臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第376號原 告 九禾多元股份有限公司法定代理人 林建宏訴訟代理人 李淵聯律師複 代理人 駱國堯律師被 告 中華郵政股份有限公司法定代理人 翁文祺訴訟代理人 朱正剛律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬柒仟捌佰肆拾肆元，及自民國一百年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆萬柒仟捌佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：1.被告應給付原告新臺幣（下同）705萬2557元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國101年8月29日變更聲明為：1.被告應給付原告710萬8717元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並追加第2項聲明：2.被告應返還原告彰化商業銀行股份有限公司晴光分行定期存單面額55萬8000元壹張（下稱系爭定期存單，見本院卷㈡第46頁）。復於103年1月27日變更第1項聲明：被告應給付原告693萬1144元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈣第164頁）。另於103年2月19日言詞辯論期日就尾款部分追加依民法第512條第2項請求（見本院卷㈣第226頁）。查原告追加請求返還系爭定期存單及尾款部分追加依民法第512條第2項請求，與原聲明請求之工程款項，均係基於兩造間之承攬契約關係，請求之基礎事實應屬同一。又原告聲明請求之工程款金額變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明。原告訴之變更或追加，合於前開規定，應予准許。
二、被告之法定代理人原為游芳來，於本院訴訟程序進行中陸續變更為李紀珠、陳純敬、翁文祺，法定代理人李紀珠、陳純敬、翁文祺分別於102年3月4日、同年8月2日、11月14日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、被告第4屆董事會第1次臨時會議議事錄在卷可稽（見本院卷㈢第46、213頁、卷㈣第96頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於民國97年11月3日承攬被告之「三重蘆洲郵局改建空
調設備工程」（下稱系爭工程），並簽訂有工程採購契約（下稱系爭契約），工程總價1395萬元。系爭工程業於99年1月10日完工，竣工情形並經被告查證屬實。然被告尚有餘款261萬6792元、尾款69萬7500元及追加減工程款361萬6852元，合計693萬1144元未為給付，詳如下述：
⒈餘款及尾款部分：系爭工程扣除被告已付工程款1063萬5708
元，原工程款部分尚有未付工程款（含餘款及尾款）331萬4292元（工程總價1395萬元-1063萬5708元＝331萬4292元）未為給付。其中餘款部分：依系爭契約第15條第1項第3款之約定：「餘款：全部工程竣工經查證屬實，並於接妥水電後，付足全部價款（含契約總價款與增減帳之總和）之百分之九十五，惟如有逾期竣工情形者，應先扣除逾期罰款後核付。如經核算之逾期罰款金額，已逾餘款金額時，甲方（即被告）得自乙方（即原告）所繳保證金內扣除不足數額。」，本件餘款261萬6792元（1395萬元x95%-1063萬5708元=261萬6792元）之付款條件成就。依前開系爭契約第15條第1項第3款約定，請求被告給付261萬6792元。另尾款部分：依系爭契約第15條第1項第4款之約定：「尾款：正式驗收合格乙方繳交保固金並立具保固切結書後，於30日內結付尾款。」，尾款金額應為應為69萬7500元（契約總價1395萬元×5%＝69萬7500元），被告刻意刁難原告通過驗收，致12次驗收後，被告仍不願通過驗收，非可歸責於原告。依民法第101條第1項之規定，應認付款條件已成就，爰依前開契約第15條第1項第4款之約定及民法第512條第2項請求被告給付尾款69萬7500元。
⒉追加減工程款部分：系爭工程另有如附表2「原告主張」欄
位所示之追加減工程款，計361萬6852元。依系爭契約第14條第3項之約定，被告應如數給付。以上合計被告應給付693萬1144元（餘款261萬6792元+尾款69萬7500元+追加減工程款361萬6852元＝693萬1144元）（即總表「原告主張」欄位所示）。
⒊被告不得溢扣物調款：依行政院公共工程委員會（下稱工程
會）之規定，物價指數調整款之計算，可以減免2.5%，原告已向被告承辦人員填寫減免單，被告抗辯應於前開應付工程款中扣減物調款55萬6512元，並無理由。
㈡被告應返還履約保證：被告以歷經15個月之12次初驗，而原
告未見改善為由，依系爭契約第29條第9項第2款之約定終止系爭契約。契約既經終止，被告自應返還，爰依系爭契約第9條第4項前段、第7項之約定及民法第179條之規定，請求被告返還履約保證即系爭定期存單。
㈢對被告之抗辯所為之陳述：
⒈逾期不可歸責原告：原告於施工期間因工地臨時水電費問題
，遭訴外人王凱仁驅離長達5日，不可歸責於原告，被告稱原告竣工逾期5日部分，經扣除此5日期間後，原告並未逾期。縱有竣工遲延，亦不可歸責於原告。另被告驗收過程中，每每未具體指出其驗收標準，抑且，被告就其所要求原告改善之缺失，乃往往未一次指出，則被告已陷於驗收遲延。蓋驗收之通過，固賴原告之改善缺失。然被告歷次驗收所指缺失，是否實在，亦屬有疑。且被告亦負有適時盡協力驗收之義務，否則焉能期待原告將能遵期通過被告驗收。是被告未盡此契約上之協力義務，乃致驗收共計12次，長達15個月，已係驗收遲延，至為灼然。基此，就長達12次之驗收，被告竟仍不通過驗收，不可歸責原告。
⒉缺失改善費用：就被告主張之缺失改善費用部分，原告實際
上並沒有那麼多缺失未改善，從合理性來看，亦沒有那麼多缺失需要改善。被告對該等缺失之指摘洵屬吹毛求疵，並未影響系爭工程之運轉功能，此部分之缺失改善非具實益，不得轉嫁由原告負擔。
㈣聲明為：
