臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第277號原 告 堉家企業有限公司法定代理人 游志宏訴訟代理人 游超智
吳宜財律師上 一 人複 代理人 曾獻賜律師被 告 基智室內裝修有限公司法定代理人 王建森訴訟代理人 劉至峯
陳美燕楊正評律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國101年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬壹仟元，及自民國一百年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾柒萬壹仟元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查依兩造簽訂之工程承攬書第20條第4項約定：「如因本承攬書之履行問題發生訴訟時，甲、乙雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷第20頁），故原告向本院提起本件給付工程之訴，核與首揭規定，尚無不合，本院就本件自有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴時係聲明：
「被告應給付原告新台幣（下同）107萬1000元，及自被告之業主國家安全局就本工程驗收合格日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷第2頁），嗣於民國100年12月8日以民事更正聲明狀變更聲明為：「⒈被告應給付原告87萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第118頁），核其就請求供擔保假執行，及請求金額及利息之變更，屬聲明之擴張及減縮，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告承攬業主國家安全局（下稱業主）之「P棟大樓辦公室
整修及電梯設置案」工程（下稱P棟大樓整修工程），嗣被告請求原告緊急協助將其中之鋁包板烤漆（含不銹鋼天溝）、造型玻璃屋及電梯帷幕框架之鍍鋅鋼板、屋頂活動鋁百葉、鋁百葉檢修門工程（下稱系爭工程）委由原告承攬施作，原告乃於97年11月17日提出估價單報價，並於97年11月24日與被告簽訂系爭工程承攬書（下稱系爭契約），約定工程總價143萬元，復被告又辦理追加自動門工作項目，追加工程款7萬元。然系爭工程業已完工，並經業主國家安全局驗收合格，惟被告尚有工程款87萬1000元未給付予原告，原告雖於99年11月11日函催被告給付，惟被告迄未給付，爰依承攬契約之法律關係、誠信原則、公平合理原則及不當得利法理等理由請求被告如數給付。
㈡被告明知渠對業主承攬之工程將於97年11月26日工程期限屆
滿，無法完工並應賠償違約金，竟故意隱匿不為告知原告，而將系爭工程於上開工程期限屆滿前2日即96年11月24日次承攬於原告，明顯將其對業主應負擔之違約賠償責任，轉嫁於無知之原告，難謂渠行使之手段、目的合乎正當性；再被告明知系爭工程施作前應制作施工計劃與圖說經業主審認通過始得進行施工，是原告於97年12月3日尚與業主討論圖說，根本無法施工，被告竟於原告尚與業主進行施工計劃、圖說審認階段暨未取得施工許可之前，擅於97年12月16日發函催告原告應於97年12月25日完成系爭工程，顯悖誠信原則。
