臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第355號原 告 國立政治大學法定代理人 吳思華訴訟代理人 葛百鈴律師
李瑞敏律師陳金泉律師上 一 人複 代理人 顏邦峻律師被 告 彰化商業銀行股份有限公司北新分公司法定代理人 陳毓珊訴訟代理人 羅秀環
周筱佩王群升
參 加 人 飛雲營造事業股份有限公司法定代理人 張原科訴訟代理人 張聖威上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於中華民國101年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件原告係依履約保證金保證書（下稱系爭保證書）之約定，請求被告給付履約保證金，而依系爭保證書第3條約定：「…如有發生訴訟時，本行及被保證人均同意以台北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷第18頁），故原告向本院提起訴訟，核與首揭規定，尚無不合，本院就本件自有管轄權，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。查本件參加人飛雲營造事業股份有限公司提出參加書狀，表明原告與被告間給付履約保證金事件，因參加人與原告為「國立政治大學第6期開發整地工程」（下稱系爭工程）之契約當事人，而被告為系爭工程履約保證金之保證人，因參加人與原告、被告間就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助被告起見，聲明參加訴訟等語（見本院卷第136頁）。揆諸前開規定，參加人就本件訴訟既為法律上利害關係之第三人，其為輔助被告起見而於本件訴訟繫屬中聲請參加訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠參加人（原為飛雲營造事業有限公司，其後變更組織為飛雲
營造事業股份有限公司）承攬原告之系爭工程，雙方並於民國82年5月23日簽訂系爭工程合約，並由被告於82年7月15日出具系爭保證書保證參加人依工程合約應繳納之履約保證金新臺幣（下同）1200萬元。嗣於工程履約期間，原告領得雜項執照後，於85年3月28日通知參加人申報開工及提送施工計畫送請錢紹明建築師事務所審核，參加人雖稱其有委任邱垂淇代理辦理系爭工程相關事宜，惟參加人非以變更後之公司名義授權，而係以其董事長李美莉個人名義授權，該授權即有疑問，原告當無法交付雜項執照正本予邱垂淇，然參加人遲未處理，亦未提報施工計畫，甚而後來因財務惡化經銀行列為拒絕往來戶，造成施工能力薄弱，顯已預見原告無法完成系爭工程，參加人已違反工程合約之約定甚明。原告乃於85年5月16日委請律師寄發存證信函通知參加人表示解除工程合約之意思表示，並於85年7月23日依系爭保證書第2條約定通知被告繳納履約保證金1200萬元，而經原告通知後，被告即有依約無條件繳納履約保證金予原告之義務。蓋系爭保證書性質屬替代施工廠商於訂約時繳納之履約保證金，被告僅是履行於訂約時本即應代施工廠商繳交履約保證金之義務，據此被告自不得執原告與參加人訂立工程合約後發生之任何事由，作為拒絕給付履約保證金之抗辯，實符出具系爭保證書之擔保目的。又依系爭保證書第4條約定，被告履約保證期限為自簽署系爭保證書之日起，至工程全部竣工，正式驗收合格並辦妥保固保證，且經原告通知解除時，履約保證責任始告終了，是整個工程履約期間均在被告履約保證之範圍內，而非僅止於決標後1年。再本件係可歸責於參加人未開工及未履約而解除契約，要與系爭工程合約第22條規定，原告主動終止契約之情事不同，自無該條之適用。