臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第345號原 告 施燕妮訴訟代理人 施竣中律師複 代理人 沈志偉被 告 捷偉營造工程有限公司法定代理人 許育禎訴訟代理人 雷文德
尹愛寧被 告 冠志興業有限公司兼法定代理人雷文德上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國102年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰零捌萬元，及自民國一○○年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰零捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後。原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原依系爭契約第13條第1項第2、3款及第12條約定，請求被告連帶給付違約金新台幣（下同）108萬元及其遲延利息（見本院卷第2頁）；嗣原告依被告出具之賠償同意書，再追加請求被告捷偉營造工程有限公司及雷文德應連帶給付其95萬元及其遲延利息（見本院卷第67頁）之訴，原應依法准許之；惟原告復於101年2月14日具狀撤回請求被告前揭連帶給付95萬元本息之訴（見本院卷第94頁），被告對於原告撤回該追加訴訟部分，並無意見（見本院卷第104頁），是依民事訴訟法第262條第1項之規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於民國98年間與被告捷偉營造工程有限公司（下稱捷偉
公司）簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定由被告以新臺幣（下同）1080萬元承攬原告坐落三重市○○街○○號之新建工程之建築營業工程部分（下稱系爭工程），並約定由被告冠志興業有限公司（下稱冠志公司）、被告雷文德為系爭契約之連帶保證人。
㈡依系爭契約第13條第1項第2、3款及第12條約定：「本契約
簽訂後乙方應即派員依約施工，如若乙方有下列情事之一時，即認定乙方違約，尚需以總工程款10%計算作為違約責任賠償金給付甲方。…⒉乙方逾規定期限尚未進駐足夠工人機具設備、材料、或開工後工程進行遲緩、作輟無常、無故停工二天以上，或甲方認為乙方無能力完成本工程或甲方認為乙方不能依約定期限完工時。⒊乙方偷工減料、品質低劣或發生變故不能履行本契約責任時。」、「…㈡除本約另有規定外；乙方應覓得殷實鋪保之保證人作為本契約之保證，並經甲方對保完成後契約始即日生效。保證人對於乙方因履行本契約書各項規定暨因被解除、終止而發生之一切責任，均需應連帶負其全責，並自願放棄民法第745條規定之先訴抗辯權。㈢保證金額：⒈如乙方不能履行本契約各項約定，致延誤工程、不能完成或虧欠款項等，所有甲方蒙受之一切損失，保證人均需連帶負責賠償，並願放棄先訴抗辯權且絕無異議。⒉乙方對本契約應履行之一切責任，或保證人對於乙方因履行本契約之各項規定暨因解約或終止而發生之一切責任，均需連帶負其全責，並自願放棄民法第745條規定之先訴抗辯權且絕無異議。」等情。然被告捷偉公司施作系爭工程存有綁筋不確實之情，經臺灣省結構技師公會鑑定後，確認系爭工程分別於「一樓柱」、「地樑」、「基礎版」及牆等處，存有34項未按圖施作之缺失，並於鑑定報告中載明，前開缺失將造成系爭工程安全性能不足或安全性下降之虞；系爭契約設計圖載明確載明：「禁止使用水淬鋼筋，若符合CNS560 A2006相關規定且經監造人同意者除外。」，惟被告捷偉公司仍違約使用水淬鋼筋，此有被告捷偉公司出具之書面可稽；被告捷偉公司聲稱因其與下包有金錢糾紛，並表示如未如數給付報酬，否則不交付使用執照予原告，原告因而無法進行產權登記致權益受損；原告曾催告修補「室內泥作粉飾」、「室內壁磚」等瑕疵未果，是系爭工程偷工減料、品質不良甚為明顯。兩造曾於101年12月27日鈞院庭訊後，依鈞院勸諭和解之美意，進行協商，惟被告強硬表示須如數給付剩餘工程款後，始將使用執照交付予原告；只要系爭工程完成並經監造人驗收無誤開立發票後，原告均會給付給付工程款，迄今原告已給付之工程款共計464萬4000元，並已備妥取得使用執照該期款項172萬8000元，並無被告所云未依約付款等情。是原告爰依系爭契約第13條第1項第2、3款及第12條第1、2項約定，請求被告連帶給付違約金108萬元。