且依工程慣例，原告承攬之系爭工程，自其得施工之日起迄完工止，至少約須45個工作天，而系爭契約既未約定完工期限，則被告片面發函催告原告應於97年12月25日完工，誠屬無據，且有違工程慣例。故被告主張原告除應對渠依系爭契約第8條約定負違約賠償責任外，尚應賠償渠對業主之違約金86萬4386元，自屬無據。
㈢又工作有瑕疵與工作是否完成，係屬二事，且不得以工作有
瑕疵妄指為工作未完成，系爭工程確已完成並交付，有被告將系爭工程交付業主，並經業主驗收之初驗驗收記錄，及被告於97年12月17日給付部分完工款20萬元可證。被告雖以98年1月5日、1月13日及2月6日函指摘原告尚未完成系爭工程，惟與事證迥不相侔，甚者上開函文，均無回執證明被告確有發函之事實，原告否認收受上開函文，且否認上開函文形式上及實質上之真正。再者，原告並無施工進度落後之情，被告所委請祥利玻璃行及裕溢捲門工程有限公司施作之工程，均非屬兩造約定之承攬工程項目，原告自無施作之義務，尚不得妄指原告施工進度落後，抑或有未完成及交付工作物之事實。縱祥利玻璃行施作之項目打矽利康屬原告承攬範疇，原告漏未施作，亦屬得催告並修補之項目，被告自始未對原告催告修補，自屬承攬工程之瑕疵，與系爭工程未完工，尚屬有間；至於裕溢捲門工程有限公司則係原告之下游協力廠商，因被告欲追加工程，但兩造因對工程款無法達成協議，原告不願承作被告所請求之追加工程，被告乃另請裕溢捲門工程有限公司承包施作，是裕溢捲門工程有限公司所施作之工程亦與原告所承攬之系爭工程無關。又系爭工程是否確已完成並交付，應視系爭工程是否確已客觀上達可驗收之程度，與原告是否提交施工日報表、自主檢查表、竣工文件、竣工圖、完工申請驗收文件無必然關連，亦與原告是否曾參與被告與業主之驗收過程無涉，蓋原告既已完成並交付系爭工程，供被告與業主進行驗收作業，則系爭工程確達可驗收之程度，益可證原告業已完成並交付系爭工程。復按系爭契約第3條第1款前段約定，乃指原告應遵照該書類確實辦理（即施工），而非約定原告有提出該書類之義務，況該條文確無約定該書類係由原告負提出義務，原告自不負提出該書類之義務，再該條文後段之約定，與系爭契約第19條第1項約定前後對照，即知原告僅就被告與業主驗收之結果，所生瑕疵之情形負修補義務，非謂原告處於驗收者之地位，應負驗收義務。且系爭契約第19條第1項約定，被告始為對業主就系爭工程應負驗收義務之實質當事人，原告只不過是被告之下游協力廠商，僅負瑕疵修補義務，而不負驗收之義務。原告業依約完成工作物並交付被告，由被告與業主進行並完成驗收，乃履行其對業主之契約義務，嗣再由原告修補瑕疵部份，即屬符合兩造上開承攬契約之意旨。是原告未參與驗收，乃本於兩造承攬契約約定之使然，縱原告未參與驗收，既無礙被告與業主驗收之進行，且對被告之權利亦不生不利之影響，詎被告猶執詞主張原告未參與驗收，進而指摘原告尚未完成系爭工程，顯悖事證。
㈣另定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內
修補，或拒絕修補為其要件，且定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補。然被告既未合法定期催告原告修補瑕疵，自不容被告逕自決定僱工修補，且原告亦不負瑕疵修補責任，被告執以僱工修補所支付之費用主張抵銷，洵屬無稽。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告87萬1000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於97年間向業主承攬P棟大樓整修工程，因原告當時承
