臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第350號原 告即反訴被告 德庚營造有限公司法定代理人 施文真訴訟代理人 何永福律師複 代理人 廖耿璋被 告即反訴原告 威丞實業有限公司法定代理人 呂依庭訴訟代理人 陳清進律師複 代理人 吳旻靜律師反訴 被 告 連振毅上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人得合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於簽訂之工程合約（下稱系爭契約）第29條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第16頁），是本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。
貳、查被告之法定代理人於本院審理期間已由陳麗玲變更為呂依庭，業據呂依庭具狀聲明承受訴訟，並有臺北市政府民國100年10月20日府產業商字第00000000000號函及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈠第54至57頁），經核與法相符，應予准許。又原告之法定代理人亦已由劉敏惠變更為施文真，並據施文真具狀聲明承受訴訟，並有經濟部商業司公司基本資料查詢在卷可稽（見本院卷㈤第5、28、29頁），核與法相符，應予准許。
參、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告於起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）9,315,000元（見本院卷㈠第6頁）；嗣經原告複代理人於101年3月9日言詞辯論期日，當庭以言詞將請求金額減縮為931萬元（見本院卷㈠第47頁反面，請求法定遲延利息部分則未變更），再經原告訴訟代理人於101年3月6日當庭確認減縮請求金額為931萬元（見本院卷㈠第117頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
肆、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告起訴係依兩造間之承攬契約關係請求被告給付工程款，被告則以原告向其借支工程款4,730,029元，及其代原告墊付工程款11,440,679元、修繕工程瑕疵費用1,108,706元，及原告應給付逾期違約金3,121,819元、賠償其於系爭契約終止後另行發包所受差額損失23,693,779元，再與原告就系爭工程尚未領取之第1至4期工程保留款879,750元為抵銷後，其得向原告請求43,215,262元，及反訴被告連振毅為系爭契約之連帶保證人，應與原告負連帶責任等理由提起反訴（見本院卷㈡第2至9頁），因反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的法律關係所發生之原因同一（均為兩造間之承攬契約），揆諸上開規定，與法並無不合，應予准許。
伍、反訴原告提起反訴時所為訴之聲明第1項原為：「反訴被告應連帶給付反訴原告43,215,262元，暨自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈡第2頁）；嗣於102年5月21日提出之民事反訴準備書㈢狀變更該聲明為：「反訴被告應連帶給付反訴原告38,622,511元，暨自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈢第152頁），再於102年5月23日言詞辯論期日庭呈之民事更正反訴聲明狀，將利息起算日更正為「自民國101年5月23日（即反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日）起算」（見本院卷㈢第150頁），核屬減縮應受判決事項之聲明、更正錯誤，合於前揭規定民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
陸、反訴被告連振毅（以下逕稱其名）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：兩造於99年11月4日簽訂系爭契約，由原告向被告承攬「威丞內湖南京金鑽集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價103,500,000元。原告已依進度完成第3期「土方開挖」及第4期「基礎版」工程，可請領之工程款分別為6,210,000元、3,100,000元。原告在進行第5期「B1F板」工程期間，屢依系爭契約第6條第1項約定向被告請領第3、4期工程款，惟均未獲置理，乃於100年8月8日以嘉義中山路郵局第258號存證信函催告被告於文到7日內付款，被告仍拒絕給付。又原告施作第5期工程時，因屢遭外力阻撓而無法繼續施工，且先前施作之工程並無瑕疵，被告始同意給付第3、4期工程款，被告提出之被證8照片並無法證明原告施作之工程發生瑕疵，本件係被告未給付第3、4期工程款，原告自得依系爭契約第6條第6項暫時停工。再被告既不爭執原告已完成第4期工程，被告自有給付第3、4期工程款之義務，被告不得以原告遲滯工程進度為由主張解除契約，並對原告主張逾期罰款、修補瑕疵之費用等損失。又依系爭契約之領款印模單，須蓋用原告2套印章始生請款效力，然被告提出之請款單均僅蓋用1套印章，故不發生任何法律效力；被告提出之第4期領款資料亦無原告公司的印模章，自不發生領款的效力，且該2張支票也未在原告帳戶中兌領，反由被告法定代理人呂依庭的帳戶中兌領，故不發生付款的效力。爰依系爭契約第6條第1項約定，訴請被告給付第3、4期工程款931萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告931萬元，及自100年8月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠原告僅完成系爭工程中之第1至4期工程，被告於原告100年4