然系爭工程投標須知第15條第11項既約定，原告「得」終止契約，則屬原告裁量權，而系爭工程合約於參加人委請被告出具系爭保證書時，被告必已詳閱工程契約內容而進行審核，是被告已清楚知悉原告於工程履約期間有選擇何時終止契約之權利，被告同意於整個工程履約期間，甚而驗收合格後之保固期間均屬其履約保證之範圍，此法律上風險被告事前已評估後始同意為參加人出具系爭保證書，則原告選擇於85年5月16日寄發存證信函通知參加人表示解除工程合約之意思表示，並無違反上開投標須知之規定，亦無違反權利濫用原則。又本件係參加人經原告通知開工後，未有任何履約之實際作為，如參加人接獲原告開工通知後，有履約之實際作為，其於工程進行中如遇到工期不足之問題，則可向原告反應或進行工期協商，是被告主張距雜項執照上規定竣工期限僅94個工作天可施工，純為被告假設，並無法斷定參加人如正常開工，非必然無法於工程期限內完工，故被告所辯並不可採。又系爭保證書係被告衡量利害得失後，本於自由意願所出具，並非定型化契約，而銀行出具履約保證金保證書在政府採購係相當普遍之方式，亦為政府採購法所允許，自無民法第247條之1規定之適用。至參加人與原告訂立工程契約時，本即應繳納履約保證金予原告，但基於給予施工廠商資金周轉及調度之便利起見，且充分信賴被告資金充足信用無疑，原告始同意由被告以代施工廠商出具系爭保證書之保證方式，代替參加人於訂約時原即應繳納之履約保證金，作為擔保履約之款項，並非懲罰性違約金，縱認履約保證金具懲罰性違約金之性質，惟違約金金額約定是否過高之舉證責任應由債務人負擔，而非由債權人負擔舉證責任，故被告僅空言泛稱違約金約定過高而請求法院酌減云云，實屬無據。另被告出具系爭保證書時，即已預料將來如發生可歸責於參加人之事由致解除契約者，其即應無條件繳納履約保證金予原告，是本件並無發生所謂不可歸責於雙方當事人之事由，且亦非訂約當時所無法預料，自無民事訴訟法第397條及民法第227條之2規定情事變更原則之適用。
㈡依系爭保證書第2條約定，被告需經原告通知後，始負有繳
納履約保證金予原告之義務，即原告行使請求權之前提乃係附有原告必需通知被告之先決條件，而原告係於85年7月23日寄發存證信函，通知被告繳納履約保證金，被告於85年8月2日函覆原告，是可認被告至遲於85年8月2日業已收到原告催繳保證金之通知，故本件請求權時效應自85年8月2日起算15年，至100年8月2日屆滿。然原告起訴前已分別於100年6月8日、同年7月13日發函催告被告繳納履約保證金，被告係於100年7月14日收受上揭100年7月13日之函文，則依民法第129條第1款規定，發生時效中斷事由，請求權時效應展延至101年7月13日屆滿。故原告於100年11月25日起訴，依民法第130條規定，並未罹於15年消滅時效。至於原告於85年5月16日寄發存證信函僅係通知參加人表示解除工程合約，並未通知被告繳納履約保證金，被告當時即不負繳納履約保證金之義務，時效自非於85年5月16日起算。又原告於85年3月28日發函通知參加人開工之函文，僅係通知參加人開工，與原告需依系爭保證書第2條約定通知被告繳納履約保證金作為請求權行使先決條件無涉，時效亦非於85年3月28日起算。
㈢綜上，爰依系爭保證書第2條之約定，請求被告給付履約保
證金1200萬元，及自被告收到原告催繳履約保證金通知函次日起算10日，即85年8月13日為本件遲延利息起算日。並聲明：⒈被告應給付原告1200萬元，及自85年8月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭保證書第2條約定，被告付款之條件為參加人承包之
