臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第223號原 告即反訴被告 軍宏營造有限公司法定代理人 邱麗娟訴訟代理人 林仁德被 告即反訴原告 台灣翰澤企業有限公司法定代理人 劉國輝訴訟代理人 陳銘任
林明正律師複代理人 林靜歆律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾参萬肆仟伍佰捌拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾萬玖仟伍佰元，及自民國一百零一年五月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第四項得假執行。但反訴被告如以新臺幣肆拾萬玖仟伍佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、查原告軍宏工程有限公司於民國100年9月23日已變更名稱為「軍宏營造有限公司」，有原告提出之臺北市政府100年9月23日府產業商字第10088016100號函及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈠第125至129頁），因其法人格同一，對本件訴訟不生影響，先予敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於支付命令聲請狀請求被告給付新臺幣（下同）1,654,203元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息；嗣於100年9月6日提出民事起訴二狀，變更聲明請求被告給付1,654,203元及自該起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日之法定遲延利息（見本院卷㈠第51頁）；再於101年2月29日具狀將請求之金額變更為1,061,088元（見本院卷㈠第139頁）；末於101年3月30日具狀變更請求金額為1,163,148元（見本院卷㈠第174頁），並於本院101年4月3日言詞辯論期日表明不請求利息（見本院卷㈠第173頁），核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法條所示，並無不合，應予准許。
参、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告係依兩造間之承攬契約關係，請求被告返還溢收之工程款及賠償債務不履行之損害，被告則以原告尚未給付系爭工程尾款409,500元為由提起反訴（見本院卷㈠第185頁），反訴標的之法律關係亦基於兩造間承攬契約，彼此間之請求有重大關連，揆諸上開規定，與法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：㈠伊承攬訴外人首都大廈管理委員會（下稱業主）「仁愛首都
大廈外牆更新工程」，將其中石材工程部分（下稱系爭工程）分包予被告，兩造並於99年4月8日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定承攬金額3,900,000元，被告應配合伊給定之工作天數或完工日期如期完工。因被告施作之系爭工程經業主認定有諸多瑕疵、施工不符規範之情形，經伊電話通知被告後，其並未進行瑕疵修補，就不能修補部分，伊遭業主扣款150,000元（前廣場地坪花崗石清潔度差扣款50,000元，前廣場地坪花崗石水刀拼花地坪清潔度差扣款100,000元），伊就可以修補部分則已自行修補，瑕疵修補費用102,060元，此因可歸責被告之事由致伊蒙受損失，被告須賠償伊前開損失共計252,060元。又因系爭工程之瑕疵遲未改善，被告並未依約定日期於99年12月31日完成驗收，自100年1月1日起至100年3月31日持續辦理修繕，造成業主認定工程逾期90日並對伊按日扣罰逾期違約金，依系爭契約第5條第5項約定，伊亦得依前開逾期日數，向被告按日扣罰系爭契約總價千分之一點五之逾期違約金，總計526,500元（計算式：3,900,000×0.0015×90＝526,000）。