月25日請款時，已簽發如附表所示2張支票（下稱系爭支票）予原告以支付第3、4期工程款，且該2張支票已分別於100年7月21日、100年8月3日兌現，故被告已依約付清第3、4期工程款予原告。又系爭支票之兌領人雖均係被告前任法定代理人呂依庭，惟此係因原告於完成系爭工程第3、4期工程前，曾以購買物料、支付下包商工程款及資金調度為由，陸續向被告借支工程款，被告基於會計作業需要，仍根據第3、4期工程款金額簽發與工程款同額之系爭支票予原告簽收使然，故原告於受領系爭支票後，隨即將之返還予被告作為償還借款之用。
㈡雖原告辯稱其未收受系爭支票，請款單上領款人之連振毅係
被告總經理特助云云。惟連振毅於98年間即已離職，於兩造簽訂系爭契約時，與被告並無任何關係；又連振毅於系爭契約簽訂前之協商階段及簽訂後之履約階段，均代表原告與被告進行協商，且列為原告之連帶保證人，與原告關係密切，其既向原告借牌承攬系爭工程，系爭工程之各項業務於實際上均由連振毅負責處理，連振毅應係有權代理原告之人。再衡諸連振毅係持原告公司之請款專用章向被告請領各期工程款，並於100年5月18日與被告進行系爭工程之結算，結算單上亦蓋用原告於系爭契約所留之請款專用章，連振毅自係有權代表原告與被告進行結算及受領工程款之人；況持有真正印章之人應屬債權之準占有人，連振毅持有之原告請款專用章既屬真正之印章，被告係善意向債權之準占有人為清償，依民法第310條第2款規定，自生清償之效力。
㈢又兩造於100年5月18日辦理結算時，原告尚超額借支2,730,
029元未清償；且依系爭契約第21條約定，因原告已施作之部分工程品質低劣，已開挖之地下室鋼筋外露、多處滲水、牆面凹凸不平、傾斜、斷裂，結構安全堪慮，屢經被告請求改善施工品質，均未獲置理，被告自得向原告請求瑕疵修補費用，並得依系爭契約第24條約定，向原告請求系爭契約終止後，另行發包施作系爭工程所生差額之損害；再因原告逾期完工，致被告將受有預售屋買受人求償之損害，被告自得以前開債權與原告請求之第3、4期工程保留款為抵銷，原告已無得請求之工程款等語。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告德庚公司（以下逕稱德庚公司）除於系爭工程履行期間向反訴原告借支工程款外，又因其積欠下包商工程款而致下包商勾結黑道人士阻撓系爭工程之進行，反訴原告不得已乃代德庚公司償還下包商工程款，再因德庚公司嚴重遲延工程進度，經反訴原告發函催告仍未改進，反訴原告已於100年8月9日依系爭契約第24條第2項終止契約，爰請求德庚公司給付下列款項：
㈠借支工程款4,730,029元：
⒈德庚公司於施作系爭工程之初，即以購買物料、支付下包
商工程款及資金調度等理由，陸續向反訴原告借支工程款，經雙方於100年5月18日結算，德庚公司尚超額借支2,730,029元未清償。德庚公司雖否認借支工程款，惟依證人李鴻昱在本院之證述，及結算單結論記載：「截至100年5月19日止尚差威丞實業資金調度合計：NT＄2,730,029元」，德庚公司亦不爭執結算單上蓋有領款約定印模，足證結算單為真實，於兩造間已發生結算效力。
⒉又德庚公司大多以大鉦工程實業有限公司（下稱大鉦公司
）開立之支票作為履約保證及預支工程款之擔保票，其於99年11月30日提出作為履約保證票之4張由大鉦公司開立之支票（金額均為2,460,000元）均遭退票；德庚公司於99年12月10日向反訴原告借支320萬元，又於99年7月8日交付大鉦公司支票1張（號碼：IZ0000000）為擔保，向反訴原告預支工程款500,000元，反訴原告則於當日開立票載發票日99年7月8日、面額500,000元、支票號碼：AA0000000之支票1張予德庚公司收受；德庚公司後於99年10月15日交付大鉦公司支票2張（支票號碼IZ0000000、IZ000000
0、面額分別為110萬元、130萬元）為擔保，向反訴原告預支240萬元，並於請款單上蓋用德庚公司約定之領款印模，反訴原告則分別於99年10月15日、10月18日給付110萬元、130萬元予德庚公司；德庚公司再於99年11月11日交付大鉦公司支票1張（支票號碼：IZ0000000、面額50萬元）為擔保，向反訴原告預支50萬元；於100年3月14日交付大鉦公司支票1張（支票號碼：IZ0000000、金額1,518,300元）為擔保，向反訴原告借支1,518,300元；於100年4月6日交付訴外人華幸國支票2張（支票號碼：UA0000000、UA0000000，面額均為75萬元）為擔保，向反訴原告借支150萬元；於100年3月15日向反訴原告借支60萬元，惟德庚公司於100年3月20日先行清償25萬元，是於100年5月18日結算工程款時，僅餘借支款項350,000元未清償，德庚公司就此借支款交付同面額之大鉦公司支票（支票號碼：IZ0000000）為擔保；於100年4月21日交付大鉦公司支票1張（支票號碼：IZ0000000，面額138萬元）為擔保，向反訴原告借支138萬元；於100年5月5日交付大鉦公司支票1張（支票號碼：IZ0000000，面額250萬元）為擔保，向反訴原告借支250萬元；德庚公司後指派工地現場人員章守恆向反訴原告借支15萬元，並簽立借款單，反訴原告於100年5月10日同意借支並交付15萬元。兩造就上開借支工程款業於100年5月18日結算，經與工程款項、借支工程款及利息加總計算後，德庚公司尚超額借支工程款2,730,029元。
