臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第230號原 告 新宏興營造股份有限公司法定代理人 胡秋芬訴訟代理人 洪堯欽律師
許耀云律師被 告 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 文鐘奇律師上列當事人間請求解除履約保證責任事件，本院於100年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；民事訴訟法第255條第1項第2、7款有明文規定。復按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨參照。查原告原起訴時聲明：原告向被告所承攬工程名稱「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」之履約保證金責任，被告應予解除等語（見本院卷第3頁），嗣於100年8月16日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告4,350,000元及自本訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第48頁）。復以民事準備狀表示追加民法第179條不當得利之規定為請求權基礎（見本院卷第98頁背面）。原告所為訴之變更及追加，其所本之基礎事實均為兩造所簽訂之工程承攬契約關係，經核應無礙於被告之防禦與訴訟之終結，依據上開法文之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊承攬被告發包之「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」（下稱系爭工程），兩造於94年3月16日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。系爭工程於94年4月7日開工，原告於94年5月23日提供華南銀行出具之履約保證金連帶保證書，金額17,400,000元，嗣被告於系爭工程進度達成25%、50%及75%時，分別於96年4月24日及96年9月5日依約解除累計25%、50%及75%之履約保證責任，共計13,050,000元。系爭工程已於96年4月23日竣工，並於97年3月6日驗收合格，被告依約應將剩餘25%履約責任之履約保證金4,350,000元發還予原告，詎被告以原告人員觸犯政府採購法第87條第4項之規定，經法院判決有罪確定並科處原告代表人罰金500,000元為由，依系爭契約第22條第5項第11款之約定（下稱系爭約定），沒收原告之履約證金。惟系爭約定違反政府採購法第6條第1項採購公平原則、第32條不發還履約保證金事由應明訂於招標文件中，投標須知第5條不予發還履約保證金之情形，不包括違反政府採購法第87條之罪經起訴者在內，又押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第20條履約保證金得不予發還之事由應以擔保廠商履約責任有關，並以該規定9款事由為限，然本件不予發還之事由與該9款事由無關，故依民法第71條及第111條，系爭約定應屬無效。又系爭契約係定型化契約，原告得標後即有簽約義務，並無與被告磋商契約條款之餘地，立於不平等地位，且系爭約定增加於政府採購法、押保辦法及招標文件所無之履約保證責任，不當加重原告履約保證責任，且系爭約定與契約保固保證金沒入事由重覆，形成一事兩罰之重大不利益，應屬顯失公平而無效之情形。再者，系爭約定具有損害賠償總額預定違約金之性質，原告並無不完全給付或瑕疵給付致被告受有損害之情形，被告不得求沒收履約保證金。縱認系爭約定具有懲罰性違約金之性質，原告承攬系爭工程所得利潤為7,642,842元，被告所沒收之履約保證金所佔比例相當於原告可得利潤之57%（4,350,000/7,642,842x100%=57%），況被告欲追繳已返還之違約金13,050,000元，其行使權利，顯已悖離誠信原則，原告亦得依民法第251、252條之規定請求法院酌減違約金，以符事理之平。綜上所述，被告在無正當事由之情形下，扣留原告之履約保證金，已構成不當得利，原告亦得依民法不當得利之規定請求被告返還其利益。為此，爰依系爭契約第22條第4項約定、民法第179條不當得利之規定提起本件訴訟，並聲明：(一)原告應給付被告新台幣4,350,000元及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告人員經法院認定違反政府採購法第87條第4項規定判決有罪確定，原告代表人並遭科處罰金500,000元，依政府採購法第50條第2項規定，決標或簽約後發現得標廠商於決標前，有同法第50條第1項各款影響採購公正之違反法令情形者，被告應撤銷決標、終止契約或解除契約，並追償損失，惟被告考量系爭工程業於97年3月6日驗收合格，終止或解除契約反不符公共利益，爰依政府採購法第50條第2項但書規定，報請被告上級機關核准，未與原告終止契約，僅依系爭約定沒入全部保證金，於法並無不合。且押保辦法第20條第1項規定履約保證金及其孳息不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明，同條第
2 項復列舉規定，機關得於招標文件中規定部分或全部不發還履約保證金之情形，因此被告依據政府採購法第50條第1項第7款規定，於契約條款內加入系爭約定，核與政府採購法第50條第1項第7款、押保辦法第20條等法令規定授權，並無抵觸，原告主張系爭約定違反政府採購法第6條第1項、第