⒈被告應給付原告693萬1144元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應返還原告系爭定期存單壹張。
⒊請准原告提供擔保假執行。
二、被告則以：㈠餘款部分：依系爭契約第15條第1項第3款約定：「全部工程
竣工經查證屬實，並於接妥水電後，付足全部價款（含契約總價款與增減帳之總和）之百分之九十五，惟如有逾期竣工情形者，應先扣除逾期罰款後核付。如經核算之逾期罰款金額，已逾餘款金額時，甲方得自乙方所繳保證金內扣除不足金額」。本件工程決標金額1395萬元，加計物調款扣減55萬6512元，並扣除已付工程款1063萬5708元，未付工程款為275萬7780元(1395萬元-55萬6512元-1063萬5708元=275萬7780元)，其中餘款為208萬8106元（（1395萬元-55萬6512元）x
0.95-1063萬5708元=208萬8106元），惟因原告逾期竣工5日，初驗缺失逾期改善355日，逾期罰款金額已達契約所定罰款上限267萬8698元（契約總價之20%，契約總價暫以契約金額1395萬元加計物調款金額扣減55萬6512元計，暫定為1339萬3488元）經抵銷後尚有不足，故原告無請求之權利。㈡尾款：依系爭契約第15條第1項第4款約定「正式驗收合格…
給付尾款」，本工程因無法驗收合格，故本工程尾款66萬9674元（工程總價5%）依約不予給付。
㈢追加減工程款：兩造間曾於工程會行履約爭議調解程序，被
告同意追加金額為11萬1536元。至於原告所提其他項目，均已含於契約中或屬一式計價項目。因本件工程採總價承攬，原告投標時即應將各該工項相關工料等計入成本，又原告於投標前亦未曾以書面提出疑義或異議，故除契約規定之漏列該應施工項目、個數不足及數量不符逾百分之十者，可予辦理設計變更數量增減外，其屬一式部分，不應以原告本身成本為由另行要求增帳。
㈣履約保證：依系爭契約第9條第4項及押標金保證金暨其他擔
保作業辦法（下稱押保作業辦法）第20條第2項第4款之規定：「廠商所繳納之履約保證金…得部分或全部不發還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，…」，故本工程第四期之履約保證金不予發還。
㈤逾期罰款（遲延竣工5日、改善逾期355日）：依系爭契約第
10條第1項之約定：「本工程應配合建築工程進行，並應於建築工程經甲方認定竣工之次日起45日曆天內完工。」，而建築工程係於98年11月25日竣工，系爭工程則應於99年1月10日前竣工，然原告遲於同年月15日竣工，遲延竣工5日。另依系爭契約第22條第4項第2款約定：「…各次初驗缺失項目如經後續辦理3次初驗結果仍未改善完妥者，自該項缺失第3次初驗之次日起每逾1日按工程結算總價千分之一扣罰款至改善完妥之日止。」，系爭工程於99年4月15日辦理第三次初驗之次日起算缺失改善逾期天數，至100年4月18日第12次初驗止，缺失改善逾期天數達355日。復依系爭契約第10條第4項約定：「逾期竣工按日科以工程結算總價款千分之一罰款，甲方得於應付工程款中扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納，或自保證金扣抵；由保證金扣抵者，乙方應依甲方通知期限補足差額，不得異議。但其最高罰款金額不超過工程結算總價20%。」，原告應扣罰之金額，已達應扣罰之最高金額267萬8698元（以決標總價及物調款合計作為基準），茲以為扣抵或抵銷。
㈥缺失改善費用：因原告未改善完成，被告必須另行就工程缺
失發包改善，計支出85萬7370元，如附表5「被告主張」欄位所示，依系爭契約第23條第7項及第25條第5項之約定，應由原告負擔，經抵銷後原告已無餘額請求。
㈦聲明為：
⒈駁回原告之訴。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於97年11月3日承攬被告之系爭工程，工程總價為1395萬元，有系爭契約在卷可稽（見系爭契約正本，外放）。
㈡被告已付工程款金額為1063萬5708元（見本院卷㈠第268頁、卷㈡第48頁）。
㈢被告以系爭工程歷經12次初驗仍未能初驗合格為由，乃依系
爭契約第29條第9項第2款之約定，於100年5月19日以產字第0000000000號函通知原告終止系爭契約，有前開函文在卷可稽（見本院卷㈠第263頁）。
㈣兩造於98年12月17日簽訂「機關已訂約工程因應營建物價下
跌之物價指數門檻調整處理原則」第四點第二項給付物價調金額協議書，同意依行政院主計處發布之「營造工程物價總指數」漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款，有前開協議書在卷可稽（見本院卷㈡第93頁）。
㈤原告曾交付面額為55萬8000元之系爭定期存單，作為系爭契約之履約保證金（見本院卷㈡第47、116頁）。
㈥系爭契約約定之竣工期限為99年1月10日，實際竣工日期為9
9年1月15日，逾期竣工5日（原告抗辯逾期竣工不可歸責於原告）（見本院卷㈢第10頁反面）。
四、得心證之理由：原告主張被告尚有系爭工程餘款261萬6792元、尾款69萬7500元及追加減工程款361萬6852元，合計693萬1144元應為給付及應返還系爭定期存單。然為被告所否認，並已前情置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠被告依系爭契約第29條第9項第2款終止契約是否有理？系爭契約是否終止？㈡原告請求被告給付追加減工程款346萬6317元，是否有理？㈢系爭工程款是否應扣減物調款55萬6512元？㈣原告請求被告給付餘款261萬6792元，是否有理？㈤原告請求被告給付尾款66萬9674元，是否有理？㈥原告請求被告返還履約保證即系爭定期存單，是否有理？㈦被告主張系爭工程之逾期罰款為267萬8698元，以為抵銷，是否有理？㈧被告以系爭工程之缺失改善費用85萬7370元為抵銷，是否有理？㈨經抵銷後，原告有無餘額得以請求？茲論述如下：
㈠被告依系爭契約第29條第9項第2款終止契約是否有理？系爭
契約是否終止？⒈被告抗辯原告於99年1月15日竣工，逾期竣工5日，嗣於99年