⒊再德庚公司另於100年5月30日向反訴原告借款200萬元，
且保證會立即加強趕工，反訴原告為工程順利進行遂以「預支工程款」之方式先行借予200萬元，並開立發票日100年6月5日、面額200萬元支票予德庚公司收受，該支票並已於100年6月7日兌現。綜上，德庚公司共向反訴原告借款4,730,029元，爰依消費借貸之法律關係，請求德庚公司返還借款。
㈡代付下包商工程款6,847,928元：
因德庚公司未支付其下包商工程款，其下包商遂勾結黑道人士糾眾介入，除毆打、恐嚇工地主任及工人外，還攔阻工程車輛進入工地，將施工人員趕出工地，導致系爭工程無法進行，有新聞報導及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴書為證，反訴原告為使工程得以順利進行乃代德庚公司墊付工程款6,342,148元予其下包商；又代德庚公司支付清理費用及其他雜項支出共計505,780元，共代德庚公司清償債務共6,847,928元，爰依民法第312條規定，請求德庚公司返還代償（墊）款。
㈢損害賠償部分：
⒈瑕疵修繕費用1,108,706元：因德庚公司已施作工程之品
質極其低劣，已開挖之地下室鋼筋外露、多處滲水、牆面凹凸不平，且牆面傾斜、斷裂，結構安全堪慮，反訴原告曾多次請求改善，德庚公司均置之不理，反訴原告乃委由斌銓營造股份有限公司（下稱斌銓公司）修繕，支出修繕費用1,108,706元。雖德庚公司否認工程有瑕疵，惟參以證人謝建局於法院101年12月6日證述及卷附照片，足認工程確實有瑕疵，斌銓公司亦確實有進行修繕，工程估價係依據市場的行情價為估價標準，並考量到本件為有爭議的工程，還特地比行情價低估，是本件修補瑕疵費用1,108,706元應屬合理。爰依民法第493條及物之瑕疵擔保、不完全給付，請求德庚公司賠償損害。
⒉逾期違約金3,121,819元：依系爭契約第7條第2項第2款約
定，系爭工程訂有階段完成期限，因德庚公司施作進度嚴重逾期，依系爭契約第21條約定，德庚公司應按各階段逾期日數，按日以萬分之5計算違約金，惟反訴原告願自動酌減按日以萬分之2.5計算違約金，計算德庚公司應給付之違約金如附表1所示，共計3,121,819元。爰依系爭契約第21條約定，請求德庚公司給付逾期違約金。
⒊另行發包所受之差額損害23,693,779元：反訴原告於系爭
契約終止後，將系爭工程發包予斌銓公司施作，斌銓公司之承攬金額為127,193,779元，系爭契約之承攬總價則為103,500,000元，反訴原告因而受有另行發包之差額損失23,693,779元。又系爭工程雖曾於101年10月15日辦理變更設計，惟依臺北市政府都市000000000000000號變更設計附表所示，該變更設計僅為小幅度調整空間配置，並不影響工程成本評估，且另行發包係在此次變更設計之前，故另行發包之工程內容與德庚公司原承攬範圍相同，且反訴原告已給付斌銓公司11次工程款合計達77,150,000元，有反訴原告開立予斌銓公司支票10紙及斌銓公司之銀行存簿影本紀錄可稽，而斌銓公司承包系爭工程後，即將水電工程、泥作工程分別交由兆鈞工程有限公司、寬泓工程有限公司承攬施作，有工程承攬合約書可憑，足見反訴原告確已將系爭工程發包予斌銓公司繼續施作無誤。爰依系爭契約第24條第2項第3款約定，請求德庚公司賠償另行發包所受之差額損害。
㈣綜上，反訴原告得向德庚公司請求之金額共計39,502,261
元（計算式：4,730,029元＋6,847,928元＋1,108,706元＋3,121,819元＋23,693,779元＝39,502,261元），而德庚公司於系爭契約終止後，尚有第1至4期工程保留款共879,750元未領取，經抵銷後，反訴原告尚得向德庚公司請求38,622,511元。又連振毅既為系爭契約之連帶保證人，爰依連帶保證之法律關係，訴請連振毅與德庚公司連帶給付38,622,511元等語。
㈤並聲明：⒈反訴被告應連帶給付反訴原告38,622,511元，
暨自101年5月23日（即反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯：㈠德庚公司略以：
⒈伊在本院向銀行函詢有關反訴原告主張給付工程款之支票
係回流至反訴原告法定代理人帳戶後，經向日盛銀行清查結果才發現兩造就系爭工程有追加工程款4,000萬元，故系爭契約之總工程款應為1億4,350萬元。又伊當初係將公司執照借給連振毅及林士原，故不知有追加工程款一事，又增加之工程款4,000萬元是在第5期工程款以後才分攤付款，故與伊本件請求的前4期工程款無關。
⒉反訴原告雖主張伊向其借支工程款，惟兩造係於99年11月