再者，依本院100年北建簡字第34號判決書內容所載，系爭契約估價單石材背襯鋼架單價2,000元/㎡、數量441㎡，被告實際施作數量為48㎡，未施作之部分，伊得依系爭契約第7條工程變更之約定減帳786,000元，扣除前開判決認定原告應給付予被告之估驗款401,412元後，被告仍應返還原告溢領工程款384,588元，至被告變更後所使用之鋁擠型繫扣件，本係被告依約所應施作之工作，包含於報價單第1項「1F加多利亞t=3cm仿古面乾式外牆(空縫)」中，不應另外計價。為此，爰依民法第179條規定請求被告返還溢領工程款，依民法第494條規定及系爭契約第9條約定，請求被告賠償瑕疵修補之損害賠償，及依系爭契約第5條約定，請求被告給付逾期罰款。
㈡依系爭契約第7條約定，伊對系爭工程有隨時變更計劃及增
減工程數量之權，並由伊實施驗收工作核給之。按各大建築工法之石材施工不外乾式與濕式，系爭工程因業主建築師要求而加裝背襯鋼架，但因被告無法施作而經業主同意取消背襯鋼架及改採乾式施作，無背襯鋼架亦非不能將石材固定於牆面。被告承攬系爭工程之石材部分係連工帶料，當然包括石材及所需之繫扣件，而石材繫扣件已包含於報價單第1項「1F加多利亞t=3cm仿古面乾式外牆(空縫)」中，背襯鋼架則係額外加強項目，為獨立一個報價項目，被告不能以鋁擠型繫扣件取代背襯鋼架，此乃完全不同之東西，且被告從未告知及與伊議價鋁擠型繫扣件之價格，故無價差問題，且若有更替品之變更，被告應於施工前報價並經業主及伊同意，而非於驗收完成後始提出。至被告所稱鋁擠型繫扣件骨料進料及開模費等，係被告自行開發之產品，與系爭工程無關。
㈢並聲明：被告應給付原告1,163,148元。
二、被告答辯略以：㈠伊於簽訂系爭契約之始，即繪製工程施工送審圖說（內含骨
架配置及施工詳圖）送建築師及原告審閱，至施作期間雙方都無異議。系爭契約約定之石材背襯鋼架本為熱浸鍍鋅鐵骨架，惟施工時發現現場環境因素無法全部採此法施作，故經業主之設計師同意後改採用鋁擠型背襯骨架代替，有業主首振字第990730號函（因本廈騎樓現況無法施作背襯鋼架，故同意變更設計，『C外牆裝飾工程：第6項石材背襯鋼架（含鐵件噴深漆色）』取消施作，改以實作計價。）可證，足見石材背襯鋼架變更設計乙事，係經兩造及業主三方同意。又伊已依原告同意變更之方案施作鋁擠型背襯骨架代替背襯鋼架，有本院於101年5月4日現場勘驗照片為證，原告指稱伊未施作背襯鋼架應予扣款云云，並無足採。再依系爭契約第7條約定，工程變更之數量應由雙方參照合約所附之報價單計價增減之，但依系爭契約報價單並無法直接推出石材背襯鋼架材質變更時應如何增減計價，而伊為符合系爭工程環境，特委託王冠鋁業公司、泰權鋼鐵公司及鈦聖鋼鐵公司及仁鈺公司開模加工製造鋁擠型背襯骨架，合計付出成本費用571,135元，此尚不包括伊施工之工資約12萬元及所應取得之合理利潤，足見兩造原議定石材背襯鋼架之價格882,000元應無扣減之餘地。
㈡原告雖以首都大廈管理委員會首振字第1000327號函，主張
其因伊未依約完成驗收及施工瑕疵，遭業主扣款云云，惟證人朱咸立於本院100年度北建簡字第34號100年10月20日言詞辯論時證稱：「（問：原告瑕疵扣款部分是否已修繕完畢，提示卷P.78，是否因此對被告扣款？如是，項目、金額及依據證明為何？）我們有通知被告處理，但是還是不滿意，所以我們對被告扣款，如函文所示的金額但是我沒有資料在我這邊在管委會。函文說明之第二項的款項最後沒有扣，但是還是有扣到其他工程瑕疵的項目，但是這個部分不是只原告施工的部分，還有其他的部分。」等語，可知原告並未因工程遲延而遭業主扣款，且縱有因瑕疵而遭業主扣款，但扣款項為何及是否屬被告應負責之事項仍不明。況被告並未通知伊有應修補之瑕疵，其不得向伊請求瑕疵修補費及其遭業主扣款之損害等語。
㈢伊於99年12月31日前即已完成全部工程之施作並移交業主使
用，亦經原告驗收無誤，原告自100年4月1日起始陸續以存證信函向伊表示部分工程未施作、未依限完工需扣款等等。