系爭工程，如發生工程合約第11條及投標須知第7條等各款中任何一款違約情事或可歸責於被保證人之事由無法依約完成工程時，絕非負無條件付款之義務，此內容係經雙方意思合致而成立，自應受其拘束。若由參加人實際繳納履約保證金，則原告亦必須於參加人依約應賠償時，始得終局保有該保證金之利益，自與由被告出具系爭保證書以代替參加人繳交履約保證金之情形，並無不同，是本件原告如欲請求履約保證金，自應就參加人違約之事實而為相當之證明。又原告同意以被告出具之系爭保證書替代實際現金繳納之方式，除便於承攬人資金調度，亦有無形降低投標資格、活絡投標意願之效果，而該利益亦同為原告所享有，原告既同意參加人採用該方式，自應就其可能帶來之風險有所預見，況被告主張之依據，係依雙方所約定之系爭保證書條款，非單純援引參加人與原告間之事由而為抗辯。然系爭工程確因原告未取得雜項執照即先行發包工程，工程發包後近3年方取得雜項執照，且參加人欲領取雜項執照時，原告又拒不配合；又原告於工程發包1年後仍未取得雜項執照，參加人欲依系爭工程投標須知第15條第11項約定解除契約，惟原告遲不解約，是原告當時解約，即無後續履約保證金給付問題；再者依採購契約要項第46點規定，因原告未能取得雜項執照，致參加人無法進行施工，嗣原告取得之雜項執照所獲核准之工程，與原訂工程合約內容不同，除未見原告說明外，又對參加人所派代理人邱垂淇諸多刁難，皆顯見本件非可歸責於參加人之事由，原告自不得向被告請求給付履約保證金。又依工程投標須知第11條約定，參加人須於領得建築（雜項）執照後3日內向原告申報開工，惟原工程合約與雜項執照，竣工期限由700個晴雨天縮短成180天，挖方由23,183m3增加至61,739m3、填方亦由32,418m 3增加至61,830m3，此等工程內容之重大變更，均未經參加人同意，參加人本得拒絕領照開工，故該動工期限於原告取得與工程合約內容相符之雜項執照前，自無從起算，亦無原告主張受領執照權限欠缺之問題，況參加人未能依原工程合約內容領照開工，係因原告未取得合於契約內容之雜項執照，此亦非可歸責參加人之事由。另系爭工程既未動工，原告又以何標準判斷參加人工作能力薄弱不能圓滿完成合約，原告並未盡證明之責，被告自得拒絕付款。至系爭工程自開標後耗時2年8個月後始取得雜項執照，依該工程合約第15條第1項之約定，原告於開標後1年內未取得執照即得解除合約並無息退還履約保證金，惟原告竟為一己之私，遲不同意解除合約，嗣後並片面變更工程規格，強令參加人領照開工，參加人拒不妥協，即片面主張參加人違約並請求被告給付履約保證金，足見原告履約保證金請求權之行使係屬權利濫用，有違誠信原則。又參加人及被告於得標工程時，未能預見原告3年後方能取得雜項執照之情形，即有情事變更原則之適用，則依民事訴訟法第397條及民法第272條之2之規定，請求鈞院依職權公平裁量，減少給付。再者系爭工程合約，屬定型化契約，原告主張參加人違約而沒收履約保證金，依民法第247條之1之規定，顯失公平，應屬無效。至履約保證金性質係屬違約金，為損害賠償總額之預定，原告雖無庸舉證具體損害之金額，惟仍須證明受有損害，本件被告實未有損害自不得請求，縱認其得請求，惟該請求金額與原告未有損害之情形相比，實屬過高，爰依民法第252條之規定，准予減免給付。
㈡按消滅時效制度之規範目的旨在尊重既存之秩序，繼而維護
法律平和，同時保護債務人，避免因時日久遠，舉證困難，另亦帶有給權利人壓力，避免權利睡眠之寓意，此項制度因攸關公益，自不許當事人任意變更。本件如依原告主張以書面通知之日為時效起算日，則無異賦與原告時效起算日之選擇權，亦等同以法律行為延長時效，顯已違反民法第147條之規定，若原告遲不以書面通知被告，則該請求權豈非永遠不罹於時效，此種解釋無異嚴重破壞法秩序之安定，亦不符合時效制度之立法目的，顯不可採。倘如原告主張因參加人有工程合約第23條第1、5款等可規責債務人之事由，致其得向被告請求給付系爭工程履約保證金，則原告至遲於85年5月16日即清楚認知系爭工程履約保證金請求權業已發生，且該請求權業處於得行使之狀態下，而書面通知之權利行使方式，亦僅憑原告一方即得成就，難謂其權利之行使有法律上之障礙，從而其權利之行使應可被期待，依民法第128條規定，時效應自85年5月16日起算，原告縱於同年6月17日發函向被告請求給付，惟其未於請求後6個月內起訴，依民法第130條之規定，時效視為不中斷，則依民法第125條之規定，系爭工程履約保證金請求權應於100年5月16日屆滿而罹於時效，被告即得依民法第144條之規定拒絕給付。