攬被告之另件「台北縣八里鄉市一市場大樓內部裝修工程」，承攬工作內容與性質與P棟大樓整修工程大抵相同，被告遂同時將P棟大樓整修工程中之系爭工程分包予原告承攬施作，約定總價143萬元（惟未約定依契約總價結算給付），且兩造係於97年11月初即開始就系爭工程進行商議，原告於97年11月14日即以報價單向被告報價，兩造並就契約總價達成共識，承攬契約已經成立，原告97年11月17日電傳報價單僅屬確認性質，其後於97年11月24日補簽系爭契約，嗣又追加自動門工作項目，追加工程款7萬元。
㈡被告與業主間合約約定履約期限於97年12月22日屆滿，依系
爭契約第3條第2項、第5條第4項約定，原告應依照被告與業主間預定進度執行工程業務，配合被告及業主之時間，按總工程預定進度表之實際需要，並配合相關工程之進行，按分段完成之進度表完成工程。惟原告嗣後施作工程進度嚴重落後，原告負責人曾於97年12月1日與被告及業主開會討論，決定相關工作進場期日，其中鋁包板預計進場為12月10日、玻璃骨架預計進場為12月15日，然遲至98年1月5日、1月13日時尚有工程材料未進場，被告曾先後於97年12月16日、98年1月5日、98年1月13日、98年2月6日催告原告儘速派員施工、趕工，原告置之不理，甚至不再派員出工，被告迫於無奈自行雇工及重新發包其他廠商施工，始讓工程得以接續進行及完工。嗣後於被告與業主間驗收過程中，原告根本未派員參與初驗程序，對其施作工程部分之瑕疵，經被告通知後，原告亦未派工修繕，系爭工程承攬範圍內之全部工作係由原告施作履行完成之事實，即應由原告負舉證責任。原告雖否認有收到被告98年1月5日、98年1月13日、98年2月6日信函，惟被告已依系爭契約第20條第3項約定，按原告於系爭契約所記載之地址，以普通掛號方式寄出，被告意思表示已達到原告之支配範圍，縱因招領退回，被告之意思表示已發生合法通知及催告之效力。又業主之初驗驗收記錄，係業主與被告間就P棟大樓整修工程進行之初驗記錄，僅能證明被告向業主承攬之工程已經完工，但不足以證明系爭工程係由原告施工完成，復被證3之匯款委託書並非完工款，係因原告在施工中進度一再落後，被告希望原告能加派工人趕工，因此於97年12月17日匯款20萬元，並不足以證明系爭工程係由原告施作完成。再者，被證4號之祥利玻璃行工程估驗請款單，已清楚載明被告委請祥利玻璃行施作項目為「打矽利康」，並非「玻璃」工程，兩造間系爭契約圖說載明原告承攬工作內容包括鋁包版烤漆、鋁板烤漆、鍍鋅鋼板間縫隙應以矽利康（silicone）填縫，原告竟稱矽利康填縫非其承攬工作無施作義務，顯不足取，且原告既已自認矽利康填縫係由被告自行僱請祥利玻璃行施作完成，益證原告主張其已完成系爭工程之全部工作云云，虛偽不實。又依系爭契約第2條第1、5項、第19條第2項，及系爭契約之附件圖號02/A0之規定，原告應負責完成之工作內容，尚包括系爭工程之施工日報表、自主檢查表、竣工文件、竣工圖、每日施工進度記錄…等，復依系爭契約第3條第1項及被告與業主間合約第11條第8項約定，原告對其施作完成之工作，亦對被告負有提供辦理初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料之義務，惟原告除未依約製作提交施工日報表、自主檢查表、竣工文件、竣工圖，亦未向被告申報完工驗收，並於業主辦理驗收程序時拒不到場，對於業主驗收缺失置之不理，更未履行瑕疵修補義務，而由被告自行雇工修補，應認原告依約應負擔之義務未完成。
㈢兩造於97年11月14日合意成立承攬契約後，雖於97年11月24