32 條規定，依民法第71條、第111條之規定屬無效之約定，自有誤會。又系爭契約草稿為系爭工程招標文件之一部分，原告於參與投標及簽訂系爭契約前，應已完全明瞭並接受系爭約定，若原告於投標前認系爭約定有顯失公平之情，自應循政府採購法第41條規定，於招標文件規定日期前以書面向被告請求釋疑，並得依同法75條規定向被告提出異議，對於異議結果不服或被告未為處理時，更得依政府採購法第76條提起申訴，原告於投標前既未為前述釋疑、救濟行為，迄違反系爭約定後始指摘系爭約定顯失公平，實無可取。再者，履約保證金之性質屬法定之擔保金，尚不能與民法第250條規定之違約金等同視之，原告主張履約保證金應有民法第
251 條、第252條違約金酌減之適用，自屬無稽。聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)承攬被告發包之「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程」，兩造並於94年3月16日簽訂工程契約，約定契約總價174,000,000元，有系爭契約在卷可參（見本院卷第5-33頁）。
(二)系爭工程決標後，已將押標金轉作部分履約保證金，原告再補足不足之履約保證金，並依約提供華南銀行出具之履約保證金連帶保證書予被告，保證金額17,400,000元，被告已解除其中13,050,000元，尚有4,350,000元未予解除返還原告，有履約保證金連帶保證書副本、被告營署工務字第0960048410號函附卷足憑（見本院卷第34-36、38頁、第159頁）。
(三)系爭工程於94年4月7日開工，於96年7月23日竣工，並於97年3月6日驗收合格，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷第37頁）。
(四)原告實際負責人李茂林違反政府採購法第87條第4項規定，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑2年，減刑1年，緩刑5年，並應支付國庫新台幣2,000,000元；原告代表人則科罰金新台幣1,000,000元，減為罰金新台幣500,000元，此有高雄地方法院97年度重訴字第17號刑事判決在卷可按（見本院卷第70-90頁）。
四、兩造爭執之要點：
(一)系爭約定是否違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定，因違反強制或禁止規定無效？
(二)系爭約定是否顯失公平而依民法第247條之1規定無效？
(三)本件履約保證金之性質為何？原告得否依民法第251條、第
252 條之規定請求法院酌減違約金？
(四)被告不予發還本件履約保證金，是否有違反民法第148條第2項規定？
(五)原告依系爭契約第22條第4項約定及民法第179條規定，請求被告返還履約保證金4,350,000元，是否有據？茲就本院得心證之理由分述如下：
(一)系爭約定是否違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定，因違反強制或禁止規定無效？
1.按「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保之擔保責任。」，為政府採購法第32條所明定。然依前開規定，機關本得不發還標廠商所繳納之保證金，但要求應於招標文件中規定。而押保辦法第20條第1項規定「履約保證金及其孳息不予發還之情形，由機關視案件性質及需要，於招標文件中訂明。」係重申前開32條之意旨，更明白表示機關得視案件性質及實際需要而於招標文件中訂明不予發還保證金之事由，是以，機關可就不予發還保證金之事由，依其需求及性質不同而訂定不同之不予發還保證金事由，故依前開法文，押保辦法第20條第2項機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金，得部分或全部不發還之9款事由，當為例示規定，雖系爭約定並非該9款所例示之事由，然不能謂係違反政府採購法第32條或押保辦法第20條規定。
2.又按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」，為政府採購法第6條第1項所明定。而系爭工程總價1億7仟400萬元、標的為台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第三標工程，係屬重要、影響公益重大之工程，系爭約定「乙方或其人員犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，全部保證金。但經判決無罪確定者，應發還之。」等語（見本院卷第23頁），顯係為維護採購秩序，防止發生政府採購法所禁止之圍標、綁標、洩密等行為，危害公共利益，自難認系爭約定違反政府採購法第6條第1項所規定之「以維護公共利益及公平合理為原則」及「對廠商不得為無正當理由之差別待遇」。
3.再者，系爭工程投標須知固未約定原告或其人員犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，被告得沒收原告繳交之履約保證金（見本院卷第110頁），惟依投標須知第4點明揭：「本採購全份招標文件包括：1.投標須知、2.投標須知補充規定、3.契約條文草稿、4.…。」等語（見本院卷第108頁背面），且原告據以投標之工程標單第一點亦載明：「投標人對上開工程之合約、投標須知、補充投標須知、設計圖施工說明書及有關附件等招標文件，均已完全明瞭接受。今願以總價新台幣壹億柒仟肆佰萬元整承包，另附詳細表供參考。」等語（見本院卷第146頁），原告並於前述工程標單用印，則系爭契約於原告領標時已附於招標文件中，足堪認定，復參以系爭契約第7條契約效力規定，契約條款優於投標須知（見本院卷第6頁），堪認投標須知僅係系爭契約條款不足之補充，系爭約定既已明訂於系爭契約中，並屬招標文件之一部分，核與首揭政府採購法第32條規定無違。準此，原告主張系爭約定違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定而依民法第71條及第111條規定無效云云，洵屬無據。