1月22日至100年4月18日期間竣工查驗及12次初驗，因缺失始終未能改善完成，缺失改善逾期355日。被告乃依系爭契約第29條第9項第2款之約定，終止系爭契約；原告則稱原告常於改善期間遭拒於門外，或遭為難，乃等待一整個早上方得進場改善，此為原告歷經12次驗收竟未能通過原因。系爭契約之終止非可歸責於原告。且被告未一次指出所有缺失，竟於15個月內陸續以不合理之驗收標準指稱原告施作仍有缺失，並終止契約，則其終止事由之根本未發生等語。
⒉依系爭契約第29條第9項第2款之約定：「甲方（即被告）於
乙方（即原告）履約中，若有預見其履約瑕疵，…，得通知乙方限期改善。乙方不於期限內，未依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：…2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。」（見系爭契約第23頁，外放）。系爭契約約定，對於可預見之瑕疵，被告得通知原告限期改善，若原告未於期限內改善者，被告得終止契約，並請求損害賠償。是對於初驗時被告所發現之瑕疵，經被告通知限期改善後，原告若未依限改善時，被告得終止契約。另依系爭契約第22條第4項第2款約定：「工程經甲方查證確實竣工後，由甲方在30天內派員辦理第1次初驗，初驗不符項目，乙方應依初驗紀錄所訂期限逐項改善完妥，報請甲方辦理第2次初驗，逾期未報請甲方辦理第2次初驗時，甲方得逕行辦理第2次初驗，各次初驗缺失項目如經後續辦理3次初驗結果仍未改善完妥者，自該項缺失第3次初驗之次日起每逾1日按工程結算總價千分之一扣罰工程款至改善完妥之日止。…」（見系爭契約第19頁，外放），兩造約定「各次初驗缺失項目如經後續辦理3次初驗結果仍未改善」，得按日扣罰結算總價之千分之一，而第2次以後之初驗項目，並不限於第1次初驗時所發現之瑕疵，被告於每次初驗時所發現之瑕疵，均得列入該次初驗紀錄請求原告限期改善。
⒊查兩造於100年3月9日辦理第11次初驗時，原告係由法定代
理人林建宏參加該次初驗，就第10次初驗時尚存之缺失進行查驗，除「三重蘆洲郵局改建空調設備工程第11次初驗缺失項目明細表（下稱第11次初驗缺失項目明細表）」記載之項次7、22、27、29、32業經改善、或由建築承包商代為改善、或屬水電承包商應負責改善之項目外，尚有31項次缺失尚未改善，另發現項次37至40之新缺失4項（見本院卷㈠第202至203頁），整理如附表1「第11次初驗」之「缺失」欄位所示。兩造嗣於100年3月31日召開「初驗缺失改善及履約問題協調會」，決議：「1-2F VRV系統及3-5F冰水系統，承商承諾4/15之前完成系統改善及系統正常測試運轉，並提出試俥運轉報告（依契約要求），以辦理第12次初驗，屆時若初驗結果，仍無法正常運轉使用，因耽延嚴重本公司依契約規定自行招商改善（費用由工程款或履約保證金扣除或終止契約處理。」（見本院卷㈠第262頁）。是原告既已參加100年3月9日第11次初驗及100年3月31日「初驗缺失改善及履約問題協調會」，應已知悉第11次之初驗缺失項目及被告通知之改善期限，自應依限改善缺失。惟兩造於100年4月18日辦理第12次初驗時，除第11次初驗缺失項目明細表項次10、12、
13、18、19、21、28、36、37、38、39得認已經改善外，尚有項次1、2、3、4、5、6、8、9、11、14、15、16、17、20、23、24、25、26、30、31、33、34、35、40，計24項缺失未改善完成（見本院卷㈠第204頁），如附表1「第12次初驗」之「缺失」及「判斷」欄位所示。又前述24項缺失，經中華民國冷凍空調技師公會全國聯合會鑑定結果，認定項次1、3、4、5、6、8、11、14、16、17、23、24、25、26、30、31、33、34、35、40，計20項應屬原告應負責之瑕疵或缺失，且其中項次26、30、31、33、34、35等6項缺失，會造成系統運作不正常（見本院卷㈢第185頁反面、第186頁、第192頁），如附表1「鑑定報告」欄位所示。經本院判斷，項次1、2、3、4、5、6、8、9、11、14、15、16、17、23、24、25、26、30、31、33、34、35、40，計23項應屬原告應負責之瑕疵或缺失，且其中項次26、30、31、33、34、35等6項缺失，會造成系統運作不正常，如附表1「判斷」欄位所示。是原告既未於期限內將被告通知改善之第11次初驗缺失項目予以改善，尚存應由原告負責之缺失項目達23項次，其中會影響系統正常運作之缺失項目達6項，如附表1「判斷」欄位所示，被告依系爭契約第9項第2款之約定，終止系爭契約，應屬有理。
㈡原告請求被告給付追加減工程款346萬6317元，是否有理？⒈原告主張施作系爭工程期間，因變更設計等原因，須辦理追
加減工程，追加減如附表2「原告主張」欄位所示工程款計361萬6852元等語；被告則稱追加減金額應僅為11萬1536元等語。
⒉依系爭契約第14條第3項之約定：「契約內工程數量因計算
錯誤或估價單明顯漏列該應施工項目，致其實做數量與契約數量有顯著差異時，甲乙雙方得以下列處理方式辦理：1.估價單明顯重覆估列或漏列該應施工項目者，得以變更設計增減之。2.可以個數明確點數者（即如一台冷氣機），依實做數量增減之。3.不可以個數點數計算（即如電源線或PVC），其單項實做數量與契約數量有顯著差異，如增減數量達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。」（見系爭契約第8頁反面，外放），兩造約定，對於估價單漏列之施工項目（即漏項）、可以按個數清點之設備（即個數差異）、或不可按個數清點之工程，均可按漏列之項目、可按個數清點之設備及不可按個數清點而數量差異達10%以上（即數量差異達10%）者，予以變更設計追加減工程款。
⒊鑑定單位就原告主張之各項追加減工程項目，區分為8類性質，如附表2之「鑑定報告」欄位所示，分述如下：
⑴A原合約漏列項目（即漏項）：鑑定單位既已指明本類工程
係屬漏項，除顯有錯誤，依前開契約第14條第3項之約定，應得辦理追加減。原告應得請求本項目費用。
⑵B原合約數量內容不明確，承商要求增加者：查鑑定單位102