日補簽訂承攬契約書面，但在此之前業主已同意變更設計及展延工期17天，僅尚未完成變更契約簽署程序而已，被告與業主間之工程預訂完工日已非97年11月26日，再者，原告於被告與業主商討施工圖說時亦有參與，對於工程展延完工期限完全瞭解，且被告催告原告之97年12月6日基字第000000-00號函即記載，系爭工程之完工日為12月25日，98年1月5日基字第000000-00號函亦記載，系爭工程業主已自97年12月23日起計算逾期，是被告並未曾要求原告於97年11月24日補簽訂系爭契約後2天內完工，亦未曾指摘原告未於97年11月26日完工有逾期情事，原告稱被告在與業主間契約約定工程期限屆滿前2天與原告簽署系爭契約，原告係受被告惡意隱匿情況下簽約云云，顯屬無稽。至原告稱系爭工程施工按工程慣例至少需45個工作天，被告否認之，且依系爭契約第3條第1、2項，及第5條第2、3、4項約定，系爭工程之期限應配合業主與被告間就系爭工程約定之預定進度，原告並應依預定進度執行工程，被告97年12月16日函以業主當時認定完工期限末日97年12月25日催告原告趕工，於法有據，更無違背工程慣例可言。原告辯稱系爭工程承攬書未約定承攬完工期限云云，顯不可取。
㈣依最高法院70年台上字第2699號判例意旨，承攬人拒絕修補
，定作人當然得自行修補，向承攬人請求償還修補必要之費用，或依民法第494條規定請求減少報酬外，如工作瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由，定作人並得依同法第495條第1項規定請求損害賠償。縱認被告之催告未定期限，然以原告上開無故中途停工、逃工、拒不完成承攬工作之行為，應認間接推知原告默示拒絕履行瑕疵修繕義務之效果意思，被告自得僱工修補，原告仍應付瑕疵擔保責任。
㈤系爭契約並未明白約定依契約總價結算付款，亦未約定按實
作實算結算付款，然在契約無明確約定情況下，因承攬契約為有償契約，且承攬人完成之工作與承攬報酬互為對價。是縱使原告已完成系爭承攬書約定之全部工作，原告僅能按其實作工程之數量依合約單價請求被告給付系爭工程承攬報酬，並無逕依契約總價請求被告給付承攬報酬之權利。惟原告並未證明其已完成全部約定工作，亦未舉證其完成工作之實際數量及金額，故原告本件請求，顯無理由。另因原告施工進度落後，致被告遭業主處逾期罰款86萬4386元，被告得主張損害賠償，並於原告主張工程款內主張抵銷，又系爭契約簽訂後，被告已於97年11月28日給付原告定金15萬元，惟系爭工程並未完成施作，則依系爭契約第6條第6項約定，原告應賠償定金3倍罰款即45萬元予被告，被告亦得主張抵銷。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告將其承攬業主之P棟大樓整修工程中之系爭工程委由原
告承攬施作，兩造並於97年11月24日簽訂系爭契約，約定工程總價143萬元，復被告又辦理追加自動門工作項目，追加工程款7萬元，工程合約總價變更為150萬元，為兩造所不爭執，且有系爭工程承攬書附卷供參（見本院卷第9至45頁）。
㈡被告已給付系爭工程之工程款62萬9000元予原告，為兩造所
不爭執，且有匯款單據、付款簽收簿在卷足憑（見本院卷第
97、135頁）。㈢P棟大樓整修工程之原定履約期限為97年11月26日，嗣辦理
變更設計業主同意展延工期17天，履約期限展延至97年12月22日，而該工程已於98年2月13日完工，並於98年3月17日經業主驗收合格，逾期46天，遭業主扣罰逾期違約金86萬4386元，有P棟大樓整修工程結算驗收證明書、業主97年12月22日工作備忘錄在卷可稽（見本院卷第188、194頁）。