倘伊確實未施作完成全部工程，何以原告歷經3個月皆無任何表示，待伊迭向其請求給付工程尾款後，始稱伊未施作完成，顯不足採。又伊既無逾期完工驗收之情形，原告主張伊逾期90日（100年1月1日至3月31日），扣罰逾期工程款526,500元，自非可採。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：系爭契約第4條第1項約定：「本工程付款辦法依下列規定：一、訂金0％，施工完成支付90％，尾款10％，尾款工程完工點交後三個月支付」，系爭工程總價為390萬元（未稅），尾款10％即39萬元，含稅合計409,500元。系爭工程既已全部完工並完成點交，反訴被告自應依約給付伊尾款409,500元。又伊本件反訴請求之標的係系爭工程之尾款10％，與伊在本院100年北建簡字第34號請求之標的係施工完成時之工程款90％中尚未給付之剩餘款項382,297元及追加工程款26,629元（含稅合計為429,372元），兩者並不相同，當無重複起訴之問題。並聲明：反訴被告應給付反訴原告409,500元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告答辯略以：反訴原告於本院101年度建簡上第4號給付工程款事件中已請求系爭工程之尾款，本件係重複起訴，應予駁回。並聲明：反訴原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事項：（見本院卷㈠第120頁、第120頁反面、第119頁反面、本院卷㈡第21至42頁）。
一、兩造於99年4月8日簽訂系爭契約，由被告承攬系爭工程，總工程款3,900,000元（未稅），原告於被告施工完成時需支付總工程款之90%，尾款10%於完工點交後3個月支付。原告於被告施工完成時應給付90%工程款為3,510,000元，扣除由被告負擔之環境清潔費21,060元，原告尚應給付3,488,940元，而原告業已分次給付被告2,182,477元及1,306,463元，尚各積欠13,174元、369,123元未付，共計尚欠382,297元（未稅），尾款10％部分亦尚未給付，並有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第31至34頁）。
二、原告於系爭工程進行中追加工程，被告皆已施作完畢，原告曾支付26,000元及130,478元。
三、被告就系爭石材工程中之原有外牆修補及後機車棚騎樓柱等工程未施作外，其餘工程均已完工，因業主不欲被告再予施作該等工程。又該等工程於系爭契約中約定被告應予施作，然未約定施作金額。
四、系爭契約報價單第2項記載「石材背襯鋼架」、單位㎡、數量441、單價2,000、複價（未稅）882,000，備註欄並記載「熱浸鍍鋅鐵骨架」，有報價單在卷可稽（見本院卷㈠第35頁）。
五、被告曾就系爭工程及追加工程中尚未給付之工程款，另案起訴原告給付工程款408,926元，由本院臺北簡易庭以100年度北建簡字第34號判決，並經本院於101年9月12日以101年度建簡上字第4號判決駁回被告之上訴確定。
六、依100年度北建簡字第34號民事判決所載，曾函詢業主有關石材背襯鋼架實際施作之面積，業主以首都大廈管理委員會100年11月4日首揚字第1001102號函覆：「…軍宏有限公司（即本件原告）實際施作面積為48㎡」，被告亦已同意其實作背襯鋼架之面積以首都大廈管委會於該案中陳報的面積為準（見本院卷㈡第66頁反面）。
七、首都大廈管委會針對本院函詢有關本件爭議，於100年7月26日以（101）義字第1010719號函回覆：「⒈『仁愛首都大廈外牆更新工程』之整體工程於100年3月19日完成施作。因本工程係整體總包給原告（按即軍宏營造有限公司），本會於施作過程中，並未就單項石材工程明確紀錄其施作完成日期。經查，100年1月5日及1月2日之工程議會紀錄，推斷石材施作完成之日期約為100年1月12日。工程會議紀錄如附件㈠