年12月24日冷師全聯回字第102-135號補充說明（下稱鑑定單位102年12月24日補充說明）：「在原契約單價分析表列為一「式」（或一組、一座），但該項目以工程經驗慣例應列出數量，而非以一式表示。」（見本院卷㈣第140頁），鑑定單位雖認本部分工程項目以工程經驗慣例應列出數量，而非以一式表示部分，顯非適當。惟本部分工項於系爭契約單價分析表中業以一式、一組或一座列計數量。既列有數量，即非屬漏項。又本項既以一式等概括數量計價，自無個數差異或數量差異達10%之情形可言，應不得辦理追加減。又契約詳細價目表或單價分析表究係是否採用「一式」計價，或列出詳細數量。依契約自由原則，應依締約當事人之意思決定，並無一定。採用一式計價或列出詳細數量計價，僅係契約計價方式之選擇，難謂有何違反工程慣例。故本院認為原告不得請求本項目費用。
⑶C材料施工已變更，屬變更設計項目，單價有修改者（即變
更設計）：按工程辦理變更設計，依變更追加或追減之工程項目，辦理工程款之追加減，應屬當然。鑑定單位102年12月24日補充說明亦稱本部分「應辦理變更追加」（見本院卷㈣第140頁）。系爭工程既有變更設計而有追加，自應就本類變更設計部分予以追加或追減工程款。原告應得請求本項目費用。
⑷D原有合約數量與實作數量有差異者（數量差異達10%）：查
鑑定單位102年12月24日補充說明：「（問：鑑定報告附件A分類屬「原有合約數量與實做數量有差異者（增減（10%））」有「地下室風管立管(進出)B2至1樓」、「鍍鋅鐵皮#22」及「落地式空調箱立管2"」三個工項（見鑑定第20、21頁），鑑定報告記載之「鑑定數量（不論是否合理）」數量分別為「地下室風管立管(進出)B2至1樓」18M、「鍍鋅鐵皮#22」20張及「落地式空調箱立管2"」16M，前述18M、20張及16M係指實際施作之數量？或是原告施作數量增減超過契約數量10%以上者（例如契約數量為100個，原告施作111個，超過契約數量11個，增減超過契約數量10%（10%數量：契約數量100個x10%=10個）為1個（超過契約數量11個-契約數量10%為10個=1個））？）鑑定技師說明：由於原設計圖部分未標示尺寸，且描述施工範圍不詳細，所指的數量，是指預估實際施作之數量，為超過契約該項總數量之10%。」（見本院卷㈣第140頁），鑑定單位已指明，其所鑑定之數量為超過契約數量之10%，其中固有部分採用之單位與契約原用之單位不同（鑑定採用單位M（公尺），契約採用單位張），然此應屬單位換算所致。鑑定單位認本類工程有數量差異達10%之情，堪可採信。原告應得請求本項目費用。
⑸E原項目為1式，並未將數量列出，且原項目內容不足以涵蓋
該項工作內容所增加的項目（即原契約工項未能涵蓋）：本部分工項既屬原工程項目所不能涵蓋，應屬漏項或應辦理追加工程之範圍。原告應得請求本項費用。
⑹F原項目為1式，此項為實際施工數量（即1式計價項目）：
原告主張之追加減工項，若已列為1式計價項目，則非屬漏項，亦無個數差異或數量差異達10%之情形可言，且若無變更設計。按系爭契約既屬總價契約，若無漏項、個數差異、數量差異達10%、或變更設計等情形，兩造均不得請求增減工程款，原告自不得請求辦理追加減。即原告不得請求本項費用。
⑺G原標單並無明確有此項目數量，但實際施工包括在內：按
原告實際施作之工程項目，若係屬一般工程習慣應包含於詳細價目表或單價分析表中之特定項目，或於契約文件中已指明包含於某一特定工程項目中，則原告施作之該工程項目費用，應已包含於該特定工程項目中，原告不得另為請求追加減費用；反之，若原告施作之工項，於一般工程習慣並不包含於特定之計價項目中，契約文件亦未指明包含於特定計價項目時，原告施作之該工項應屬詳細價目表等漏未計價之漏項範圍，原告應得請求追加減工程款。查鑑定單位既指明本類工程於標單（即詳細價目表及單價分析表）中並未列有本類之工項，且就請求之本類工程中之附表2所列項次伍.六「監控設備器材安裝箱體電線」項下之項次1至項次9所列各類「箱體」工程（另見本院卷㈢第172頁反面），亦難認已包含於系爭契約單價分析表[調整估價單]中之其他計價項目中。是本類工項實際上應屬漏項，原告應得請求追加減費用。另就附表2項次肆.一之項次4「防火風門之檢修門」部分，查被告100年2月17日產字第000000000號函載：「說明四、
（三）防火風門檢修門圖說明列估價單未列，增作17組，辦理設計變更增帳。」（見本院卷㈡第43頁），足認本項係屬估價單漏列之施工項目（即漏項），應得辦理追加減。又被告自承本項合理單價應為1500元/組（見本院卷㈠第281頁），尚高於鑑定單位鑑定之單價，應得採用。
⑻H（空白），於該工項標示「重複」（見本院卷㈢第172頁，鑑定報告第17頁）：查鑑定單位102年12月24日補充說明：
「重複指與前面項目有重複列出，此項目並未列入鑑定單價中」（見本院卷㈣第141頁），是鑑定單位既已指明原告係重複請求本類工項費用，是本類工項費用既屬原告重複請求。原告主張本類工程應予追加減，自屬無據。
⑼另鑑定單位雖將本件追加減工程區分如上述類別，惟鑑定單
位對部分追加減工項之類別於區分上若有不當之處，自難概予採用。是對於鑑定單位類別區分不當之工項部分，本院另為判斷如附表2「判斷」「理由」所示。
⑽又原告請求之追加減數量及單價部分，原告雖提出日榛保溫
工程行等報價單及付款統一發票以資為證（見本院卷㈡第146至207、219至351頁），然前開報價單所列工項並不完全，且與原告請求之追加減工項名稱亦有差異，無從比對工項及數量。是原告主張之各項單價尚難認屬合理，本件兩造爭執之各追減工程項目之單價與數量，仍應以鑑定單位之估算為準。惟若被告抗辯之單價或數量低於原告主張之單價或數量，但高於鑑定單位之估算時，則以被告抗辯之單價或數量為準。又原告主張鑑定報告第6頁稱：「…鑑定數量、鑑定單價…只是依據工程資料判斷，此項成立時其大約之金額。」，鑑定人似僅以各工項所需材料為估算，工資部分可能漏估。且鑑定報告未敘明其估算單價或數量之具體依據，如鑑定人未就各種材料覈實詢價，而僅從施工圖等資料判斷，則其所估單價、數量，即有悖離市場行情之虞，即非可採云云。查鑑定報告6-3資料分析整理：「1.由於廠商（原告）與業主（被告）無法提出核可之竣工圖，對於合約爭議數量部份，均已圖面（原始設計圖）為基準估算數量。」及柒、鑑定結果：「7-1…鑑定數量、鑑定單價（不論是否合理），只是依據工程資料判斷，此項成立時期其大約之金額。」（見本院卷㈢第166頁反面），是鑑定單位採用原始設計圖，以為估算各工項數量之標準，應屬合理可採。另單價部分，鑑定單位表示係依市場詢價所得，亦無不合理之處，尚得採用。（見鑑定單位102年12月24日補充說明，本院卷㈣第141頁）⑾綜上，系爭工程之追加減工項金額，計算如附表2「判斷」欄位之項次柒所示。