㈢並聲明：⒈被告應連帶給付原告108萬元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告捷偉公司則以：㈠被告已依原告所提出之補正方式進行工程補強，並經系爭工
程監造及兩造同意簽立繼續施工同意書，系爭工程依雙方預定進度及請款程序進行中，主管建築機關並於101年11月2日核准系爭工程使用執照，因此希望撤銷本案，進而依進度完成本工程等語抗辯之。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告兼冠志公司法定代理人雷文德則以：㈠系爭工程迄今進度已達90%，僅請領43%之工程款，於101年6
月份請款時原告僅願給付部分小額工程款項，之後被告履次函請原告給付工程款，原告均置之不理，兩造於101年12月27日後曾進行協商，但原告表示僅願意給付取得使用執照該期之工程款，查原告所提之瑕疵均為單方說辭，否則不可能取得使用執照，故雙方現已互不信任，已無協調之可能；而原告指稱的瑕疵業已修復，目前僅剩二次工程如門窗外推及地磚顏色更換之部分等語抗辯之。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠原告於98年間與被告捷偉公司簽訂系爭承攬契約，約定由被
告捷偉公司以108萬元承攬原告坐落三重市○○街○○號之新建工程之建築營業工程之系爭工程，約定由被告冠志公司及被告雷文德為系爭契約之連帶保證人（見本院卷第5-16頁）。
㈡原告已給付系爭工程一樓版工程款86萬4000元、二樓版完成
54萬元、三、四樓板工程款97萬2000元、屋頂完成54萬元、屋頂突出物32萬4000元、門窗完成64萬8000元、電梯安裝完成54萬元、鷹架拆除工程款21萬6000元，共計464萬4000元（即43%工程款）予被告捷偉公司（見本院卷141頁至155頁）；另已給付捷偉公司電梯安裝完成追加款10萬元（見本院卷第156頁）。
㈢系爭工程約定於100年3月31日取得使用執照（見本院卷第13
9頁），嗣經新北市政府101年11月2日核准使用執照（見本院卷第176頁）。
㈣兩造曾於101年12月27日本院勸諭後進行協商，惟因使用執
照交付條件，究為如數給付剩餘工程款或僅取得給付使用執照當期工程未合意，致協商不成，被告捷偉公司因此未交付前揭使用執照予原告（見本院卷第第171、198頁）。
四、兩造爭點：本件原告與被告捷偉公司簽訂系爭工程契約，承攬系爭工程，並由被告冠志公司與雷文德為系爭契約之連帶保證人；原告以被告違約使用水淬鋼筋、綁筋不確實、拒絕交付使用執照等情，依系爭契約第13條第1項第2、3款及第12條之約定，請求被告等應連帶給付違約金108萬元等語，為被告所否認，並以前情抗辯之。是本件爭點闕為：被告捷偉公司對於系爭承攬契約之履行有無原告主張違約之情事？若有，原告請求被告應連帶給付違約金108萬元，是否有據？本院分別審酌如下：
㈠首按，系爭契約第13條第1項第2、3款及第12條分別約定：