A、㈠B。⒉就石材工程部分，因更換石材種類之價差、工程項目或數量追減、工程瑕疵遭本會扣款之明細如附件㈡。⒊前項扣款之原始資料如附件㈢。⒋就石材工程部分，本會於工程發包簽約時，與原告之合約書內容即包含：石材之設計詳圖及載明工程項目、數量、金額之報價單，作為雙方執行合約之依據。合約書內有關石材工程部分，見附件㈣。⒌依合約書內容中『1樓橄欖綠TH=3.0cm水沖面傳統乾式外牆（空縫）』項目之合約數量為441㎡，另項『石材背襯鋼架（含鐵件噴深色漆）』項目之合約數量亦為441㎡。詳見附件㈣C-5項及C-6項。⒍工程施作後，本會依據『石材背襯鋼架』之實際施作面積計算出數量為48㎡，經查紀錄，計算之圖面及計算方式詳見附件㈤。⒎合約數量441㎡扣除實際施作數量48㎡之差額為393㎡，此即為『石材背襯鋼架』追減工程數量之依據，如附件㈡C-6。⒏本院來函所稱『鋁擠型繫扣件施作』，查本會與原告之工程合約中並無此獨立項目，該鋁擠型繫扣件係屬於『1樓橄欖綠TH=3.0cm水沖面傳統乾式外牆（空縫）』項目中必須使用的傳統乾式掛扣零配件。
」等語，有該函文及附件在卷可稽（見本院卷㈡第21至42頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張被告實際施作之石材背襯鋼架面積僅有48㎡，應返還溢收工程款786,000元，扣除本院另案認定原告尚未給付之工程款401,412元後，被告尚應返還384,588元，又因被告施工有瑕疵，致其遭業主罰款150,000元，且被告對外牆瑕疵修補之通知均置之不理，經其自行修繕支出費用102,060元，被告應賠償其252,060元，再被告未依約於期限內完成驗收，應處逾期罰款526,500元，爰依民法第179條、第494條等規定及系爭契約第5、9條約定，提起本件訴訟等語。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠原告請求被告返還石材背襯鋼架工程款786,000元扣減原告應給付之工程款401,412元後之金額384,588元，有無理由？（⒈被告有無施作石材背襯鋼架？⒉原告有無同意變更工程，由被告以鋁擠型背襯骨架代替石材背襯鋼架？⒊如否，原告得請求返還多少工程款？）㈡原告請求被告賠償工程瑕疵之損害賠償及瑕疵修補費用，有無理由？（⒈原告因其向業主承攬之工程瑕疵遭業主扣款150,000元，是否均屬被告所應負責？⒉原告自行進行瑕疵修繕所支出之費用102,060元，是否均屬被告所應負責？㈢原告以被告未依約定期限完成驗收，應扣罰526,500元，有無理由？（系爭契約有無約定系爭工程應於99年12月31日前完工驗收？）茲分別析述如下：
㈠原告請求被告返還石材背襯鋼架工程款786,000元扣減原告
應給付之工程款401,412元後之金額384,588元，有無理由？⒈被告有無施作石材背襯鋼架？
依前揭系爭契約報價單記載，被告應施作之石材背襯鋼架數量為441㎡，而被告實際施作之石材背襯鋼架數量為48㎡，復為兩造所不爭執，堪認被告確有施作部分石材背襯鋼架無誤。
⒉原告有無同意變更工程，由被告以鋁擠型背襯骨架代替原
石材背襯鋼架？雖被告辯稱其以鋁擠型背襯骨架代替石材背襯鋼架係經原告及業主同意，原告不得請求返還該部分工程款云云，惟原告否認之，並稱鋁擠型背襯骨架本即屬石材之繫扣件，為系爭契約報價單第1項之範圍等語。經查：
⑴按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年台上字第781號裁判意旨參照）。⑵本件兩造對於被告施作之鋁擠型背襯骨架是否係原石材