4日簽訂系爭契約，伊豈可能如反訴原告提出之「南京金鑽結算單」（下稱系爭結算單）所載，於簽約日前之99年8月1日即向反訴原告借款，且至100年5月9日合計10個月，二分利息為10萬元？況系爭結算單上雖有「請領金額、借款金額互抵餘額」即17,177,528（借款）－14,483,272（請款）＝尚欠2,694,256元，但又被加上一筆「35,773」，變成尚欠反訴原告2,730,029元，然此筆35,773元之緣由並未記載，足見該筆35,773元係反訴原告為拼湊伊積欠金額2,730,029元而隨意增加。又結算金額既為伊欠反訴原告2,730,029元（結算日期100年5月18日），何以下一行還記載伊有「未請領金額」合計1,873,350元？若伊確於100年4月25已日領取第3、4期工程款，反訴原告即不可能於100年5月18日還積欠伊未領款1,873,350元。況系爭結算單第1頁記載「截至100/5/19尚差威丞實業資金調度合計：NT＄2,730,029」，與最末頁間以電腦打字之南京金鑽對帳單金額亦不一致，故伊及連振毅均未向被告借款。又證人李鴻昱於法院102年6月20日所為之證述並非屬實，並與其於另案101年簡上字第416號事件之證詞相矛盾。
⒊又每一期工程款均須經反訴原告驗收後才會給付，故伊否
認已施作之工程有瑕疵。又因反訴原告未按期給付第4期工程款，伊方依系爭契約書第6條第6款暫時停工，自屬不可歸責於伊，反訴原告擅自解除系爭契約自不發生契約解除或終止之效力，反訴原告主張停工損害亦無理由。另反訴原告並無權另行發包，且其亦自承另行發包之工程款為127,193,779元，然兩造修訂系爭契約後之總工程款為1億4,350萬元，反訴原告何來另行發包之差額損害或損失。
況反訴原告與斌銓公司所簽訂之工程承攬合約並非真正，由證人楊俊明之證詞可證斌銓公司並未承包反訴原告之工程，系爭工程之後續工程係由反訴原告自己施作，是無重新發包之工程款差價損失問題。至證人謝建局之證詞，則只能證明修補之瑕疵係屬第5期工程，然伊並未請求第5期工程款。另反訴原告提出之「臺灣省土木技師公會」鑑定報告書，認為伊所完成之工程進度為總工程比例之20.5%，如再與系爭契約所附工程進度付款比例表勾稽，顯見伊已完成第5期工程（第5期工程占總工程比例19%），是伊自得主張以第5期工程款債權315萬與反訴原告主張之修補瑕疵費用為抵銷。
⒋並聲明：⑴反訴駁回。⑵如受不利益判決，德庚公司願供擔保，請准予宣告免為假執行。
㈡連振毅未到庭陳述，亦未提出任何書狀為答辯。
叁、經查：
一、兩造於99年11月4日簽訂系爭契約，由德庚公司向被告承攬系爭工程，工程總價103,500,000元（含營業稅），連振毅則為連帶保證人，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第8至22頁）。
二、系爭契約有如下之約定條款：㈠第6條付款辦法第1項：「乙方（即原告）支領工程款所用之
印鑑須與附件領款印模單相符，其付款辦法如左列辦理：每月二十五日前受理乙方請款辦理計價，請款廠商應依本合約所附之付款明細表遞送正式請款申請單（檢具品質查驗合格表，施工自主檢查表，送料簽收單據及相關施工相片裝訂成冊，一式二份）並檢附足額當月發票交業主審核。審核無誤後於次月五日放款，每期工程請款甲方（即被告）保留5%工程款，至工程驗收完成後再無息返還，每期可請領部分之工程款以50%即期支票，及50%四十五天期票支付。」（見本院卷㈠第9頁）。
㈡第6條付款辦法第6項：「施工中若甲方無故未依本約第6條
第1項之規定，如期給付乙方工程價款或連續三期延遲給付者，在甲方給付前乙方得暫時停工，暫時停工期間不計入工期。如因乙方送審文件資料不符、欠缺或延滯，致影響甲方審查作業時間，則不適用本條文。」（見本院卷㈠第10頁）。
㈢第7條第2項第2款階段完成期限約定：「1：基礎版RC全部完
成日為99年10月1日。2：一樓底版RC全部完成日為99年12月15日。3：屋頂版RC全部完成日為100年3月15日。4：外牆拆架完成日為100年5月15日。5：使用執照取得日為100年6月30日。6：本合約工程範圍全部完工甲方驗收完成日為100年11月30日。」（見本院卷㈠第11頁）。
㈣第21條逾期罰款：「乙方倘不依照合約第7條規定之期限內
完工，並完成瑕疵之修補改善者，甲方得按逾期之日數，每逾一日乙方同意甲方得扣除契約總價之萬分之五之懲罰違約金，至交屋驗收完成為止。」（見本院卷㈠第14頁）。
㈤第24條第2項第3款後段約定：「…本契約依本項規定解除（
終止）時，甲方在本工程全部完工前，不支付乙方應得之工程款，應至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，經查核甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額賠償甲方。」（見本院卷㈠第15頁）。
三、依系爭契約之工程進度付款比例表，項次3「土方開挖完成」、撥款比例6.0%、單期金額621萬元，項次4「基礎版完成」、撥款比例3.0%，單期金額310萬5,000元，第1期至第4期工程為止之工程進度累進比例為17%，有該比例表在卷可稽（見本院卷㈠第22頁）。
四、兩造對於德庚公司已完成系爭工程第3期「土方開挖」、第4期「基礎版」工程並無爭執，有起訴狀及答辯㈠狀在卷可查（見本院卷㈠第6頁、第59頁）。
五、依兆豐國際商業銀行衡陽分行101年1月7日（101）兆衡字第005號函（下稱兆豐銀行第005號函）所檢附之支票號碼AA0000000、票面金額5,899,500元之支票影本所示，該支票並未指名受款人，與被告提出之被證5支票影本不同，有該函文檢送之支票影本與被證5支票影本附卷可資比對（見本院卷㈠第91至92頁、第74頁），並為兩造不爭執（見本院卷㈠第119頁）。