四、得心證之理由：原告起訴主張伊向被告承攬系爭工程，並簽定系爭契約，而其已依約完成系爭工程之施作，並經業主驗收合格，惟被告尚有工程款87萬1000元未給付，爰依承攬契約之法律關係請求被告給付上開工程款等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造應審究者厥為：㈠系爭契約為總價承攬契約或實作實算契約？㈡原告是否已完成系爭工程之施作？其請求被告給付系爭工程尾款87萬1000元，是否有據？㈢系爭工程之進度遲延可否歸責於原告所致？被告以遭受業主之逾期罰款86萬4386元為抵銷之抗辯，是否有據？㈣被告依系爭契約第6條第6項約定處以原告罰款45萬元，並為抵銷之抗辯，是否有據？茲分項析述如下：
㈠系爭契約為總價承攬契約或實作實算契約？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。有最高法院99年台上字第1421號裁判要旨可資參照。次按總價承攬契約，乃承攬人以一定之總價完成工程之施作，除工程另有約定得變更契約之總價外，承攬人必須在契約約定之總價下，完成工程之所有工作。至實作實算契約，則為承攬人以實際施作工作項目之數量乘以約定之單價計算承攬報酬，其工作實際數量及報酬，則須至完工結算後才能確定。
⒉經查，系爭契約第4條第1項約定：「總價新台幣：143萬元
。」，及第6條約定：「付款辦法：…二、本工程送審合格後，開立訂金款，甲方（即被告）以現金票給付工程總價10.5%計15萬元，甲方以30天期票給付工程總價19.5%計27萬9000元。三、全部完工時，甲方以30天期票給付工程總價60%計85萬800 0元。四、業主驗收合格後，甲方一次付清30天期票付清尾款10%計14萬3000元。…」（見本院卷第13至14頁），由上開約定可知，系爭工程係以總價143萬元計價，並以工程送審合格後給付總價30%之工程款，於工程全部完工後給付總價60%之工程款，並於工程經業主驗收合格後再給付總價10%之工程款，係以分三期給付系爭工程總價款之方式付款，是系爭工程係依施工進度按系爭契約總價百分比之付款方式計付工程款，且於工程完成時給付全部工程之總價款，並非以原告實際施工數量作為計算工程款之依據，故系爭契約應屬總價承攬契約，應堪認定。復觀諸系爭契約第3條第4項約定：「凡圖說及承攬書中未詳盡明確規定而為完工所必須或一般慣例所不可或缺者，乙方（即原告）應按甲方（即被告）現場人員之解釋及指示施工，不可藉詞推諉或要求加價。」，及第4條約定：「承包之本工程，除因甲方或其客戶設計變更應就變更部份核算辦理加減帳外，估價單所列項目數量單價僅供參考，乙方應依圖說完成全部工程並責任施工，其中間之介面或延生細節，雙方應重新核算數量。」（見本院卷第12至13頁），則原告應依系爭工程之契約及圖說負責完成系爭工程，且縱使圖說及契約中未詳盡明確規定，但為完成系爭工程所必須或一般慣例所不可或缺應施作者，原告仍應負責施作，不可推諉或要求加價，是原告系爭工程之施作範圍並不以估價單所列數量為準，仍應依系爭契約及圖說負責完成系爭工程，因估價單上之數量僅為估計之數量，僅供估價時之參考，並非系爭契約所約定全部應施作之項目及數量，倘有未列入估價單之項目及數量，如依約應由原告施作者，原告仍應負責完成全部工程之施作，始得請求系爭工程之總價款，益徵系爭工程係採總價承攬方式給付工程價款。故兩造既已約定工程計價之方式係以總價承攬之方式計價，則原告依約完成系爭工程時，被告即應給付系爭工程之總價予原告，被告辯稱系爭工程並未約定採總價結算或實作數量結算付款方式，應以原告實作數量計價云云，洵非可採。
㈡原告是否已完成系爭工程之施作？其請求被告給付系爭工程
尾款87萬1000元，是否有據？⒈原告主張系爭工程已完工並驗收，被告即應給付系爭工程之