又系爭工程履約保證金請求權既為主權利，且業已罹於時效，故具從權利性質之利息請求權亦同歸於消滅，被告自得拒絕給付。另縱認被告應給付履約保證金，惟就原告超逾5年利息部分之請求，依民法第126條之規定亦已罹於時效，被告自得拒絕給付。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人略以：伊於82年5月13日參與投標系爭工程，時值參加人增資改組之際，參加人於開標前即已與原告約定先以改組後之名稱參與開標，但於正式簽定系爭工程合約時，因主管機關作業延宕，雙方仍約定以參加人當時法定名稱簽約，並於系爭工程合約第2條註明。原告雖表示已於85年5月16日解除系爭工程合約，惟參加人遲至101年2月23日於鈞院閱卷時才得知原告解除契約之意思表示。然參加人無法依約開工，實為原告未盡協利義務及不當行為所致，並不可歸責於參加人，原告解除契約，於法無據。且原告早於84年9月5日即由被告所發存證信函得知參加人遭銀行列為拒絕往來戶之情形，惟其於84年9月27日函覆表示，被告所述事實與系爭工程履約無涉，亦不同意依被告要求解除契約，則原告既已承認此一事實，並明白表示希望由參加人繼續履約之意思，卻事後依此主張參加人工作能力薄弱，不能圓滿完成合約，依系爭工程合約第23條第5款約定解除契約，實無理由。而原告解除契約既無理由，惟系爭工程合約既經原告任意解除，原告即應依民法第259條規定，將系爭保證書無條件退還參加人，且原告實際上並無損害，即不得請求賠償。再者，原告以不正當之理由拒絕參加人領取雜項執照，至今未能將雜項執照交予參加人，因此系爭工程合約解除後，應推其為自始無效，且原告並無實際損害，自不得請求賠償。又參加人副總邱垂淇自始即為系爭工程之專案負責人，並執有參加人法定代理人李美莉之授權書以辦理系爭工程相關事宜，惟原告竟於領取雜項執照後，以不當理由拒絕邱垂淇參與及領取相關必要文件資料，致參加人無法提報施工計畫書，致參加人不能依法開工，此均非可歸責於參加人，原告自不得請求賠償。末原告既於85年5月16日解除契約，依民法第514條規定，其損害賠償請求權應於86年5月16日屆滿，參加人自不負賠償之責。
四、兩造不爭執事項：㈠原告與參加人於82年5月23日簽訂系爭工程合約，由參加人
承攬施作系爭工程，並由被告於82年7月15日出具系爭保證書保證參加人依系爭工程合約應繳納之履約保證金1200萬元，有系爭工程合約書、系爭保證書、系爭工程投標須知附卷供參（見本院卷第8至18頁、第84至89頁）。
㈡臺北市政府工務局於85年1月12日核發系爭工程之雜項執照，有系爭工程之雜項執照附卷可稽（見本院卷第123頁）。
㈢原告於85年3月28日通知參加人申報開工及辦理開工相關事
宜，有原告85年3月28日（85）政總字第0994號函在卷可按（見本院卷第30頁）。
㈣原告於85年5月16日委請律師以存證信函通知參加人表示解
除系爭工程合約之意思表示，並於85年7月23日通知被告撥付履約保證金1200萬元，惟被告於85年8月2日函覆原告不願付款，嗣原告又於100年6月8日、100年7月13日函請被告繳納履約保證金，有85年5月16日台北信維郵局存證信函第445號、85年7月23日台北信維郵局存證信函第432號、被告85年8月2日彰化新字第1605號函、原告100年6月8日政總字第1000010898號函、100年7月13日政總字第1000017562號函在卷足憑（見本院卷第19至27頁）。
五、得心證之理由：原告主張其與參加人簽定系爭工程合約，由參加人承攬系爭工程，並由被告出具系爭保證書為系爭工程之履約保證金之保證，嗣因可歸責於參加人之事由而解除系爭工程合約，爰依系爭保證書第2條之約定請求被告給付履約保證金1200萬元及其利息等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造應審究者厥為：㈠原告依系爭保證書第2條之約定，請求被告給付履約保證金，是否有據？㈡本件之請求權是否罹於時效？㈢被告辯稱系爭工程合約違反民法第247條之1之規定而無效，原告不得沒收履約保證金，是否有據？㈣被告辯稱原告本件請求違反違誠信原則，不得請求被告給付履約保證金，是否有據？㈤本件是否有情事變更原則之適用，被告請求減免給付，是否有據？㈥本件履約保證金是否有違約金之性質？若有，則違約金是否過高？被告請求酌減，是否有據？茲分項析述如下：