背襯鋼架之替代方案或屬於系爭契約報價單第1項「1F加多利亞t=3cm仿古面乾式外牆(空縫)」範圍（即屬石材之繫扣件），已於本院101年度建簡上字第4號給付工程款事件中爭執，並經該判決認定：「經查，由勘驗照片編號2、3、6、8（按即本院101年5月4日堪驗現場之照片，見本院卷㈠第208至211頁），僅得證明柱子部分確實係使用鋁擠型繫件以為施作，惟查，該鋁擠型繫件係原設計圖圖號F-2至F-4設計…使用之石材繫件，並非額外新增材料構件；甚且，況由該勘驗照片編號4所示…，得認除鋁擠型繫件外，參酌原設計圖圖號F-4五金繫件圖右下圖示…，該照片所示之框架應屬設計圖設計之125×75×6tmm或50×50×5tmm熱浸鍍鋅角鐵。據此，故由該勘驗照片，皆非鋁擠型背襯鋼架材料，不足證明上訴人（按即本件被告）確有額外採用原承攬範圍外之鋁擠型背襯骨架材料代替原設計熱浸鍍鋅背襯鋼架情事。…此外，上訴人並未提出其他證據，以證明上訴人就業於變更設計減作後採用額外施作鋁擠型背襯骨架代替原設計熱浸鍍鋅背襯鋼架施作之事實。故上訴人主張業於變更設計減作後採用額外施作鋁擠型背襯骨架代替原設計熱浸鍍鋅背襯鋼架施作。…次查證人王嘉蓁業於另案100年度建字第223號言詞辯論證稱：（就石材的裝修方法有無約定？）有，除了地面石材外，所有的部份都要用乾式施工，要用背襯鋼架。（提出建築構造的基本規則-材料和工法影本一件。）（後來關於石材部份的施工有按乾式施工並用背襯鋼架？）全部都是乾式施工沒有錯，但只有局部使用背襯鋼架。（為何有未使背襯鋼架的情形？）因為被告（即上訴人）的老闆說如果全部使用背襯鋼架的話，石材安裝上去柱子會變得很大，騎樓面積會減小，所以他建議改用其他方式。（被告建議採用何種方式？）直接用鋁擠型繫扣件固定在柱子上再將石材掛上去。（業主(首都大廈)這邊有同意被告變更石材安裝方式嗎？）同意等語…，核以證人於原審證述：（(提示)卷13頁的報價單自2項的施工方式？)這個部份記載的鋼架就是鋼價沒有確實有施作，也沒有其他的替代的方式個鋼架可以代替製作。所以實際製作的面積如管委員函，因為原告（即上訴人）有提出，按照原來第二項的鐵架，柱子會太粗，所以他提出省掉這個部分，直接在牆上釘固定的五金再把石材固定上去。這個是報價單第一項本身的工法，原告（即上訴人）當時也沒有提出這是要另外的原料以及另外的費用等語（見原審卷第236頁），參酌原設計圖原設計業設計使用鋁擠型繫件組合固定施作（見原審卷第149-150頁），足認本件兩造稱之變更設計，僅係將原設計之乾式施工法及配合使用背襯鋼架構材施作石材裝修，其中柱子施作因採用背襯鋼架構材施作存有致騎樓面積縮小以致騎樓使用性不足之虞，故以『減作』背襯鋼架構材之施工方式，僅以原設計之乾式施工法，亦即原設計圖設計之鋁擠型繫件組合固定石材施作，又該鋁擠型繫件組合費用業於系爭契約之報價單第1項約定之『1F加多利亞t＝3cm仿古面乾式外牆(空縫)』計付，從而，本件減作背襯鋼架僅施作鋁擠型繫件組合之石材施工，並無增加上訴人額外費用負擔為是。至上訴人抗辯提出供應商請款單、發票及報價單云云，縱認該等材料係使用於本件工程，惟揆諸其明細內容（見本院第二審卷第49至58-1頁參照），其採購內容要屬鋁擠型骨料開模、抽料及加工，以及熱浸鍍鋅角鐵之供應，然查原設計圖業於圖號F-4約定上訴人應提供該等五金繫件（見原審卷第151頁），是既屬原設計圖約定之上訴人承攬範圍，上訴人採購供應以完成工作自屬當然，是上訴人徒以該等單據據以主張存有額外採購鋁擠型背襯鋼架施作於本件工程云云，難認真實。…是據前揭證人所述，審認系爭契約之報價單第2項石材背襯鋼架（備註：熱浸鍍鋅鐵骨架）原約定施作範圍係為441㎡，原告(即上訴人)確僅為施作部分範圍，其餘部分即因上述變更設計而未予施作；復核以首都大廈管理委員會100年11月4日首揚字第1001102號說明第2項第1款函覆：石材背襯鋼架原施工面積及單價依合約工程報價單（如附件二），原合約施工面積為441㎡，而軍宏有限公司實際施作面積為48平方公尺，故應扣除393㎡乘每㎡單價為1800元，應扣款最後核定為70萬7400元等情…。從而，按系爭契約之報價單約定單價為每平方公尺2000元核算，核算被上訴人得依系爭契約第7條約定扣減減作工程款金額應為78萬6000元。」等語（見該判決第9至12頁，本院卷㈡第71至72頁反面），堪認兩造對於原告有無同意被告以鋁擠型背襯骨架代替原石材背襯鋼架之重要爭點，業經本院於101年度建簡上字第4號確定判決於理由中，本於兩造辯論之結果而為判斷，且查該判決並無顯然違背法令之情形，被告復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，參以證人王嘉蓁於本院復明確證稱：鋁擠型繫扣件原來就是石材應該要有的，不是單獨的工程項目，無另外支付費用等語（見本院卷㈡第7頁反面至第8頁），參諸前揭最高最高法院判決意旨，兩造於本件訴訟就此重要爭點即不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。是堪認被告未施作之石材背襯鋼架數量為393㎡（441－48＝39