⒋另原告主張總表〔調整估價單〕項次壹「假設工程（臨時水電，工棚，施工架及其他工程費）」金額原為1萬5000元。
惟原告法定代理人因遭訴外人王凱仁（即建築工程部分包商偉信營造股份有限公司負責人）驅離致無法進場暨使用水電設備施工事，乃與之成立和解，約定由原告法定代理人為此支付6萬5000元，而王凱仁供水電設備予原告法定代理人使用，有和解書暨98年11月20日三重蘆洲郵局改建工程費用分攤協調會議記錄（見本院卷㈠第57至59頁）可稽，則被告應給付原告於假設工程工項所增加支出費用共計8萬元云云。惟查，系爭契約總表〔調整估價單〕既列計有項次壹「假設工程（臨時水電，工棚，施工架及其他工程費）」金額為1萬5000元）之工項（見系爭契約，外放），顯見原告施作系爭工程時所須用之水電及設備等相關費用，均已包含於前述契約工項價格內。是原告為使用偉信公司水電設備所支付之6萬5000元等費用，應屬前述系爭契約總表〔調整估價單〕項次壹之費用所包含，並非按原告實際費用予以計價，縱使原告實際支出費用高於或低於兩造約定之價格，兩造均不得請求增加或減少報酬。是原告另行請求被告追加給付，應屬無理。另依系爭契約第18條第1項：「…甲方（即被告）應指派監工人員駐場，…」、同條第2項第7款：「甲方監工人員之職權如下：本工程與相關工程之配合協商事項。」之約定（見系爭契約第14頁，外放），被告固應設置監工人員，以負責工程之配合協調等事宜。惟定作人若將工程區分為二部分以上，分別交付二個以上之承攬人分別承攬，固應就工程界面爭議負起協調之責任。惟就承攬人等共同使用之水電及相關設備之費用分攤，仍應由各承攬人按實際費用予以合理協議分攤之數額或比例，並非以工程契約內所列之費用為分攤之上限或下限。除契約另有約定外，定作人至多僅能居中協調，無從要求各承攬人應按合比例分攤費用，承攬人亦不得以所分攤之費用高於契約價格，復請求增加費用。原告並未證明被告有協調不當之情，亦未證明其與建築承包商協議分攤之假設工程水電等費用為8萬5000元有超過原告實際使用之範圍。是原告主張被告怠於協調，被告應負擔超過系爭契約約定之假設工程費用1萬5000元以外之費用，以符公平及誠信原則云云。洵非有理。
⒌依系爭契約總表[調整估價單]及三重蘆洲郵局改建空調設備
工程全部所需用材料及人工工數表第10頁（見外放被證42第78-1頁），前項「追加減工項金額」尚應另加計：(1)「追加減工項金額」乘0.33446%之「品質管制費含竣工圖及空氣污染防制設施費用」；(2)（「追加減工項金額」+「品質管制費含竣工圖及空氣污染防制設施費用」）乘0.14286%之「勞工安全衛生費」；(3)（「追加減工項金額」+「品質管制費含竣工圖及空氣污染防制設施費用」+「勞工安全衛生費」）乘0.33287%之「工程保險費及其他(含保證金週轉金)」；(4)（「追加減工項金額」+「品質管制費含竣工圖及空氣污染防制設施費用」+「勞工安全衛生費」+「工程保險費及其他(含保證金週轉金)」）乘4.95%之「工程管理費用及利潤」；(5)以上外加5%營業稅。是原告請求被告給付追加減工程款28萬8878元（計算如附表2「判斷」欄位所示）為有理由，逾此部分，為無理由。
㈢系爭工程款是否應扣減物調款55萬6512元？⒈原告主張依工程會之規定，物價指數調整款可以減免2.5%
（亦即物價指數增減超過2.5%以上之部分，方須計算物價指數物調款），系爭工程會隨物價指數調整計價者僅為材料部分，物調款應僅針對材料款部分計算，非如被告依工程費用為基礎計算，本件物調款應為扣減7萬8221元，故被告不得扣減物調款55萬6512元等語；被告則稱原告曾於98年11月26日向被告申請依「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數門檻調整處理原則」之規定，計算調整物價調整金額。被告嗣於98年12月18日，通知原告同意辦理，據以重新編算之扣減物價調整款為55萬6512元等語。
⒉依系爭契約第7條第4項第1款、第3款之約定：「本工程所稱
物價指數係指行政院主計處編印之物價統計月報內所載：「台灣地區營造工程物價指數之總指數」。」、「調整工程估驗款金額之計算公式：⑴就估驗日當月總指數比較開標當月總指數之漲跌幅超過0%部分，在估驗完成後，於估驗款中之直接工程費調整工程款。總指數漲跌幅＝[（B/C）-1]x100%其中B＝估驗日當月總指數。C＝開標當月總指數。…。⑵每期估驗款均以下列公式計算調整金額…：Ax（1-E）x總指數漲跌幅xF其中A＝當期估驗之直接工程費。＝當期估驗款扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息、稅雜費。直接工程費難以計算者，得經雙方合意以當期估驗款之80%代之。E＝已付預付款之最高額佔契約總價之百分比。F＝（1+營業稅額）。」（系爭契約第2頁，外放），是兩造約定之物調款計算方式，係將估驗日當月之總指數（即營造工程物價指數之總指數）與開標月當月總指數漲跌幅超過0%部分，予以調整工程款。其公式為當期估驗之直接工程費x（1-已付預付款之最高額佔契約總價之百分比）x總指數漲跌幅（1+營業稅率）。而直接工程費係以當期之估驗款，扣除間接費用（如規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息、稅雜費）計算而得，應係包含材料費及施工人員工資等直接費用。又兩造另於98年12月17日簽訂「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」第四點第二項給付物價調整金額協議書之第2條約定：「物價指數調整方式，依辦理契約變更其契約所載明之調整項目，就下列計算方式計算物價調整金額：依行政院主計處發布之「營造工程物價總指數」漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整金額。」（見本院卷㈡第93頁），而行政院公共工程委員會提供之「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則計算範例」之壹、二、計算方式二：[總指數2.5%]說明：「物價指數調整僅依「營造工程物價總指數」漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整補貼款。