(二)系爭約定是否顯失公平而依民法第247條之1規定無效？
1.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。又所謂按其情形顯失公平者，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。是以縱使為定型化契約條款，並非當然無效，而須符合民法第247之1條所列舉之情形，且顯失公平者，始為無效。
2.原告主張系爭契約屬定型化契約，原告得標後即負簽約義務，並無與被告磋商契約條款之餘地，而系爭約定與系爭契約第24條工程保固第3項第8款沒收保證金事由重覆，不當加重原告之責任，對原告形成一事兩罰之重大不利益云云。惟按廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴，政府採購法第41條第1項、第74條定有明文。經查，系爭契約附於招標文件中，業如前述，原告既於投標前知悉系爭契約內容，若原告於投標前認系爭約定有顯失公平之情，自得循上開政府採購法規定，向被告申請釋疑、提起異議及申訴，原告主張其無與被告磋商系爭契約條款之餘地云云，即不可採。又系爭約定與系爭契約第24條第3項第8款保固保證金沒入事由（見本院卷第23、27頁），係以原告「違反政府採購法第87條至第92條之罪」為前提，難認有免除或減輕被告責任、加重原告責任或對原告有重大不利益之情形，且係於原告違反政府採購法之情況下，約定由原告承擔不利益，亦難認顯失公平，揆前揭說明，原告主張系爭約定顯失公平而依民法第247條之1規定屬無效之約定云云，尚乏所據。
(三)本件履約保證金之性質為何？原告得否依民法第251條、第
252 條之規定請求法院酌減違約金？
1.按民法第250條規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害（最高法院99年度台上字第1257號判決意旨參照）。查依系爭約定係規定原告或其人員犯政府採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，全部保證金不予發還等語（見本院卷第23頁），無庸論究被告得向被告請求之損害賠償金額多寡，其約定之目的在防止發生政府採購法所禁止之違法情事而確保公共工程之品質，故本件履約保證金應屬懲罰性質之違約金，原告主張係屬損害賠償總額預定性質之違約金，並不足取。
2.按約定之違約金過高，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院100年度台上字第1126號、94年度台上字第2230號裁判意旨參照）。原告主張被告所沒收之履約保證金所佔比例相當於原告可得利潤之57%之比例過高，請求法院依民法第251、252條予以酌減云云。查被告未發還4,350,000元之履約保證金為兩造不爭執，又系爭工程所編列之包商利潤為7,642,842元，此有詳細價目表附卷可參（見本院卷第133頁），則被告未發還之履約保證金雖佔包商利潤之57%（計算式：4,350,000/7,642,842x100%=57%），雖可認定，惟本院審酌原告係違反政府採購法合意圍標之規定，原告之利潤縱扣除被告未發還之履約保證金4,350,000元、原告人員及其代表人遭科處之罰金各2,000,000元及500,000元，尚剩餘利潤792,842元（計算式：7,642,842-4,350, 000-2,000,000-500,000=792, 842），認被告沒收履約保證金並無過高，若予酌減，無異鼓勵不法哄抬得標價格以獲取利潤，難認一般社會通念所能接受，何況，原告於投標前已知悉系爭契約內容而故意違反系爭約定，復仍與被告締約，衡諸上情，認本件沒收之履約保證金額，並未過高，應不予酌減。是原告主張違約金過高，應予酌減云云，尚不可採。
(四)被告不予發還本件履約保證金，是否有違反民法第148條第2項規定？原告雖主張系爭約定侵害原告合理之信賴，且被告未受損害，又欲追繳已發還之履約保證金13,050,000元，有悖誠信原則云云。按民法第148條第2項規定行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。查系爭契約於原告領標時已附於招標文件中，原告對於招標文件內容有疑義者，得依政府採購法第41條第1項、第74條規定，提出異議或申訴，而原告並無提出異議或申訴，自無侵害原告合理信賴可言。況原告係以違反政府採購法之合意圍標之刑事犯罪行為得標系爭工程，其已未依誠實方法履行義務，反而主張被告按系爭契約約定行使權利未依誠實信用方法，顯無可採。至原告提出被告營授南字第1003383200號函（見本院卷第136頁），證明原告欲追繳已發還之履約保證金13, 050,000元乙節，惟被告是否欲追繳已發還之履約保證金13, 050,000元，尚與本件之訴訟標的無涉，本院自無庸審酌，附此敘明。
(五)原告依系爭契約第22條第4項約定及民法第179條規定，請求被告返還履約保證金4,350,000元，是否有據？系爭約定未違反政府採購法第6條第1項、第32條及押保辦法第20條之規定，亦無民法第247條之1規定之情形，非屬無效之約定，均已如前所述，原告依民法第251、252條規定請求法院予以酌減違約金為無理由，復如前述，是原告主張依系爭契約第22條第4項約定及民法第179條規定，請求被告返還履約保證金4,350,000元云云，自屬無據。
五、綜上所述，原告依契約第22條第4項約定及民法第179條不當得利規定請求被告應給付原告4,350,000元及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第五庭 法 官 羅月君以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
書記官 王文心