㈠原告依系爭保證書第2條之約定，請求被告給付履約保證金1
200萬元，是否有據？⒈按系爭工程合約第9條約定：「本工程自領得雜項執照後3日
內開工。」，及第23條第1、5款分別約定：「乙方（即參加人）如有不能依照規定日期開工或動工。工作能力薄弱不能圓滿完成合約者。甲方（即原告）得解除合約。」（見本院卷第9、11頁）是參加人未能於規定之日期開工，或因工作能力薄弱不能圓滿完成合約時，原告即得依約解除系爭工程合約。經查，原告於85年3月26日領得系爭工程之雜項執照後，於85年3月28日函請參加人於3日內向其申報及辦理開工相關事宜，並請參加人儘速提送施工計畫書予監造人錢紹明建築師事務所審查，且同時檢附系爭工程雜項執照影本予參加人，有原告85年3月28日（85）政總字第0994號函在卷可按（見本院卷第30頁），惟參加人遲至原告85年5月16日解除系爭工程合約時，並未完成開工申報及提送施工計畫書等相關事宜，足認參加人已未能於規定之日期開工，則原告依上開約定解除系爭工程合約，即屬有據。且由原告通知開工日起至解除契約日止已近2個月之期間，參加人未能完成開工程序及提送施工計畫報告，僅係爭執原告未交付雜項執照正本予其授權代表人之問題，實質未見其積極處理系爭工程施工作業之相關事宜，蓋參加人並非必須於取得雜項執照正本始能進行系爭工程開工之相關作業，其可先行辦理施工計畫書之製作及開工前現場應設置之環境安全衛生等設施，並同時補正授權代表人之授權資料，嗣相關資料備齊時再向建築主管機關申報開工，但其於近2個月之期間並未積極辦理系爭工程之相關事宜，可認參加人有工作能力薄弱不能履行合約之虞，原告即得依上開約定解除系爭工程合約。故原告解除系爭工程合約，係可歸責於參加人之事由所致，則其依系爭工程合約第23條第1、5款約定，解除系爭工程合約，應屬有據。
⒉被告雖辯稱雜項執照所載事項與原工程合約之內容差異甚大
，則該動工期限即無從起算，自無依期限開工之問題云云。惟查，按系爭工程合約第8、11條約定：「甲方對於本工程各部份有隨時更改或增減之權，其因更改或增減而致工料有所增減時，得按乙方標單所開單價計算而增減之。如係新列項目其單價由雙方議定，…」、「本工程竣工期限因工程之增減變更得予延縮，…」（見本院卷第8至9頁），是原告對於系爭工程有更改或增減之權，而因工程變更所增減之數量則以原契約單價計價，無單價者則由雙方議定之，工期亦得因工程之增減變更予以展延或縮短。則系爭工程縱有雜項執照所載之施作內容變更而需增加工作之數量，參加人亦可依上開約定辦理契約變更，而獲得其應得之報酬，並展延合理之工期，尚難認有不公平之情形，是縱雜項執照所載之施作內容與原工程合約內容有所不同，參加人仍應依約履行系爭工程合約，自不得依此拒絕開工，工期仍應以系爭工程合約所定時間起算，被告辯稱不得起算工期云云，殊非可採。至系爭工程之雜項執照所載之竣工日期係由建築主管機關依建築施工管理之相關法令所核定之工期，為建築主管機關辦理建築施工管理之行政程序，而系爭工程合約之工期既非約定以雜項執照核定之工期為準，是雜項執照所載之竣工日期，自與系爭工程合約約定之工期無關，且雜項執照之工期亦非不得展延，是被告所謂系爭工程工期由700天縮短為180天云云，顯有誤會。
⒊被告復辯稱，因原告以不當之理由拒絕參加人參與及領取雜