（一）…⑵施作當月總指數比較開標或議價當月總指數(契約單價有變更者，依變更當月指數)增減率之絕對值超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款；指數增減率之絕對值在2.5﹪以內者，不予調整。⑶…上述之計算方式為：指數增減率＝（B/C－1）×100%。B＝施作當月之總指數。C＝開標當月或議價當月（二）逐月估驗計價金額均以下列公式計算調整金額…A×（1－E）×（指數增減率之絕對值－調整門檻）×F…A=逐月估驗工程項目工程費（註：逐月估驗工程項目工程費＝逐月估驗工程項目工程費扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息、稅雜費及契約變更文件所載其他不列入調整之費用。）…E＝已付預付款之最高額占契約總價百分比…。F＝（1＋營業稅率）。」（見本院卷㈢第90頁反面），是經兩造協商後之物調款計算方式，僅係將估驗日當月之總指數與開標月當月總指數漲跌幅門檻，由漲跌0%，改為2.5%。其餘之計算方式不變，亦即為計算物調款基礎之直接工程款仍係包含材料費與施工工資等費用，且計算基準月份為仍為開標月，並非開工月。至原告主張僅有材料費部分須列入物調款計算基礎，不計工資費用，且以開工月為計算基準月份云云，顯與前開協議不符，自難採信。
⒊另系爭契約第7條第4項第5款約定：「本款適用物價指數基
期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算」（見系爭契約第3頁，外放），本件工程於97年10月開標，計價至99年1月（見第17期進廠材料及人工工數請款計價表，本院卷㈢第61頁），故採用之總指數基期，應以民國95年＝100為基期，原告原提之總指數銜接表，基期為民國100年＝100（見本院卷㈢第52頁），應不適用於本件之情形。
又系爭契約第7條第4項第3款第1目約定：「總指數漲跌幅由百分比換算為數值後，計算至小數點以下第四位（第五位四捨五入）」（見系爭契約第2頁，外放），故在計算物調款之增減比例時，應計算至小數點以下第四位，第五位四捨五入。至被告所提之本件「工程物價指數費用調整計算結算表」中「調整計價增（減）百分率（%）」部分，僅計算至小數位下第二位，亦非正確。
⒋是本件物調款，以97年10月1日之開標月（見系爭工程開標
紀錄，本院卷㈠第22頁）總指數122.15（見本院卷㈠第150頁），與各月之總指數相較，就指數差異達2.5%以上者，按前述公式予以計算，結果如附表3所示，物調款應為55萬6671元，然被告僅扣減物調款55萬6512元，尚無溢扣。原告主張被告有溢扣物調款云云。自非有理。
㈣原告請求被告給付餘款261萬6792元，是否有理？⒈依系爭契約第15條第1項第3款約定：「餘款：全部工程竣工
經查證屬實，並接妥水電後，付足全部價款（含契約總價款與增減帳之總和）之百分之九十五，惟如有逾期竣工情形者，應先扣除逾期罰款後核付。」，而被告已於99年1月22日核發竣工查驗紀錄表予原告，且水電工程核屬水電廠商之施作項目，被告應依前開約定給付餘款261萬6792元予原告等語；被告雖不否認被告之餘款（208萬8160元）之付款條件已成就，惟以逾期罰款茲以抵銷等語。
⒉查前開系爭契約第15條第1項第3款約既約定工程竣工經查證
屬實並接妥水電後，被告即應給付全部價款之95%（見系爭契約第7頁反面），而系爭工程已於99年1月15日竣工，並經被告查證屬實，此有竣工查驗紀錄表：「一、承包商申報已於99年1月15日竣工…三、查驗結果：（一）現場施作項目已依契約圖說施作完妥，同意竣工…。」在卷可稽（見卷㈠第173頁），且被告亦自承餘款之付款條件成就（見卷㈠第268頁），是原告請求被告給付餘款208萬8106元(契約總價1395萬元-物價指數調整款55萬6512元)x0.95-被告已付金額1063萬5708元)為有理由，逾此部分尚屬無理。就被告得否以逾期罰款抵銷部分，另詳後述。
㈤原告請求被告給付尾款69萬7500元，是否有理？⒈原告主張依系爭契約第15條第1項第4款尾款付款條件之約定
：「尾款：自正式驗收合格乙方繳交保固保證金並立具保固切結書後，於30日內結付尾款。」，然被告於初驗時，並未集中1、2次具體舉出應改善之缺失，就未影響工程功能運轉事項，一再藉歷次驗收予以刁難，依民法第101條第1項之規定，尾款之付款條件應視為已經成就，被告應給付尾款69萬7500元（契約總價1395萬元×約定之5%尾款＝69萬7500元）等語；被告則稱因系爭工程無法符合系爭契約第15條第1項第4款約定之「驗收合格…給付尾款」之付款條件，被告依約不予給付尾款等語。
⒉按工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及
給付相當報酬之義務。民法第512條第2項定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年台上字第1769號判決要旨參照）。查系爭工程已於99年1月15日竣工，原告雖經12次之初驗程序尚不能將所發現之缺失全數改善完畢，然原告所完成之工程，應已具備一定之經濟上效用，經被告另行發包修復缺失後亦應能正常運作。本件工程既因原告終止契約而無驗收合格之可能，原告完成之工作亦具一定之經濟上效用，原告依民法第512條第2項請求被告給付尾款，尚屬有理，應予准許。
⒊兩造並不爭執系爭工程尾款之計算係原工程結算金額之5%（
見本院卷㈠第109頁、卷㈡第48頁，兩造之計算方式），是原告請求被告給付尾款66萬9674元（(契約總價1395萬元-物價指數調整款55萬6512元)x0.05＝66萬9674元）為有理由，逾此部分，則屬無理。
㈥原告請求被告返還履約保證即系爭定期存單，是否有理？⒈原告主張系爭工程尚有履約保證（即系爭定期存單）尚未退
還，系爭契約既已終止，且被告並無合法終止契約之事由，亦無由原告負擔保責任之事由發生，被告自應發還履約保證予原告等語；被告則稱依契約第9條第4項及押保作業辦法第20條第2項第4款之規定，本件因可歸責於廠商之事由，致終止契約，被告得不發還第四期之履約保證金即系爭定期存單等語。