六、依日盛國際商業銀行作業處101年1月31日日銀字第1012E00000000號函（下稱日盛銀行第1012E00000000號函）顯示，帳號：00000000000000號帳戶（下稱系爭日盛帳戶）之戶名為「呂依庭」，再比對前開兆豐銀行第005號函所示，系爭支票係由被告當時之法定代理人呂依庭所提示兌領，有系爭支票影本及日盛銀行函文在卷可稽（見本院卷㈠第97頁、第74至75頁）。
七、被告於100年12月22日當庭提出南京金鑽結算單（營造工程）、對帳單均有原告公司大小章印文，且與系爭契約之領款印模單印文相同，有系爭結算單、對帳單及系爭契約之領款印模單在卷可稽（見本院卷㈠第82至85頁、第21頁），且為所不爭執（見本院卷㈠第119頁）。
八、被告提出之第3期工程款請款單上之德庚公司大小章印文與系爭契約之領款印模單之印文相同；第4期請款單上則無德庚公司之大小章印文（見本院卷㈠第74至75頁）。
肆、得心證之理由
一、本訴部分：原告主張其已完成系爭工程之第3、4期工程，可請領之工程款分別為621萬元、310萬元，因被告拒絕給付，爰依系爭契約第6條第1項約定，訴請被告給付第3、4期工程款及遲延利息等語；被告固不否認原告已施作完成第3、4期工程，惟以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠被告是否已給付第3、4期工程款（不含工程保留款）？㈡原告請求被告給付第3、4期工程保留款，有無理由？（被告以系爭契約業經其終止，原告已施作工程有瑕疵，以其修補瑕疵費用與工程保留款為抵銷，有無理由？）茲析述如次：
㈠被告是否已給付第3、4期工程款（不含工程保留款）？
⒈查兩造就原告已完成第3、4期工程並無爭執，而依前所述
，系爭支票係由被告之原法定代理人呂依庭提示兌領，被告對此亦無爭執，則被告是否確已給付第3、4期工程款（不含工程保留款）予原告，即非無疑問；又原告主張依系爭契約之領款印模單所示，原告向被告領款應蓋用2組公司大小章，則此首應探究者，乃原告向被告請領工程款需蓋用幾組公司大小章？經查：⑴原告提出之系爭契約影本第14頁領款印模單（見本院卷㈠第21頁），在「公司印章」、「負責人印章」之框格內原均有2個印文，惟其中各1個印文已以黑筆劃圈刪除，僅於該頁最下方（非框格內）另蓋有該組劃圈刪除之大小章印文；被告提出之系爭契約影本第14頁領款印模單（見本院卷㈠第145頁），在「公司印章」框格內有3個公司印文，其中1個印文因重複蓋印不清而劃圈刪除，另1個清晰的公司印文亦劃圈刪除，「負責人印章」框格內有2個印文，其中1個印文已以黑筆劃圈刪除，於該頁最下方（非框格內）亦蓋有該組劃圈刪除之大小章印文。經將該2張領款印模單互核比對，在「公司印章」、「負責人印章」框格內留存之大小章印文相同，最下方（非框格內）之大小章印文亦相同。⑵原告向被告請領第一、二期工程款之請款單（見本院卷㈠第150至152頁）均僅蓋有領款印模單上框格內之大小章印文，原告亦不否認已受領第一、二期工程款，則被告主張原告請領工程款僅需1組大小章印文，即非無據。⑶又依證人林士原於本院100年度北簡字第8922號給付票款事件（下稱另案給付票款事件）101年4月17日言詞辯論期日所證述，原告公司係由其借來給連振毅承攬系爭工程，原告公司章係由其保管，連振毅因須蓋工程進度表、日報表向其將原告印章借出去，系爭契約所蓋2套（組）原告公司章均為真，其所保管的原告公司章係系爭契約第14頁的那套等語（見外放100年度北簡字第8922號影卷第16頁反面、第17頁反面），足見原告係將系爭契約之領款印模單上框格內之大小章交由林士原使用於系爭契約之領款無誤。從而，堪認原告向被告請領系爭工程之工程款時，僅需使用1組領款印模單框格內之大小章即可。
⒉查被告提出之請款單第三期、請款單第四期（見本院卷㈠
第153、155頁）均蓋有與前開領款印模單所留大小章印文相符之印文，且原告亦已交付與請款單第三期、請款單第四期所載撥款金額同額之統一發票與被告，堪認被告所稱原告已請領第3、4期工程款（不含工程保留款），其已簽發支票付款一節，應非無稽。又卷附被證5請款單確實蓋有領款印模單上之印文，證人林士原於另案給付票款事件亦證稱，付小包款項是由連振毅向業主（即本件被告）請款（見同外放卷第19頁反面），足見系爭工程之工程款請領均由連振毅向被告辦理無誤。雖被證6請款單（第4期工程款）無原告公司大小章印文，惟領款人欄與被證5請款單相同，均由連振毅於5月5日簽收，連振毅復為辦理系爭工程請款之人，是被證6請款單未蓋用原告公司大小章印文應僅為疏漏，連振毅應已確實代原告收受第3、4期工程款。
⒊至系爭支票由被告之原法定代理人呂依庭提示兌領一節，
依證人林士原之前開證述，系爭工程之真正執行人為連振毅，而被告復稱連振毅曾向其預支工程款（以原告名義），則連振毅將其向被告領得之工程款支票再交付與被告，即難認有何違背常情之處。從而，被告所辯其已給付第3、4期工程款（不含工程保留款），應屬可採，原告請求被告給付此部分工程款，即屬無據。
㈡原告請求被告給付第3、4期工程保留款，有無理由？
