僅限於上開期間之星期六、日共計32天。故被告逾期天數合計39天（32＋7 ＝39），經依結算金額按日計罰結算金額千分之一（系爭契約第18條第1 項約定，見本院卷一第78頁），逾期違約金應為104,391 元（上開結算金額2,676,680 元/1
000 ×39＝104,391 元）。故被告得請求之逾期違約金為104,391 元。被告逾此部分之抗辯為無理由。
７. 如附表一項次肆七「泳隊學生借用師大泳池場地費」129,
300 元部分：查因原告施作系爭工程有瑕疵，致使被告須進行二次發包及施工，業如前述。而被告因游泳隊須於100 年7 月1 日起8 週，移地至臺灣師範大學進行訓練，並支出場地費用129,300 元，業據提出有單據可稽（見本院卷二第111 頁），堪認系爭場地費用與原告施工不良所生結果有相當因果關係，故被告抗辯原告應賠償游泳隊移地訓練場地費129,300 元，為有理由。
８. 如附表一項次肆八「泳池天窗玻璃更新」72,200元部分：
查被告100 年8 月17日簽辦文件列示「膠合強化玻璃拆蓋板時邊緣有2 至10公分裂紋，利用本次維護而更新」（見本院卷二第95、101 、102 頁），足認此等泳池天窗玻璃更新費用之支出，確係由二次發包工程之麟昌公司於拆卸泳池天窗膠合強化玻璃蓋板時，始發現有此部分之玻璃存有裂紋。而原告於施作系爭工程已就當時有裂紋之玻璃進行更新，並經本院計價如前，當可認原告安裝於系爭工程之玻璃均無裂縫等瑕疵，然經麟昌公司於拆卸僅原告施作之泳池天窗膠合玻璃時，卻發現仍有19塊玻璃邊緣有2 至10公分之裂縫，應可認應屬原告施作時所造成，故被告主張泳池天窗玻璃更新費用72,200元應由原告負擔等語，為有理由。
（四）綜上，系爭契約業經被告依約終止，且被告得主張抵銷之金額共計1,500,508 元（計算式詳如附表一所示）。
七、本院對於爭點三之判斷：
（一）原告主張被告應返還返還保固保證金44,077元部分，為被告所不爭執（見本院卷四第180 頁反面），原告此部分之主張應屬可採。
（二）被告雖抗辯不應返還履約保證金及差額保證金。惟查，系爭契約第14條第3 項約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」、第22條第1 項第4 款約定：「契約經依第1 款約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受之損害後有剩餘者，機關應將剩餘金額給付廠商…。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（見本院卷一第71、84頁），堪認履約保證金及差額保證金乃屬損害賠償性質，且於用以抵充被告因終止契約所生之損失或損害後，仍應發還廠商。而系爭工程已因被告二次發包並完工，且相關損失及損害均於本案提出抵銷，故在計算原告得請求之金額時，自應將此部分之金額246,000 元及36,000元計入被告應返還金額。
（三）綜上，原告依系爭契約得請求發還之保證金數額，應為326,077 元（44,077＋246,000 ＋36,000＝326,077 ）。
八、綜上而論，原告依系爭契約約款及承攬法律關係，請求被告給付系爭工程、系爭花台欄杆超出工項、系爭新增工項及返還履約保證金、差額保證金、保固保證金，在3,002,757 元（2,676,680+326,077 ＝3,002,757 ）之範圍內（計算式詳如附表一），為有理由。被告以原告施作系爭工程有瑕疵及侵害被告權利致受損害為由所為之抵銷抗辯，在1,500,508元之範圍內（計算式詳如附表一），亦有理由，經扣減被告已支付工程款881,549 元後，原告尚得請求被告給付620,70
0 元（3,002,757 －1,500,508 －881,549 ＝620,700 ），及自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月30日（見本院卷二第
4 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。
九、本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
民事第六庭法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 黃文芳