⒉依系爭契約第9條第4項之約定：「有「押標金保證金暨其他
擔保作業辦法」第20條第2項所列各款情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息得部份或全部不予發還…。」，第7項約定：「因不可歸責於乙方之事由，至終止或解除契約獲雙方協議暫停履約者，履約保證金得提前發還。...」（見系爭契約第5頁，外放），押保作業辦法第第20條第2項第4款規定：「廠商所繳納之履約保證金…得部分或全部不發還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」及第3項之約定：「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；…」（見本院卷㈠第264頁），系爭約定，若因不可歸責原告之事由，致終止契約者，原告得請求發還履約保證金；惟若因可歸責於原告之事由，致終止契約者，被告得不發還尚未發還之全部保證金。
⒊查系爭工程既因原告未於限期內完成第11次初驗時發現之缺
失之改善，而遭被告依系爭契約第29條第9項第2款之約定終止契約，已如前述，自應屬可歸責於原告。被告應得依系爭契約第9條第4項之約定，拒絕發還本件履約保證即系爭定期存單。是原告依系爭契約第9條第4項前段及第7項之約定，請求被告返還，應非有理，自難准許。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。本件被告保留原告繳交之履約保證即系爭定期存單不予發還，係依系爭契約第9條第4項之約定，非無法律上之原因。原告依民法第179條之規定，請求被告返還，亦屬無理。
㈦被告主張系爭工程之逾期罰款為267萬8698元，以為抵銷，
是否有理？⒈被告抗辯依系爭契約第10條第1項之約定，系爭工程之竣工
期限為建築工程竣工次日起45日曆天，原告應於99年1月10日竣工，然原告遲於同年月15日竣工，遲延竣工5日，依系爭契約第10條第4項之約定，應按日計罰結算總價千分之一罰款；另依系爭契約第22條第4項第2款之約定，初驗缺失自該次初驗起算第3次初驗之次日起仍未改善者，起算缺失改善逾期天數，按日計罰結算總價千分之一罰款，自99年4月15日第3次初驗之次日起，至100年4月18日第12次初驗止，原告缺失改善逾期天數達355日（見本院卷㈠第259頁）。本件逾期罰款已逾系爭契約第10條第4項之結算總價20%之上限267萬8698元，茲以為抵銷等語；原告則稱原告於施工期間因工地臨時水電費問題，遭訴外人王凱仁驅離長達5日，此係因第三人之行為所致，不可歸責於原告，則逾期竣工應扣除此5日期間。又就長達12次之驗收，被告竟仍不通過驗收，改善逾期亦不可歸責於原告等語。
⒉原告遲延竣工5日部分：依系爭契約第10條第1項之約定：「
本工程應配合建築工程進行，並應於建築工程經甲方認定竣工之次日起45日曆天內完工。」、第21條第3項約定：「…逾期竣工按日科以工程結算總價千分之一罰款，…」（見系爭契約第6頁，外放），原告應於建築工程竣工之次日起45日曆天內完工，逾期按日計罰工程結算總價千分之一罰款。查兩造並不爭執約定之竣工期限應為99年1月10日，而系爭工程係於99年1月15日竣工，已如前述，足認原告有遲延竣工5日之情。另觀諸原告之法定代理人林建宏與建築工程承包商之王凱仁簽訂之和解書記載：「立書人林建宏（以下簡稱「甲方」）…就民國九十八年十一月十六日，因甲方未履行乙方（即王凱仁）所屬設施賠償債務，遭乙方驅離其所承攬工程之施工處所（三重蘆洲郵局改建工程），並禁止甲方使用乙方所屬水電設備，甲方控訴乙方妨礙自由乙案，雙方秉持誠意簽立和解書…一、於民國九十八年十一月二十日甲乙雙方就乙方所屬設施賠償達成協議，…。」（見本院卷㈠第58頁），雖可認原告之法定代理人林建宏曾遭建築承攬商驅離工地，惟觀諸98年11月1日至30日公共工程監造報表，並無記載停工或未正常施工之記載（見本院卷㈢第123至126頁），是縱有林建宏曾遭驅離之事實，亦難認為系爭工程因此而遭受影響，並導致原告逾期竣工。原告抗辯應扣除此5日逾期竣工期間，尚非有據。
⒊初驗缺失改善逾期部分：依系爭契約第22條第4項第2款約定
：「…各次初驗缺失項目如經後續辦理3次初驗結果仍未改善完妥者，自該項缺失第3次初驗之次日起每逾1日按工程結算總價千分之一扣罰款至改善完妥之日止。」（見本院卷㈠第126頁），兩造約定，初驗缺失如經後續3次初驗仍未改善，自該項缺失第3次初驗之次日起，按日計罰結算總價千分之一之罰款。依被告所提出第3次初驗缺失至第12次初驗時仍未改善之對照說明（見本院卷㈢第13、118頁），整理如附表4所示，經比對結果，系爭工程於第1次初驗時發現之缺失，其中項次33「B2F空調機房內各類泵浦出入水管採用GIP，請改善。」、項次24「1、2-5F部分管線之外管以線槽施作，與設計要求不符。」，歷經第3次、第12次等初驗程序，原告均尚未改善。而鑑定單位認項次24「1、2-5F部分管線之外管以線槽施作，與設計要求不符。」之缺失項目應屬瑕疵，原告應予修繕（見本院卷㈢第185頁反面），然原告並未修繕完成。是自第3次初驗日期99年4月15日次日起算（見本院卷㈠第181頁，被告99年4月15日驗收紀錄），至第12次初驗日100年4月18日（見本院卷㈠第204頁，被告100年4月18日驗收紀錄），原告改善逾期計368天，另扣除得被告認可予以免計工期之13天（見三重蘆洲郵局改建空調設備工程缺失改善逾期計算表，本院卷㈠第259頁），原告實際逾期355天（368天-13天＝355天）。
⒋綜上，原告遲延竣工或逾期改善日數共計360天（遲延竣工5
天+初驗缺失改善逾期355天），應計逾期罰款為工程結算總價之36%（360天x1/1000天x100%=36%），已逾系爭契約第10條第4項約定之上限20%：「…最高罰款金額不超過工程結算總價20%。」（見系爭契約第7頁，外放），故仍以工程結算總價之20%計算。又被告以系爭契約之總價1395萬元，扣除前述物調款55萬6512元，尚不計追加減工程增加之工程款，為本件之工程結算總價即1339萬3488元（1395萬元-55萬6512元），計算逾期罰款（見本院卷㈠第109頁），對原告係屬有利，應得採用。是被告主張原告應付逾期罰款267萬8698元（1339萬3488元x20%=267萬8698元），應屬有理。
