臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第26號原 告 翁聖賢訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 馮韋凱律師被 告 鴻星建設有限公司法定代理人 謝財源訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣板橋地方法院99年度建字第107號裁定移送前來，本院於中華民國100年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：伊於民國91年5月1日，與被告簽訂合建契約，約定
伊提供坐落台北市○○區○○段二小段177地號（下稱原177地號）土地，面積112平方公尺，與鄰地即同小段178至181、191至193地號（後與原177地號土地合併為177地號，下稱合併後177地號）土地，合建紐約紐約大樓（下稱系爭大樓），依合建契約第3條第1項第1款約定，建物地上層部分按容積率560% 為計算準則，伊分得60%。然合併後177地號土地面積共1059平方公尺，伊提供原177地號土地面積112平方公尺，系爭大樓興建後總樓地板面積11241.7平方公尺，伊應分得713.35428平方公尺，即215.78966坪。詎伊僅分得148.337坪，被告應再分配伊
67.45266坪，惟被告已將系爭大樓建物所有權移轉予第三人，無法再分配伊構成給付不能，被告依民法第266條第1項規定，應按市價每坪新台幣（下同）35萬元賠償伊2360萬8431元。至合建契約第3條第1項手寫部分有關伊分配房屋坪數之約定，以及伊所簽名之分屋確認書，係伊受被告詐欺所為之意思表示，伊以準備書狀繕本送達被告為撤銷之意思表示云云。並聲明：㈠被告應給付2360萬8431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：依合建契約第3條約定原告分得合建後大樓60%，係
指按原告提供土地112平方公尺，依容積率560% 所得允許興建地上層房屋面積60%，依此計算，原告可分得地上層建物加計25%公共設施部分為470.4平方公尺，即142.29 坪。另兩造進一步約定，確認原告分得1樓18.06坪、2樓以上124.23坪，計142.29 坪，兩造已就系爭大樓地上層建物、地下層車位、附屬建物及公共設施等分配為明確約定。嗣系爭大樓興建完工後兩造進行分屋結算，被告同意補貼7坪予原告，原告應分得 149.29坪，原告並在分屋確認書上簽名確認，被告實際取得148.36坪建物，至於不足0.93坪，被告已補足差額款項予原告，原告亦簽認了結。是原告主張按系爭大樓興建後總樓地板面積60% ，其得分配215.78966 坪，被告應依給付不能賠償原告，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠兩造於91年5月1日簽訂合建契約書，約定原告提供原177 地號
土地，面積112平方公尺，與鄰地178至181、191至193 地號土地，合建系爭大樓，依合建契約第3條第1項第1 款約定，建物地上層部分按容積率560%為計算準則，原告分得60% ，為兩造所不爭執，有土地登記謄本、合建契約約書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院99年度建字第107號卷第12至32頁）。㈡原告提供之原177土地與鄰地178至181、191至193 地號土地合
併為合併後177 地號土地，面積1059平方公尺，有該土地登記謄本在卷足憑（見臺灣板橋地方法院99年度建字第107號卷第36頁）。
㈢系爭大樓興建完成後總樓地板面積為11241.7 平方公尺，有使
用執照在卷可憑（見臺灣板橋地方法院99年度建字第107 號卷第38頁）。
㈣原告於合建後分得系爭大樓之門牌號碼台北市○○區○○○路
○巷○號、同市○○○路○段168之3號4樓之1、4樓之3、6 樓、6樓之1、6樓之2、6樓之3，及同路段168之5號4樓之5，共8戶房屋，有建物所有權狀、建物登記謄本在卷可證（見臺灣板橋地方法院99年度建字第107號卷第39至49頁）。
兩造之爭點：
本件兩造爭執之爭點，在於：㈠原告得分配系爭大樓之坪數為何？㈡原告得否依民法第266條第1項規定請求損害賠償？㈠有關原告得分配系爭大樓之坪數部分：
⒈按「容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。
基地面積之計算包括法定騎樓面積。」為建築技術規則建築設計施工編第161 條所明定。是容積率係指基地內建築物之地上、地下部分，並包含附屬建物之總樓地板面積與基地面積之比。
⒉查兩造間合建契約第3條第1項約定：「土地及房屋分配方式：