3 ），應減帳金額為786,000元（393×2,000＝786,000）。
⑶次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。依前所述，被告就未施作石材背襯鋼架數量應減帳786,000元，又本院101年度建簡上字第4號確認判決認定；「被上訴人（即本件原告）自應給付上訴人（即本件被告）承攬總價90%之完工款為是，從而，本件被上訴人尚應給付未付完工款38萬2297元，核算含稅價應為40萬1412元（38萬2297元×1.05＝40萬1412元）。」等語（見該判決第7頁，本院卷㈡第70頁），且認定原告以應減帳金額786,000元與被告於該案中得請求之完工款401,412元抵銷為有理由，是應減帳金額尚有部分未經原告抵銷，其金額為384,588元（786,000－401,412＝384,588）。被告就應減帳部分之已收工程款，係無法律上原因而受利益，致原告受損害，是原告依民法第179條規定，請求被告返還384,588元，因未逾尚未抵銷之應減帳金額，故認其請求為有理由。
㈡原告請求被告賠償工程瑕疵之損害賠償及瑕疵修補費用，有
無理由？⒈原告因其向業主承攬之工程瑕疵遭業主扣款150,000元，
是否均屬被告所應負責？查業主首都大廈管理委員會因系爭工程中之花崗石地坪表面有色差、有污染，那些污染是沒有辦法清潔掉，扣原告工程款50,000元，及因前廣場花崗石的拼花地坪使用的石材品質未達到標準，清潔度不夠，扣原告工程款100,000元之事實，業據證人王嘉蓁於本院證述明確（見本院卷㈡第8頁），核與該管理委員會101年7月28日（101）義字第1010719號函檢附之扣款明細（見本院卷㈡第21、28頁）相符，堪認屬實。原告遭業主扣款此部分石材瑕疵既屬石材品質及本身清潔度不度，無法進行修補（無法清除），且此屬於被告施作系爭工程瑕疵所致之損害，原告請求被告賠償此部分損害，為有理由。
⒉原告自行進行瑕疵修繕支出之費用102,060元，是否均屬
被告所應負責？⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之（最高法院101年度台上字第611號判決意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⑵系爭契約第9條約定：「㈠如乙方不能履行本合約項目
之規定，致延誤工程、不能完工或虧欠款項等，所有甲方蒙受一切損失，需負責賠償，並願放棄民法第745條所定之先訴抗辯權且絕無異議。㈡如發現歸責於乙方之施工瑕疵，乙方應即派員修復，其費用由乙方負擔」。雖原告主張其曾以電話通知被告修補其後來自行修補部分之瑕疵，惟被告否認之，原告自應舉證證明之。查原告就此主張固提出旭麗實業有限公司請款單及統一發票為證（見本院卷㈠第143、176頁），請款單上之品名說明欄記載「台北市○○路外牆乾式石材更換修繕及外牆騎樓柱修繕工」等語，惟查該請款單日期為「100.4.20」，統一發票之日期則為「100.5.16」，而原告自行提出之首都大廈外牆修繕工程2011/03/21工務會議紀錄之會議內容摘要（完工驗收）中並無「外牆乾式石材」應更換修繕或「外牆騎樓柱」應修繕之記載（見本院卷㈠第59至62頁），且查前揭首都大廈管理委員會101年7月28日函檢附之工務會議紀錄（2011/01/05、2011/01/12）亦均無此部分之記載，該函說明欄一並記載：「仁愛首都大廈外牆更新工程之整體工程於中華民國100年3月19日完成施作。…經查100年1月5日及1月12日工務會議紀錄，推斷石材施作完成之日期約為100年1月12日」等語，證人朱咸立於本院亦證稱：「（問：被告所施作的石材部分有無破損之瑕疵？）我記得是沒有，如果有發現當場就會要求換掉，所以在驗收時是沒有」等語明確（見本院卷㈡第8頁），足見於被告完成系爭工程時應無石材破損之情形，則原告所指此部分修補之瑕疵應非被告施作之石材工程本身之瑕疵，而係事後遭其他破壞而需修補之石材破損。此外，原告復未舉證證明此確為被告施作系爭工程之瑕疵所致，及其已定期催告被告修補，因被告不為修補而由其自行修補，是無法證明此屬被告所應負責之瑕疵，原告此部分請求為無理由。