項執照正本，致參加人不能依法辦理開工云云。惟查，參加人於施工期間有變更公司組織之情形，為兩造所不爭執，是原告以85年4月19日（85）政總字第1218號函（見本院卷第162頁），要求參加人出具公司變更登記資料及更正授權代表書等事宜，自難認有何不當之處，且原告所要求之事項亦非難予補正，參加人未能適時提出符合規定之授權文書等資料，顯係可歸責於參加人自身之事由所致，故被告辯稱原告以不當理由拒絕參加人履行系爭工程合約云云，即非可取。⒋復按系爭保證書第2條約定：「被保證人（即參加人）承包
國立政治大學（即原告）第六期開發整地工程，如發生工程合約第11條及投標須知第7條各款中任何一款違約情事或可歸責於被保證人之事由無法依約完成工程時，一經國立政治大學書面通知到達10日內，本行（即被告）當即將前項履約保證金金額撥交國立政治大學視同承包商於訂約時繳交國立政治大學之履約保證金任由國立政治大學依約使用，完成合約工程及賠償因違約而生之一切損失。如有餘款不再退還保證銀行，由國立政治大學依合約處理。」（見本院卷第18頁）由上開約定可知，當參加人有發生系爭工程合約第11條及投標須知第7條各款之情事，或可歸責於參加人之事由致無法依約完成工程時，原告即得依系爭保證書請求被告給付履約保證金1200萬元。經查，參加人因未能於規定之日期開工，及有工作能力薄弱不能圓滿完成合約之虞，致原告解除系爭工程合約，已如前述，是參加人係因可歸責於其之事由，致無法依約完成系爭工程，則依上開系爭保證書第2條之約定，原告即得請求被告給付系爭工程之履約保證金。故原告主張被告應給付履約保證金1200萬元，即屬有據。
㈡本件之請求權是否罹於時效？⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算。請求權，因15年間不
行使而消滅。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第128條前段、第125條前段、第144條第1項分別定有明文。次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。契約當事人請求給付報酬之時間，與其得請求給付報酬之時間，意義並不相同，在計算消滅時效是否完成，更有其相異之處。前者為請求權人實際提出請求之時間，關係消滅時效是否中斷之問題；後者則為契約約定得請求給付之時間，亦即其請求權發生之時間，及消滅時效起算之時間。最高法院91年度台上字第1960號判決意旨可資參照。
⒉經查，系爭工程因可歸責於參加人之事由致無法依約完成系
爭工程，經原告於85年5月16日解除系爭工程合約，詳如前述，是於斯時起原告即得依系爭保證書第2條之約定，請求被告給付履約保證金，故原告對被告本件履約保證金請求權，自85年5月16日起即處於得行使之狀態，原告雖曾於85年7月23日請求被告給付本件履約保證金，惟未於請求後6個月內起訴，依民法第130條之規定，應時效視為不中斷，則本件請求權時效應自85年5月16日之翌日起算15年，並於100年5月16日罹於時效而消滅。然原告遲至100年6月8日、100年7月13日函請被告繳納履約保證金（見本院卷第25、27頁），復於100年11月25日提起本件訴訟，有起訴狀上本院收狀戳可證（見本院卷第2頁），堪認原告本件履約保證金之請求權已罹於時效而消滅。故被告所為時效抗辯並拒絕給付履約保證金，即屬有據。則原告主張本件請求權時效，應以被告收受其通知繳納履約保證金時即85年8月2日起算，是本件請求權並未罹於時效云云，即非可採。
㈢原告本件之履約保證金請求權既已罹於時效而消滅，被告自
得拒絕給付，已於前述，是系爭工程合約是否違反民法第247條之1之規定而無效，原告本件請求是否違反違誠信原則，是否有情事變更原則之適用，本件履約保證金是否有違約金之性質，被告請求酌減違約金是否有據等事項，即無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告依系爭保證書第2條之約定，請求被告應給履約保證金1200萬元及自起85年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 邱美嫆