「本契約簽訂後乙方應即派員依約施工，如若乙方有下列情事之一時，即認定乙方違約，尚需以總工程款10%計算作為違約責任賠償金給付甲方。…⒉乙方逾規定期限尚未進駐足夠工人機具設備、材料、或開工後工程進行遲緩、作輟無常、無故停工二天以上，或甲方認為乙方無能力完成本工程或甲方認為乙方不能依約定期限完工時。⒊乙方偷工減料、品質低劣或發生變故不能履行本契約責任時。」、「…㈡除本約另有規定外；乙方應覓得殷實鋪保之保證人作為本契約之保證，並經甲方對保完成後契約始即日生效。保證人對於乙方因履行本契約書各項規定暨因被解除、終止而發生之一切責任，均需應連帶負其全責，並自願放棄民法第745條規定之先訴抗辯權。㈢保證金額：⒈如乙方不能履行本契約各項約定，致延誤工程、不能完成或虧欠款項等，所有甲方蒙受之一切損失，保證人均需連帶負責賠償，並願放棄先訴抗辯權且絕無異議。⒉乙方對本契約應履行之一切責任，或保證人對於乙方因履行本契約之各項規定暨因解約或終止而發生之一切責任，均需連帶負其全責，並自願放棄民法第745條規定之先訴抗辯權且絕無異議。」等語，有系爭契約附卷為憑（見本卷第13、14頁），是被告捷偉公司施做系爭工程如有工進遲緩、偷工減料及品質低劣之情，其餘被告則應依約連帶賠償原告系爭工程款總價1080萬元之10%，即108萬元之違約金以為違約責任之事實，首堪認定。至於原告主張被告捷偉公司之違約情事，則一一審認如下：
㈡經查：
⒈系爭使用執照迄至101年11月2日始核發，且被告捷偉公司拒
絕交付予原告，足認被告捷偉公司對於系爭工程之履行有工進遲緩及無故不履約等情：
按民法第490條第1項、第505條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」等語，前揭規定明揭承攬報酬後付之原則，是承攬人不得因報酬未給付，而拒絕交付工作。經查，系爭工程之各項工程進度，有兩造簽訂之付款辦法在卷為憑（詳本院卷第139頁），依該付款辦法第12項使用執照之取得時間本應為100年3月31日，此為兩造所不爭執，惟系爭使用執照實際之取得時間為101年11月2日，亦如兩造不爭執事項所示，顯見被告捷偉公司對於取得系爭使用執照之時間有工進遲緩之情；尤有進者，被告捷偉公司取得系爭使用執照後，交付系爭使用執照予原告即屬附隨義務，然兩造曾於101年12月27日本院勸諭後進行協商，嗣因使用執照交付條件，究為如數給付剩餘工程款或僅給付取得使用執照當期工程未合意，致協商不成，被告捷偉公司因此未交付使用執照予原告一節，亦為兩造所不爭執，是依前揭說明，被告捷偉公司對於系爭使用執照之取得有工進遲緩，復未交付該使用執照有無故不履約等情，首堪認定。
⒉系爭工程使用水淬鋼筋，存有偷工減料之情：
再依系爭工程圖說記載：「禁止使用水淬鋼筋，若符合CNS
560 A2006相關規定且經監造人同意者除外。」等語（見本院卷第84頁），足見系爭工程禁止使用水淬鋼筋，除非經過監造人之同意。然查，被告捷偉公司於100年8月30日出具之同意書記載：「本公司（承造人：捷偉營造工程有限公司）『下稱捷偉公司』承攬『新北市○○區○○街施燕妮新建工程』案，因使用水淬鋼筋，本公司（捷偉營造工程有限公司）願保證同意承諾如下：…捷偉公司並擔保不再使用水淬鋼筋，…」等語（見本院卷第64頁），是被告捷偉公司違反契約圖說規定採用水淬鋼筋施工，且未經監造人同意一節，為被告捷偉公司所不否認，而該等事項，自屬偷工減料之情，亦堪認定。惟前揭同意書足證被告捷偉公司違約使用水淬鋼筋之事實，原告原以該項同意書追加訴訟，嗣已撤回該項同意書為請求權之訴，業如前述，且該同意書第六條亦載明系爭契約並未因此變更，因此自不影響本件原告之原系爭契約所約定之各項請求權，一併敘明。
⒊系爭工程存有鋼筋綁紮施工品質不良之情：
復查，被告捷偉公司對於系爭契約之履行，另存有未按圖說及鋼筋混凝土施工規範施工之情事，應認系爭工程有施工品質不良之情，此有臺灣省結構技師公會99年4月22日出具之三重市○○○段○○○○○○○○號等2筆集合住宅新建工程（即系爭工程）建築物筏基及一樓柱結構體施工品質鑑定報告書附卷為憑，該鑑定意見略以：「鑑定依據：內政部混凝土設計（施工）規範、工程設計圖說；工程缺失有：C6柱內主筋逕行切割致安全性能不足、C1、C2、C6柱內主筋逕行彎曲致建物安全性能下降、C5柱樑部分主筋位於柱主筋外影響結構承載能力、C6柱樑柱接頭未符圖說致安全性能下降、全區地樑施作高程落差甚鉅造成建物安全性能下降、地樑主筋未與C6柱接合致建物安全能力下降、地樑與C4柱樑版主筋內管路，未符圖說劃設並進行穿孔補強、地樑於C4柱與C6柱間之主筋未符圖說劃設位置致建物安全性能下降、FB3地樑箍筋彎鉤逕行修改而未符標準圖造成建物安全性能下降、FB3樑內箍筋彎鉤逕行修改而未符標準圖致建物安全性能下降…。