㈢原告以被告未依約定期限完成驗收，應扣罰526,500元，有無
理由？（系爭契約有無約定系爭工程應於99年12月31日前完工驗收？）⒈原告雖主張系爭工程應於99年12月31日前完工驗收，惟為
被告所否認，原告自應舉證證明之。查，系爭契約第5條第3項約定：「除本約另有規定者外；乙方應於開工日後按甲方工務所給定之工作天數或完工日如期完工。乙方不得以任何理由拖延，絕無異議若未能依照甲方規定如期完工時，乙方願按本條第5款逾期處理之規訂辦理。如遇確實不能工作之日，須經甲方工務所主管之書面簽認同意得免計工期。」；同條第5項約定：「㈠乙方倘不依甲方要求期限內供應合格之材料、機具設備、人工或不依規定期限完成，應依下列規定按逾其之日數，以每日計賠甲方損失，做為遲延罰金。若逾期超過7天，即視為違約，甲方得依逾期日每日罰扣千分之一點五。㈡上述逾期罰金甲方得在乙方未請領的款項內容扣除。」（見本院卷㈠第73頁），足見系爭契約並未明確約定被告應於99年12月31日前完成系爭工程全部及完成驗收，應由原告工務所於被告開工後給定工作天數或完工日，並以給定之期限為計算遲延天數及逾期違罰款之依據。又完工之概念係承攬人自認其工作業已完成，而驗收完成則係定作人確認承攬人所完成之工作已具備約定之品質及通常之效用，依工程慣例，承攬人於完工後向定作人申報竣工後，待定作人驗收工作，此完工至驗收完成之期間，並不計算工期，自不得依此計算逾期違約金。
⒉又查原告主張系爭工程須於99年12月31日前完工驗收，無
非係以其於100年4月1日及4月15日所寄予被告之存證信函（見本院卷㈠第81頁至84頁）為證。雖被告辯稱其已99年12月31日前即完成系爭工程云云，惟依前揭首都大廈管理委員會101年7月28日函及100年1月5日及1月12日工務會議紀錄之記載，堪認系爭工程係於100年1月5日至12日間完工，是被告所辯與事實不符，不足採信。然被告既否認原告給定之工作天數或完工日在99年12月31日以前，且查被告於100年3月23日及3月29日即已先行發函要求原告給付完工工程款90％之餘額382,297元及追加工程款餘額26,629元，有該2份函文在卷可稽（見本院卷㈠第135、136頁），原告則未舉證證明其先前曾因被告施工遲延而對之催告，且前揭首都大廈管理委員會所提出之100年1月5日工務會議紀錄記載「大門地坪大理石工程之石材已確認（建築師現場對色）」等語，衡以常情，倘被告應於99年12月31日前完成系爭工程，豈會至100年1月5日仍在確認石材，而未見原告催告被告應儘速完工？縱證人朱咸立、孫學才於另案證稱：「（問：系爭工程除機車棚、外牆修補外，是否已完工？如是，何時完工？）是，但是做完的部分仍有瑕疵，原告約在100年2月做完。」、「（問：系爭工程除機車棚、外牆修補外，是否已完工？如是，何時完工？）是，大致上完工時間今年過完農曆年詳細時間要再查。
」等語屬實（見本院卷㈠第158、160頁），然原告既未依約於開工後通知被告完工期限，自難認被告有何遲延完工之情事。況完工與驗收為不同之概念，已如前述，業主於100年2月23日即已開始驗收（見前揭工務會議紀錄），而完工至驗收完成期間不得計算逾期違約金，復如前述，原告請求自100年1月1日起至100年3月31日之逾期違約金，即屬無據。從而，原告主張依系爭契約第5條第5款約定，請求被告給付逾期違約金526,500元，為無理由。
㈣綜上所述，原告請求被告返還溢領工程款384,588元，及賠
償其因石材瑕疵遭業主扣款150,000元之損害，為有理由，請求被告給付工程瑕疵之修繕費用及逾期違約金，則均無理由。