依前揭系爭契約第6條付款辦法第1項約定，可知每期工程請款保留5%之工程款，須至工程驗收完成後再由被告無息返還無誤。又兩造對於第3、4期工程保留款之金額分別為310,500元、155,250元，並無爭執，惟被告辯稱因原告已施作之工程有瑕疵，經其以瑕疵修補費用為抵銷後，原告已無工程保留款可得請求，是此所應探究者，乃原告已施作之工程有無瑕疵？必要之瑕疵修補費用為何？經查，原告已施作之工程（即系爭工程中已開挖之地下室）確實存有鋼筋外露、多處滲水、牆面凹凸不平、牆面傾斜、斷裂等情形，業據證人謝建局於本院101年12月6日言詞辯論期日到庭證述明確（見本院卷㈢第47至49頁），並有被告提出之工地現場照片在卷可稽（見本院卷㈡第74至116頁），堪認屬實。又依證人謝建局所證述：「大概在我到現場前一個月左右，大概（100年）9月中旬斌銓公司就與被告有就工程施作項目、單價進行討論，也有到現場去做會勘，當時我也有去做會勘…（【請提示反原證6附表及照片，法院卷㈡第73至116頁】問：上面計價明細表、照片旁的註記及計價，是否你所製作？）測量是我在測量的，照片是由工地主任拍攝的，計價明細表是我和工地主任製作的。我們是根據牆壁的傾斜、漏水的情況、雜物沒有清理、斷牆未補回去的部分去計價的，因為是屬於有爭議的工程，所以我們很仔細，要一一清點項目的單價及數量，就鋼筋裸露應再復原的部分我們也有清楚記載…（問：前開提示的修繕工程計價明細表上面的單價是依何標準估算？）我們做每個工程項目都有市場的行情價，依此估價的。我剛也提到因為本件是有爭議的工程，所以我們估價甚至會估得比行情價低一些。（問：後來被告有無委託斌銓公司來修繕此修繕工程計價明細表上的瑕疵？）有。（問：前開提示之修繕工程計價明細表上面所列的總金額是1,108,706元，這個金額是否有包括在反原證8原來發包的工程價裡面？）沒有，因為這是另外的修繕工程部分。（問：這些工程瑕疵斌銓公司是否已處理修繕完畢？）有，修繕部分陸陸續續在施作，現在至少完成百分之95左右，漏水的部分是需要長期觀察，建物的結構體已經完成，目前在進行裝修工程的進度」等語，堪認被告確已進行該等工程瑕疵之修繕，且修繕費用高達110萬元（縱扣除證人謝建局所稱「抓漏的部分還有少數部分還在整理、地坪部分需要留到後面、下方地面凹凸不平的修繕是原地坪整體粉光及重新打毛部分都還沒有施作」，亦有83萬元以上修繕費用，參本院卷㈡第73頁修繕工程計價明細表，扣除参、及拾以下之地面凹凸不平的修繕），此金額顯然超過第3、4期工程保留款的總和465,750元（310,500元＋155,250元），而被告既已為抵銷抗辯，原告自已無可得請求之工程保留款。從而，原告請求被告給付第3、4期工程保留款，亦無理由。
㈢綜上所述，原告請求被告給付第3、4期工程款及遲延利息，均無理由。
二、反訴部分：反訴原告主張德庚公司向其借支工程款尚欠4,730,029元，其代德庚公司支付下包商工程款及代墊費用共6,847,928元，德庚公司已施作之工程有瑕疵，經其委託斌銓公司修繕而支出瑕疵修繕費用1,108,706元，及德庚公司就系爭工程逾期完工，其得請求逾期違約金3,121,819元，且其於系爭契約終止後，另行發包系爭工程受有差額損害23,693,779元，經與德庚公司尚未領取之第1至4期工程保留款879,750元為抵銷後，爰請求德庚公司給付38,622,511元；並依連帶保證之法律關係，訴請連振毅與德庚公司連帶給付等語。惟德庚公司否認之，並以前揭情詞置辯，連振毅則未到庭為任何陳述。是反訴部分所應探究者，厥為：㈠反訴原告請求德庚公司返還借支工程款4,730,029元，有無理由？㈡反訴原告請求德庚公司返還代墊工程款及費用6,847,928元，有無理由？㈢反訴原告請求德庚公司給付瑕疵修繕費用1,108,706元，有無理由？㈣反訴原告請求逾期違約金3,121,819元，有無理由？㈤反訴原告請求德庚公司賠償另行發包系爭工程之差額損害，有無理由？㈥如前揭各項為有理由，反訴原告共得請求反訴被告連帶給付多少款項？茲析述如次：
㈠反訴原告請求德庚公司返還借支工程款4,730,029元，有無
理由？查反訴原告主張德庚公司向其借（預）支工程款，無非係以系爭結算單上有德庚公司之領款印文為據，惟德庚公司否認借支工程款一事，反訴原告自應舉證證明之。經查：
⒈證人即反訴原告總經理李鴻昱到庭證稱，連振毅以德庚公
司名義透過伊向反訴原告借款，都是由伊處理，借款時的單據都有蓋上合約上的領款印鑑章（見本院卷㈢第222頁），足見反訴原告所稱德庚公司向其借支工程款都是由連振毅向李鴻昱為之。
⒉又依證人林士原於前案給付票款事件101年4月17日言詞辯
論期日所證述，連振毅於99年以前是業主（即反訴原告）總經理（按即李鴻昱）特別助理，連振毅要承攬系爭工程，要其去向德庚公司借牌，由他執行，業主知道上情，其與連振毅、業主總經理見面，並告知本件是借牌，大鉦公司的支票是由連振毅使用等語（見前揭外放卷第19頁正反面），可知反訴原告應自始即知德庚公司與連振毅間之借牌關係。雖反訴原告稱系爭契約簽訂時係由德庚公司董事長及總經理親自簽約，其不知連振毅向德庚公司借牌云云，惟此除經證人林士原證述反訴原告知道連振毅向德庚公司借牌外，依系爭契約第32條記載「本工程於99年4月間口頭同意委由乙方（即德庚公司）承攬…今已完成假設工程及地下室擋土工程，卻因乙方製作合約因素到今日才完成簽約手續」（見本院卷㈠第17頁），而反訴原告亦不否認連振毅先前為其公司總經理即李鴻昱的特別助理，甚至系爭工程之建築融資及管理信託亦係由連振毅向日盛銀行信義分行辦理（依士林地檢署100年度偵字第12118號聲請簡易判決處刑書記載，李鴻昱係威丞公司總經理，威丞公司前於98年間，由時任威丞公司總經理特助之連振毅向日盛銀行信義分行辦理土地建融資及管理信託，兩造對此事實均無爭執，見本院卷㈤第10頁反面至第11頁），可知連振毅與李鴻昱、反訴原告之關係非淺；又由系爭契約特別補充條款第3條約定：「乙方之保證票提供總價款（未稅）之百分之八十公司保證票四張」，可知系爭工程之履約保證票依約應由德庚公司出具，然反訴原告自承履約保證票係由大鉦公司出具，且證人林士原於另案給付票款事件已證述大鉦公司支票為連振毅所使用，德庚公司不肯借票給連振毅（見同外放卷第19頁反面、第20頁），足認系爭工程確非由德庚公司親自承攬，係由連振毅借用德庚公司之名義承攬，且反訴原告自始即已知悉此情，否則其不可能同意由連振毅交付大鉦公司支票作為履約保證，是反訴原告稱其不知借牌云云，殊無足採。