結論與建議：依現場勘查及申請單位提供之施工之隱蔽照片得知，本工程各項承造人之施工缺失（詳如表8.1）係主要歸因於其放樣位置不正確所致，復加其後對於鋼筋逕行切割、彎曲或綁紮不確實等施工不良之情事發生；顯已影響各結構桿件之承載能力，造成建物安全性能下降」等語（見本院卷第72至82頁）足以為證。然被告對此並未能以反證以為說明，是原告之此部分主張，亦堪信為真實。
⒋原告曾催告被告捷偉公司進行瑕疵修補，被告並未證明其曾進行修補：
另按系爭契約第10條約定：「工程全部完竣後，先經工務所初驗再由甲方派員辦理單項工程複驗合格後，始可辦理正式驗收。甲方驗收後若發現工程與規定不符時，乙方需按甲方指定期限內立即修改完善，如逾期尚未完成者應依本契約第5條第5款及第13條規定辦理外，甲方並得於必要時逕行僱工處理，款項如有不足，得向乙方及其連帶保證人追繳之；…」等語（見本院卷第12頁），是兩造約定系爭工程如有瑕疵，經原告限期被告捷偉公司改善未果，仍得依系爭契約第13條之約定計罰系爭工程價金10%為違約金。查原告曾於101年11月26日函請被告捷偉公司與冠志公司修補系爭工程外牆及四樓浴室之漏水（見本院卷第129頁），被告冠志公司以系爭工程已取得使用執照，不可能有此瑕疵，況瑕疵均已修補完成云云置辯。然按建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」等語可知，主管機關核發使用執照前，僅查驗建物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等是否與設計圖樣相符，如有不符應命起造人等予以修改，此與系爭工程有無漏水等瑕疵並無關連，更與是否因此核發使用執照無涉，是被告此部分抗辯，洵無足採。再查，系爭工程核發使用執照查驗項目紀錄表亦記載：「查驗項目有：公共設施、建築物四周環境、建築物位置、主要構造、室內隔間、主要設備等（隱蔽部分不列入抽驗項目）」（見新北市政府101重字第464號使用執照卷宗第288頁），益徵主管機關對於核發使用執照僅採抽驗方式，系爭工程有無漏水等瑕疵並非查驗項目；至於鋼筋綁紮是否符合圖說，則因該鋼筋已隱蔽於房屋內，更非抽驗項目；另查，系爭工程使用執照卷宗內竣工查驗缺失改善表記載：「缺失項目：㈠地上1- 2樓樓梯淨高不足，已拆改完成為淨高190公分，詳改善照片。㈡無損害公設部分未經當地公所查驗合格，已經當地公所查驗合格，詳如文件」等情（見新北市政府101重字第464號使用執照卷宗第263頁），益徵系爭工程經主管機關實際查驗改善項目與被告捷偉公司是否已修補漏水等瑕疵，係屬二事，準此，被告兼冠志公司法定代理人雷文德抗辯系爭工程業已核發使用執照故無瑕疵，且漏水瑕疵業經改善云云，均不足採信。況被告捷偉公司迄未能證明其業已依約修補系爭瑕疵，是原告主張被告捷偉公司之此部分瑕疵責任一節，亦堪信為真實。
⒌小結：被告捷偉公司對於系爭工程契約之履行期間，存有遲
延取得使用執照並無故不交付予原告、使用水淬鋼筋偷工減料、鋼筋綁紮施工品質不良及未依約進行瑕疵修補等違約情事，依約應負違約之責；被告兼冠志公司法定代理人雷文德為系爭契約之連帶保證人，對於被告捷偉公司之系爭違約責任，自應負連帶責任，已堪認定。
五、綜上所述，被告捷偉公司對於系爭契約之履行存有上揭違約之情，被告兼冠志公司法定代理人雷文德應負連帶給付之責，是原告依系爭契約第13條第1項第2、3款及第12條約定，請求被告捷偉公司與被告兼冠志公司法定代理人雷文德，連帶給付系爭工程款總價1080萬元之10%，即108萬元之違約金，及自起訴狀繕本送達最後被告即捷偉公司之翌日即100年10月21日（見本院卷第21頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 邱美嫆