二、反訴部分：反訴原告主張依系爭契約第4條第1項約定，請求反訴被告給付全部工程尾款10％即含稅計409,500元，反訴被告則否認之，並以前揭情詞置辯，是本件反訴所應探究者，乃本件反訴標的與本院100年北建簡字第34號之訴訟標的是否相同，有無重複起訴之情形？反訴原告請求反訴被告給付全部工程尾款10％，即含稅409,500元，有無理由？茲析述如下：
㈠查本院100年北建簡字第34號判決記載：「原告（即本件反
訴原告）主張：…被告未依約給付完工時之部分90%系爭石材工程款及追加工程款如下：1.系爭石材工程完工款90%部分，尚積欠382,297元：依系爭合約第四條約定，被告應於原告施工完成時給付90%之工程款計為3,510,000元（39,000,000×0.9），扣除由原告負擔之千分之六環境清潔費21,060元（3,510,000×6/1000），被告尚應給付3,488,940元。
經原告分別於99年12月27日、100年1月27日各向被告請款2,182,477元及1,306,463元，然被告尚各積欠13,174元、369,123元未付，共積欠382,297元（13,174+369,123）。2.系爭追加工程款部分，尚積欠26,629元未付…3.綜上，被告共積欠原告工程款為408,926元（382,297＋26,629），含稅價應為429,372元」等語（見本院卷㈠第108頁正反面）；本院101年度建簡上字第4號判決記載：「上訴人(即本件反訴原告）起訴主張：…依系爭契約第4條第1項約定…完成支付90 %，尾款10%…核算被上訴人(即本件反訴被告）應給付之完工款應為351萬元（390萬元×0.9＝351萬元），扣除上訴人應負擔之環境清潔費及已付工程款，被上訴人尚應給付未付完工款382,297元…合計未付之系爭追加工程款應為2萬6629元。準此，被上訴人應給付之上開未付工程款含稅總額應為42萬9372元…」等語，堪認反訴原告於該事件請求之工程款，乃係反訴被告未付之完工款即工程款總額90％中尚未付之工程款，與本件反訴原告請求反訴被告給付總工程款尾款10％不同，應無重複起訴之情形，反訴被告所辯顯無足取。
㈡系爭契約第4條第1項約定：「本工程付款辦法依下列之規訂
：一、訂金0％，施工完成支付90％，尾款10％，尾款工程完工點交後三個月支付」。而依前揭首都大廈管理委員會101年7月28日函及證人朱咸立於本院之證述，堪認反訴原告施作之系爭工程已完工並點交，是反訴原告依此約定請求反訴被告給付工程尾款，即屬有據。又系爭工程總額為390萬元（未稅），反訴原告得請求之尾款為工程總價10%即409,500元（計算式：3,900,000×0.1×1.05＝409,500）。是反訴原告主張依系爭契約第4條第1項約定，請求反訴被告給付工程尾款409,500元，為有理由。
伍、從而，本訴部分，原告依民法第179條規定請求被告返還溢領工程款384,588元，依民法第494條規定、系爭契約第9條約定，請求被告賠償其因石材瑕疵遭業主扣款150,000元之損害，合計534,588元，為有理由，應予准許；其依民法第494條規定及系爭契約第9條、第5條約定，請求被告給付瑕疵修補費用及逾期罰款，則均無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭契約第4條第1項約定，請求反訴被告給付工程尾款409,500元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日（即101年5月5日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又反訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告反訴被告如預供擔保，得免為假執行。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
工程法庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 林芯瑜