尾款，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，P棟大樓整修工程已於98年2月13日完工，並於98年3月17日經業主驗收合格，為兩造所不爭執，且有P棟大樓整修工程之結算驗收證明書（見本院卷第188頁）在卷足憑，而系爭工程為P棟大樓整修工程之一部分，則P棟大樓整修工程既已完工驗收，足認系爭工程亦已完工並驗收。復觀諸業主98年2月19日之P棟大樓整修之完工確認紀錄第2點記載：「…主要項目如鋼構、玻璃帷幕骨架、玻璃帷幕及升降設備等，經抽查目測，均呈完成狀態，符合契約完工標準。」（見本院卷第225頁），而原告承攬之系爭工程係鋁包板工程、玻璃帷幕骨架等施作，由上開完工紀錄所載事項，益證原告所承攬之系爭工程已完成施作，並經業主認定已達完工之標準，故系爭工程應完工並驗收合格，要堪認定。至被告辯稱系爭工程並非由原告完成施作，係其委由其他承商完成施作云云，惟查，被告所提出之98年2月6日基字第000000-00號函說明4記載：「經本公司常駐工地主任每日施工日報表提送公司，查98年2月4日除尚未完成承攬工程範圍外，且當日施工人員遲至下午4點鐘才到工地施工，…」（見本院卷第93頁反面），是被告已自認系爭工程於98年2月4日仍為原告所承攬施作，然斯時距系爭工程完工日即98年2月13日之期間僅9日，衡諸常情，被告當無臨時更換其他承商施作系爭工程，蓋以被告重新發包交由其他承商施作，除需辦理議價、簽約之時程外，承接繼續施作之承商尚須重新備料及製作施工所需之材料，系爭工程自無法順利於98年2月13日完成施作，且業主對於被告下包商之管理亦有密切關注，人員進場亦須經過業主審核，然觀諸業主該段期間之督工紀錄，並無被告更換下包商之記載，施工狀況亦記載良好，故系爭工程係由原告完成施作，應堪認定。被告雖以被證4證明系爭工程並非由原告完成云云，惟觀之被證4之裕溢捲門有限公司請款單之工項，及翁先生油漆點工請款單（見本院卷第98至99、101頁），並非系爭工程所施作之工項，自非系爭工程之施工範圍，自難認系爭工程係由上開廠商所施作完成；復觀之祥利玻璃行估驗請款單之工項（見本院卷第99反面），其中項次3至5項雖屬系爭工程之施作範圍，惟前開工項所載施作之日期為98年3月13、15、21日，而系爭工程係於98年2月13日已完成施作，已如前述，是祥利玻璃行所施作者係工程完成後之瑕疵修補工作，則該承商亦非完成系爭工程之承商，故被告此項所辯，亦不足採。
⒉被告雖辯稱，原告施作之系爭工程存有瑕疵，是系爭工程並
未完工云云，惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，有最高法院85年度台上字第2280號判決可資參照。復按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工，亦有最高法院89年度台上字第2068號判決足參。經查，系爭工程已由原告完成施作，詳如前述，是縱系爭工程完成時存有瑕疵未改善，惟此部分瑕疵亦僅涉及原告應否負瑕疵擔保責任之問題，要與承攬工作之完成無涉，蓋本件承攬工作業已完成，縱該工作仍存有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，故被告辯稱系爭工程因存有瑕疵，而謂系爭工程未完工云云，應不足取。
⒊被告又辯稱，原告未依約製作施工日報表、自主檢查表、竣