雙方同意房屋分配，按甲方（指原告）所提供土地，依現行法令規定計算甲方所提供土地可建地板面為分配基準，並以內政部頒訂房地預售契約書範本之方式算土地持分方式。建物：⒈地上層部分：雙方決議分配原則以容積率560%為計算準則，甲方分得60% 、由原地號土地一樓往上水平分配，乙方（指被告）分得40% ，由頂樓往下水平分配。⒉地下層部分：甲方得車位位。⒊除上述甲方分得之建物外，其餘全部歸乙方分得。甲方分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，惟交屋時應每層確實核算經甲方同意。⒋因乙方出資所增加車位而產生之停重獎勵建築面積甲方同意全歸乙方所有…惟增加之機械車位，本於互惠原則，雙方同意以50% 互分…」有合建契約在卷（見本院卷第24至38頁）。是兩造就系爭大樓之分配，具體區分地上層部分、地下層車位部分、附屬建物、公共設施、獎勵建築面積及增加之機械車位等分配方式。而依原告提供原 117地號土地，面積112平方公尺，依容積率560% 所得允許興建地上層房屋面積60%，再加上依約定另加計25%公共設施，原告可分得地上層建物為470.4平方公尺（計算式：112×560%×60 %×1.25＝470.4），即142.29坪（計算式：470.4×0.3025＝14
2.29）。⒊次查，兩造為杜絕爭議，在合建契約第3條第1項以手寫方式增
訂原告分得「地上層部分：1樓18.06坪、2 樓以上124.23坪」、「地下層部分：甲方分得平面車位1 位，機械車位6.87位。
」有合建契約在卷足憑（見本院卷第14頁）。嗣系爭大樓興建完成後，兩造進行分屋結算，被告同意補貼7 坪予原告，原告分得149.29坪，即門牌號碼台北市○○區○○○路○巷○號、同市○○○路○段168之3號4樓之1、4樓之3、6樓、6樓之1、6 樓之2、6樓之3，及同路段168之5號4樓之5，共8戶房屋，至於不足之0.93坪，於被告代原告出售C5戶即台北市○○區○○○路○段168之5號4樓之5 房屋，以及原告換戶差額，兩造結算買賣價金，雙方計算後由被告找補原告14萬8130元，原告並在分屋確認書上簽名確認，有分屋確認書在卷可憑（見本院卷第39頁），足認被告已履行合建契約第3條第1項之約定，原告已分配坪數149.29坪。至原告主張其因被告之詐欺，始簽訂合建契約第3條第1項手寫部分增補條款及分屋確認書，其以準備書狀繕本之送達，為撤銷之意思表示云云，並未舉證以實其說，顯不足取。
⒋至系爭大樓實際上興建之容積率為633.93% ，有建造執照基地
率化設施明細表在卷可證（見本院卷第68頁），系爭大樓興建完成後包含地上及地下樓地板總面積為11241.7 平方公尺，亦有使用執照在卷可憑（見臺灣板橋地方法院99年度建字第 107號卷第38頁）。惟兩造間合建契約第3條第1項有關合建後建物之分配，係約定地上層部以容積率560%為計算準則，原告分得60% ，地下層部分原告分得車位，原告分得之建物，包括附屬建物及樓梯間、防空避難室、台電受電室，水箱突出物、發電機室、泵浦室等公共設施，已如前述。至於系爭大樓實際上興建之容積率為633.93% ，係因被告為系爭大樓之建築基地種植喬木：小葉欖仁；灌木：杜鵑、鵝掌籐：草皮：狗牙根等植物，取得台北市政府都市發展局獎勵提高建築容積率，系爭大樓始取得容積率633.93% 興建，已有建造執照基地率化設施明細表所載明（見本院卷第68頁）。惟此部分獎勵之容積率並非兩造間合建契約約定之範圍，原告就獎勵容積率部分尚不得依合建契約第3條約定請求增加分配。是原告主張其依合建契約第3條約定，按系爭大樓興建完成後總樓地板面積11241.7 平方公尺60%計算，其應分得713.35428平方公尺，即215.78966 坪，原告僅分得148.337坪，被告應再分配原告67.45266 坪云云，尚不足取。
㈡原告得否依民法第266條第1項請求損害賠償部分：
⒈末按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能
者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。民法第266條第1項定有明文。
⒉末查，被告已依合建契約第3 條約定履行分屋義務，亦如前述
，則原告主張被告應再分配原告67.45266坪，被告已將系爭大樓建物所有權移轉第三人，無法再分配原告構成給付不能，被告依民法第266條第1項規定，應按市價每坪35萬元賠償原告2360萬8431元云云，即不足取。
從而，原告依民法第266條第1項規定，請求被告給付2360萬84
31元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，原告聲請鑑定增加車位之獎勵建築面積、
系爭大樓地上層房屋之分配計算、地下層平面及機械之分配計算、系爭大樓房價部分等兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事第六庭法 官 姜悌文以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 羅振仁