㈧被告以系爭工程之缺失改善費用85萬7370元為抵銷，是否有
理？⒈被告抗辯因原告未改善完成，被告必須另行就工程缺失發包
改善，計支出85萬7370元等語；原告則稱歷次初驗紀錄所載缺失，洵為被告單方之吹毛求疵，並未影響工程之運轉功能，此部分被告所為之缺失改善非具實益，無任何正當性得轉嫁由原告負擔等語。
⒉依系爭契約第25條第5項之約定：「屬可歸責於乙方之情形
者，甲方得依其所認之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。」（見系爭契約第22頁，外放），兩造約定，因可歸責於原告之情形，至終止契約，被告自行完成被終止之契約，其「所增加之費用」，應由原告負擔。惟所謂「所增加之費用」，應係指被告自行完成工作之價格高於系爭契約約定之金額或單價所衍生之「價差」，與被告主張之工作缺失修改費用顯然有別，被告據以請求負擔本項費用，尚非有理。
⒊另依系爭契約第22條第4項第7款之約定：「經驗收（含初驗
、複驗）結果應改善項目如乙方逾期需扣罰工程款，經甲方催告仍未能改善者，甲方得逕行代為招商改善或作其他必要之處理，其費用由工程款內扣付，並扣罰逾期罰款（金額計算含甲方催告所定期限之罰款），工程尾款不足以抵付該費用時，應由乙方負債務責任。甲方若因此遭受其他損害時，乙方應負賠償責任。」（見系爭契約第19頁，外放），兩造約定，經於初驗時發現之缺失，經被告催告仍未改善者，被告得逕行代為處理，相關費用由原告負擔。就被告主張之改善修補費用（如附表5之被告主張欄位所示），分述如下：⑴查被告之「第12次初驗缺失項目明細表」記載，於第11次初
驗時之缺失有40項（部分已於第11次改善），但於第12次初驗時復新增缺失項次41至44（見本院卷㈠第204頁）。被告固主張已當面告知原告公司人員該等缺失，惟亦自承並未要求原告改善（見本院卷㈣第61、210頁）。是「第12次初驗缺失項目明細表」之項次41至44缺失，被告既未催告原告改善，自不得逕行代為處理並請求原告負擔該部分之費用。至被告主張依100年3月31日系爭工程初驗缺失改善及履約問題協調會會議紀錄，若經辦理第12次初驗，仍未能通過初驗，無庸再通知原告修補缺失云云。惟查，前開會議紀錄記載：「會議結論：…辦理第12次初驗，屆時若初驗結果，仍無法正常運轉使用，因耽延嚴重本公司依契約規定自行招商改善（費用由工程款或履約保證金）或終止契約處理。」（見本院卷㈠第262頁反面），前開會議紀錄應僅係通知原告，若原告未能於第12次初驗前，完成第11次初驗缺失之改善事項，被告將依系爭契約約定，就已通知之第11次初驗缺失內容，自行招商改善。尚難認原告業已同意，被告得就第12次初驗時新發現之缺失項目，自行修繕，並向原告請求修繕費用。被告此部主張，應屬無理。
⑵就「第12次初驗缺失項目明細表」項次1、2、3、4、5、6、
8、9、11、14、15、16、17、23、24、25、26、30、31、33、34、35、40，計23項部分，既屬原告應負責之瑕疵或缺失，且業經被告通知原告修繕，如前㈠述，是被告請求原告負擔此部分修繕費用，應屬有理。
⑶就附表5所列被告主張之改善工程項目，被告未能證明曾通知原告修繕，亦不得求原告負擔之修繕費用。
⑷被告所提附表5之修繕單價及複價部分，業經其交付向暘科
技股份有限公司及宥騰機電有限公司之工程採購契約書、契約調整估價單總表（下分稱向暘估價單總表及宥騰估價單總表）及契約調整估價單-詳細價目表（下分稱向暘詳細價目表及宥騰詳細價目表）為證（見本院卷㈡第97、114、115、
119、135 、136頁），堪信被告確有支出附表5所列之修繕費用。若被告請求之修繕費用項目係屬有理，前開詳細價目表所列之價格，自得採用。
⑸綜上，經被告催告原告修復初驗缺失，原告未予修復，而由
被告代為處理修復之費用，合計32萬0116元，如附表5「判斷」欄位所示。被告請求原告負擔32萬0116元元，為有理由，逾此部分，為無理由。又鑑定報告附件C「外包修繕估價單內容說明部分」，鑑定單位既稱：「依據附件C外包修繕估價單內容說明，所列工項為被告自行委託其他廠商施工，該表已說明哪一項屬於原合約或非原合約，與附件B缺失屬性說明「第12次初驗缺失項目明細表」並無直接對應關係」（見本院卷㈣第91頁反面），足見前開鑑定報告附件C並非依據被告催請原告修補瑕疵之工程項目所製成，不足參用，併予敘明。
㈨經抵銷後，原告有無餘額得以請求？
本件原告得請求之餘款208萬8106元、尾款66萬9674元及追加減工程款28萬8878元，合計304萬6658元（208萬8106元+66萬9674元+28萬8878元=304萬6658元）。與被告得請求之逾期罰款267萬8698元及缺失改善費用32萬0116元，合計299萬8814元（267萬8698元+32萬0116元）抵銷後。原告請求被告給付4萬7844元（304萬6658元-299萬8814元＝4萬7844元）為有理由。逾此部分，為無理由。
五、從而，原告聲明第1項依系爭契約第14條第3項、第15條第1項第3款及民法第512條第2項之規定，請求被告給付4萬7844元，及自起訴狀繕本送達翌日，即100年12月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此有送達證書在卷可稽（見本院卷㈠第85頁），符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。另原告聲明第2項依系爭契約第9條第4項前段、第7項之約定及民法第179條之規定，請求被告返還履約保證即系爭定期存單（面額55萬8000元)部分，為無理由，亦應駁回。
六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，本院就原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知，又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第六庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 潘惠梅