工文件、竣工圖等，亦未向被告申報完工驗收，並於業主辦理驗收程序時拒不到場，應認系爭工程未完成云云。經查，系爭契約雖約定原告應負施工日報表、自主檢查表、竣工文件、竣工圖等資料之製作，惟於工程施工期間未見被告催請原告提出上開文件，且系爭工程既經業主認定完工，並經業主驗收合格，足認原告雖未提出上開文件，並不影響系爭工程之完工及驗收，則系爭工程既已完工驗收，即無必要再由原告提出上開文件資料，被告以此辯稱系爭工程未完成云云，尚非可採。次查，驗收程序係定作人對於承攬人完成工程時，至現場查驗完成之工程是否符合契約約定之程序，承攬人是否到場並不影響定作人應按契約及圖說辦理驗收之程序，縱使承攬人未到場會同驗收，定作人亦得自行辦理驗收，並將驗收所須改善事項通知承攬人辦理改善，是原告雖未於業主驗收程序到場，並不影響系爭工程辦理驗收之程序。且系爭工程為被告次承攬予原告施作，系爭工程之承攬契約係存在於原告與被告之間，業主自無權直接要求原告辦理驗收缺失改善，業主驗收缺失改善項目，仍係由被告通知原告辦理改善，是次承攬人之原告是否於業主驗收時到場，並不影響驗收之程序，而被告既為所有次承攬人之管理者，自當會同業主辦理驗收，並將相關之驗收缺失分別通知各次承攬人就其承攬施作之範圍負改善責任即可，是次承攬人是否於業主驗收時到場，並不影響工程之驗收程序，故被告辯稱原告未到場驗收，即認系爭工程未完工云云，亦非可取。
⒋綜上，系爭工程係由原告完成施作，並經驗收合格，被告即
應依承攬契約之法律關係給付承攬報酬予原告，又系爭契約為總價承攬契約，業如前述，是原告完成系爭工程之施作時，被告即應給付系爭工程之工程總價款150萬元予原告，然被告已給付原告工程款62萬9000元，為兩造所不爭執，是被告尚應給付原告工程尾款87萬1000元（計算式：150萬元－62萬9000元＝87萬1000元）。故原告主張被告應付系爭工程之工程款87萬1000元，應屬有據。
㈢系爭工程之進度遲延可否歸責於原告所致？被告以遭受業主
之逾期罰款86萬4386元為抵銷之抗辯，是否有據？⒈經查，業主之97年12月31日簽呈所載：「…本室（即業主）
從旁瞭解造成工程延誤主因，係承商（即被告）延遲專業廠商發包作業，與下包廠商（即含原告）付款方式爭議及資金調度等問題所致。…茲將履約延誤原因簡要說明如次：㈠本工程自完成樓板拆除後，接續工項為鋼構部分約有1個月時間均未能進場，係因承商遲未能與鋼構下包廠商訂約，連帶影響工程施工計畫、鋼構結構計算書等文件提送及工廠製做時程。㈡有關玻璃帷幕骨架工項部分，據側面瞭解因基智公司臨時更換下包廠商約三家之多，又因與下包商對付款條件有歧異。故工項遲至11月下旬方確認承攬下包商，嚴重影響現地丈量、工廠加工及現場施工等進度。㈢另期間本室召開工程進度討論會議，瞭解工程延誤主因，承商負責人表示該公司因承攬公共工程案件較多，短期資金調度面臨困難，影響應給付下包廠商之資金，致使下包商不願施做並更改付款條件等情事，間接影響本案工程進度。…後續工項因如玻璃製作及內裝工項等，均有其固定製程及施工順序，除現場加班趕工外尚難縮短工廠製程時間。本室經與承商負責人討論，初步推估本案後續主要工項為玻璃帷幕骨架組立、中空節能複層玻璃廠製及安裝等為要徑工項，倘天候狀況及工程趕工順利，預判本案完成期限應為98年1月18日。…」（見本院卷第174至175頁），是P棟大樓整修工程之遲延係因被告施作之鋼構組裝分項工程遲延近1個月未能進場施作，嗣後又因被告資金之調度困難，與分包廠商間就工程款之付款方式發生爭議，且被告數度臨時更換分包廠商，而上開施工遲延之事由，即直接影響系爭工程施工之進度，致系爭工程施工發生遲延之情形，足徵系爭工程縱有遲延亦係可歸責於被告上開之施工管理不當所致，並非可歸責於原告。
⒉復觀諸業主97年11月17日督工紀錄：「承商（即被告）下包
『玻璃骨架及鋁包板廠商』（即原告）至現場確認施工細節，經詢問工地主任得知，本案已另行更換上開下包廠商。經本組（即業主）以工廠備料施工合理期程推估，下包廠商至今臨時更換恐造成工期延誤。」、97年11月18日督工紀錄：
「承商負責人表示，因公司資金調度問題，其下包『玻璃骨架及鋁包板』及『玻璃帷幕』廠商尚未給付定金，直接影響工程不及備料施工，預判本工程恐延期完成。因案屬該公司資金調度問題，本局無從涉入解決，僅能從旁瞭解狀況並督請其儘速預先排定後續工項。」、97年11月26日督工紀錄：