⒊承上所述，德庚公司雖同意借牌予連振毅，惟不願意將支
票借予連振毅，且反訴原告自始知悉連振毅與德庚公司間之關係，縱連振毅持有德庚公司之領款大小章，其亦非德庚公司之代理人，無權代理德庚公司對外借款，況反訴原告迄未提出李鴻昱所稱連振毅每次借款時出具之單據，無法證明連振毅確以德庚公司之代理人身分借支工程款；又領款印模單上之印章既僅作為領款使用，自無法認定係代理權授與之證明，更甚者，證人林士原已證稱領款印模單上之印章係由其保管，連振毅係為蓋工程進度表、日報表而將印章借出去，更足證連振毅確非德庚公司之代理人無誤，其無權以德庚公司名義向反訴原告借款。綜上，系爭結算單雖蓋有德庚公司之領款印模單上大小章印文，惟連振毅並非德庚公司之代理人，反訴原告復未提出德庚公司之借款單據，難認德庚公司曾向反訴原告借支工程款，且反訴原告自始即知悉連振毅與德庚公司間之關係，並非善意第三人，德庚公司亦無庸負授權人責任。從而，反訴原告請求德庚公司返還借支工程款，為無理由。
㈡反訴原告請求德庚公司返還代墊工程款及費用6,847,928元
，有無理由？反訴原告雖主張其代德庚公司墊付工程款及費用6,847,928元，惟德庚公司否認之。經查，反訴原告就其主張代墊工程款及費用固提出明細及匯款單、請款單、協議書、切結書、支票等影本為證（見本院卷㈡第13至68頁），惟依證人林士原於前案給付票款事件所證述，反訴原告（業主）對德庚公司解除契約（應為終止契約），連振毅支付小包款項後，其約在100年7月即離開現場，可知連振毅及林士原應於100年7月間即已離開系爭工程現場，則反訴原告提出之前開單據（100年7月以後）是否確屬德庚公司應付工程款，即非無疑。
又反訴原告既稱連振毅於100年5月18日與之結算而製作系爭結算單，顯然反訴原告於100年5月間即無讓連振毅繼續施作系爭工程之意，雖其於100年8月2日始以內湖週美郵局第60號存證信函（見本院卷㈠68頁）催告原告於5日內改善（進場趕工），否則即解除契約（終止契約），然其既已先與實際施作系爭工程之連振毅辦理結算，應認系爭契約於100年5月間即已辦理結算，則反訴原告事後為處理因連振毅對外積欠款項所致之系爭工地糾紛而陸續支出之款項，應認係代連振毅支出，而非為德庚公司之利益所支出。從而，縱反訴原告曾有此部分款項之代墊，亦難認係為德庚公司所代墊，其請求德庚公司返還代墊工程款及費用6,847,928元，為無理由。
㈢反訴原告請求德庚公司給付瑕疵修繕費用1,108,706元，有
無理由？承前所述，德庚公司已施作之工程確實存有瑕疵，依前揭證人謝建局之證述，堪認瑕疵修補費用1,108,706元應屬必要，且符合市場行情，惟反訴原告既主張與德庚公司尚未領取之第1至4期工程保留款879,750元為抵銷，則其得請求之瑕疵修繕費用僅餘228,956元，逾此金額之請求即無理由。
㈣反訴原告請求逾期違約金3,121,819元，有無理由？
德庚公司既已否認反訴原告主張之工程逾期，反訴原告自應舉證證明之。而查，德庚公司係於99年11月4日始與反訴原告簽訂系爭契約，先前已施作之工程並非德庚公司所為，且依前揭系爭契約第32條約定，假設工程及地下室擋土工程（經比對本院卷㈠第22頁工程進度付款比例表，此應為第3期以前的工程）於系爭契約簽訂時已完成，而反訴原告就「基礎版RC」主張合約約定之階段完成期限為99年10月1日，然未見反訴原告曾對德庚公司主張此部分工程逾期，且查系爭契約第32條尚約定「乙方會自行趕工追上合約預定施工進度，並不因趕工追加工程款，倘至工程結構體完成前仍有延誤工期30天，依本約第21條、第23條處理之」（見本院卷㈠第17頁），足見反訴原告已同意由德庚公司自行追趕工程進度，於工程結構體完成前未延誤工期30天時，即不依系爭契約第21條、第23條約定處罰逾期違約金。又承前所述，反訴原告與系爭工程之實際執行者連振毅於100年5月間即已結算，然未見反訴原告提及或保留工程逾期罰款，足見反訴原告與連振毅辦理結算時即未請求工程逾期罰款，則反訴原告事後再對德庚公司主張逾期罰款，即難認為有理由。
㈤反訴原告請求德庚公司賠償另行發包系爭工程之差額損害，