「承商提供『電梯』及『玻璃帷幕』兩家下包承商合約，『玻璃骨架及鋁包板』合約未訂定，據承商表示因部分細部樣圖說尚未確認，待確認後即完成訂約事宜。」（見本院卷第220至222頁），則原告係被告臨時更換施作系爭工程之承包商，而原告因臨時承接系爭工程，有諸多工程施作之相關作業如文件審查作業、施工材料購置及施工材料之製作等必須重新辦理，是業主也已預見系爭工程必有遲延之發生，益徵系爭工程縱有遲延亦係可歸責於被告所致。
⒊又查監造單位向度聯合建築師事物所於97年12月9日始審查
同意有關玻璃帷幕及鋁包板工程施工圖說事宜，有監造單位向度聯合建築師事務所97年12月9日向度字第000000-0號函附卷供參（見本院卷第223頁），再觀之業主97年12月12日督工紀錄：「本組會同承商下包商游先生及向度聯合建築師事務所周先生，現地勘研討論有關2F至4F廊道玻璃骨架收邊樣式、乘場門框及low-e玻璃銜接面之介面整合細節。」（見本院卷第191頁），則於97年12月9日前系爭工程之施工圖說尚未完成審查，原告自無法進行系爭工程之相關施工作業，而原告又未有圖說送審遲延之情形，是系爭工程之遲延係因被告未能提前將工程發包，導致系爭工程施工圖說遲至97年12月9日始完成審查作業，致系爭工程有進度遲延之情形。且97年12月12日原告尚與業主及監造單位向度聯合建築師事務所，現地勘查討論有關2F至4F廊道玻璃骨架收邊樣式、乘場門框及low-e玻璃銜接面之介面整合細節，是原告於上開現場會勘討論後，尚須備料及製作施工材料，始能至現場辦理組裝作業，亦證系爭工程之遲延並非可歸責於原告。
⒋被告雖辯稱，原告曾與被告及業主於97年12月1日共同討論
後續施工進度，並約定鋁包板預訂進場為12月10日、玻璃骨架預訂進場為12月15日（見本院卷第189反面），惟原告並未依約進場，是系爭工程之遲延係可歸責於原告所致。惟查，系爭工程係被告臨時更換由原告承攬施作，原告須重新辦理相關施工事宜，已如前述，是原告乃於97年12月12日向業主表示：「因工廠備料計算、切割、折板及烤漆等施工作業較為繁多，原訂12月16日進場施工玻璃骨架部分恐延後至12月18日進場。」（見本院卷第191頁），是施工所需之材料必須先於工廠進行切割、折板及烤漆等製作過程，施工材料之製程皆有其固定之時間，自難予以縮減工期，原告之所以無法如期進場，係因被告未能提前將工程發包，給予原告充分合理之材料製程時間，是此部分進場遲延尚難認可歸責於原告，被告以此置辯，尚不足取。
⒌綜上，系爭工程縱有遲延係非可歸責於原告，係因被告自身
施工管理不當及資金調度等問題所致，是被告自不得藉詞要求原告負擔業主逾期罰款之責任，故被告以此為抵銷之抗辯，自屬無據。
㈣被告依系爭契約第6條第6項約定處以原告罰款45萬元，並為
抵銷之抗辯，是否有據？按系爭契約第6條第6項約定：「合約生效後，甲方給予乙方訂金時，乙方需履行合約項目，如未履行，則需賠償訂金之三倍罰款。」（見本院卷第14頁），則於系爭契約生效後，原告如有未履行施作系爭工程之情形時，原告即應賠償訂金3倍之罰款予被告。然原告已完成系爭工程之施作，業如前述，是原告並無不履行系爭契約之情形甚明，故被告以原告未履行系爭契約，請求原告賠償3倍訂金之罰款45萬元，並據此為抵銷之抗辯云云，應非可採。
五、從而，原告依承攬契約之法律關係請求被告給付87萬1000元，及起訴狀繕本送達之翌日即100年5月21日（見本院卷第52頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 邱美嫆