有無理由？雖反訴原告主張其在系爭契約終止後，以127,193,779元將系爭工程另行發包予斌銓公司施作，故其受有23,693,779元之差額損害，惟德庚公司否認之。而查，反訴原告固提出其與斌銓公司於100年10月28日簽訂之工程承攬合約書、工程詳細表及水電工程估價單（見本院卷㈡第118至180頁），惟德庚公司已否認其為真正，並稱系爭工程實際由反訴原告自行接續辦理，並無另行發包給斌銓公司施作之情形，而證人楊俊明到庭證稱「他於德庚公司停工後係受僱於反訴原告，於102年5月15日離開系爭工程工地，他在系爭工程係負責工程管理，是由李鴻昱僱用，沒有斌銓公司的人員對他表示要僱用他在系爭工程工地幫斌銓公司處理工地事務，他在系爭工程工地的薪水是由反訴原告直接以現金支付給他，在該段期間，如有下包商要請領工程款要透過他去請領，請款流程是廠商給他請款單、數量表、工作內容及發票等資料，他幫忙整理工作表，做成1個工作紀錄，要等他上面的專案經理簽過後再交給李文華副總，最後定奪是否付款的人是李總李鴻昱。他自始至終沒有看過反訴原告與斌銓公司間的工程合約內容，他在工地做工程管理是根據根據圖說及李副總、李總（即李鴻昱）的指示來辦理，圖說是建築師提供，圖說有問題的話，他會跟李副總報告，他沒有處理過斌銓公司向反訴原告的請款」等語（見本院卷㈢第274頁反面至第276頁），足見在德庚公司離開系爭工程現場後，施作系爭工程之廠商係直接向反訴原告請款，應無斌銓公司進場施作系爭工程之情形。是反訴原告主張其將系爭工程另行發包予斌銓公司一節，應與事實不符，不足採信。從而，反訴原告請求德庚公司賠償其另行發包系爭工程之差額損害，為無理由。
㈥如前揭各項為有理由，反訴原告共得請求反訴被告連帶給付
多少款項？依前開㈠至㈤所述，反訴原告僅得請求德庚公司賠償瑕疵修繕費用228,956元，其餘請求則均無理由。惟依反訴原告提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告書（見本院卷㈢第169至213頁），鑑定結果為「本工程德庚營造有限公司完成之總工程比例約20.5%」（見本院卷㈢第173頁），再經比對前揭系爭契約之工程進度付款比例表（見本院卷㈠第22頁），顯見德庚公司就系爭工程應已完成至第5期工程（至第5期之累進比例為19%），反訴原告亦不否認系爭工程之「B1F版已灌漿」，則德庚公司就系爭工程得再請求之工程款，依工程進度付款比例表所載應有207萬元，又德庚公司既已主張以第5期工程款債權與反訴原告主張之修補瑕疵費用為抵銷，是反訴原告對德庚公司已無得請求之款項，其反訴請求即均無理由。從而，反訴原告請求連振毅應連帶給付，亦無理由。
伍、綜上所述，本訴部分，原告依系爭契約第6條第1項約定，訴請被告給付第3、4期工程款及遲延利息，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依消費借貸法律關係請求德庚公司返還借款、依民法第312條請求德庚公司返還代墊工程款及費用、依民法第493條及物之瑕疵擔保、不完全給付等規定，請求德庚公司賠償瑕疵修繕費用、依系爭契約第21條約定請求德庚公司給付逾期違約金，及依系爭契約第24條第2項第3款約定，請求德庚公司賠償另行發包所受之差額損害，暨依連帶保證之法律關係，訴請連振毅與德庚公司連帶給付上開款項，均無理由，應予駁回。又本訴及反訴既均經駁回，原告及反訴原告所為假執行之聲請即失所附麗，均一併駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
工程法庭 法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 林芯瑜附表：
┌──┬──────┬──────┬─────────┬───┐│編號│發 票 日│支 票 號 碼 │票面金額（新臺幣）│備 註│├──┼──────┼──────┼─────────┼───┤│ 1 │100年5月10日│ AA0000000 │5,899,500元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼───┤│ 2 │100年5月10日│ AA0000000 │2,949,750元 │ │└──┴──────┴──────┴─────────┴───┘附表1：
┌──────┬────┬────────┬──┬──────┬─────┐│合約第7條第2│合約規定│違約起迄日 │違約│各階段違約金│違約金（按││項規定之階段│之階段完│ │天數│額 │日萬分之 ││完成項目 │成期限 │ │ │ │2.5計算） │├──────┼────┼────────┼──┼──────┼─────┤│1.基礎版RC │99.10.1 │99.10.2-100.5.18│229 │17,595,000 │1,007,314 │├──────┼────┼────────┼──┼──────┼─────┤│2.1F底板PC │99.12.15│99.12.16-100.8.9│237 │8,280,000 │490,590 │├──────┼────┼────────┼──┼──────┼─────┤│3.屋頂板PC │100.3.15│100.3.16-100.8.9│147 │20,700,000 │760,725 │├──────┼────┼────────┼──┼──────┼─────┤│4.外牆拆架 │100.5.15│100.5.16-100.8.9│86 │37,260,000 │801,090 │├──────┼────┼────────┼──┼──────┼─────┤│5.使用執照取│100.6.30│100.7.1-100.8.9 │40 │6,210,000 │62,100 ││ 得 │ │ │ │ │ │├──────┼────┼────────┼──┼──────┼─────┤│6.全部完工日│100.11.3│ X │ X │13,455,000 │ X │├──────┼────┼────────┼──┼──────┼─────┤│ │ │ │合計│103,500,000 │3,121,819 │└──────┴────┴────────┴──┴──────┴─────┘