臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第30號原 告即反訴被告 勵鵠營造股份有限公司法定代理人 蔡逸弘訴訟代理人 鄭仁哲律師被 告即反訴原告 劉若君訴訟代理人 何乃隆律師複代 理 人 許景華上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣桃園地方法院移送前來（99年度建字第41號），本院於民國102年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬貳仟陸佰零玖元，及自民國九十九年九月十日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾伍萬貳仟陸佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。查本件原告係基於兩造間之承攬契約請求被告給付工程款，被告則於民國100年2月15日提起反訴，請求原告返還溢付之工程款、給付瑕疵修補費用、遲延完工罰款共計新臺幣（下同）1,649,018 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第28至29頁）；經核兩造所主張之權利，皆基於同一承攬契約而生，反訴標的之法律關係與本訴防禦方法密切關連，兩者間有牽連關係。是依前揭規定，被告提起反訴於法並無不合，應予准許。
貳、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。反訴原告原係請求反訴被告給付1,649,018元本息（見本院卷㈠第28頁），嗣於102年3 月11日民事綜合辯論意旨狀變更其請求金額為707,372 元（見本院卷㈡第127 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：兩造於96年2月1日簽訂房屋建造工程合約書（下稱系爭建造契約）以及增建工程合約書（下稱系爭增建契約），約定由原告承攬被告之住宅新建工程及其增建部分（以下合稱系爭工程）；原告依約進行施作，於96年4月3日申報核准開工，96年12月30日申報竣工，並於97年1 月21日取得使用執照，嗣系爭工程即部分驗收並移交予被告進行裝潢工程。履約期間，被告曾於96年9月10日、97年1月10日以備忘錄通知原告辦理變更設計，原告依變更設計施工，詎料被告竟於97年9月9日發函終止契約，且否認存有變更設計之情事，拒絕辦理工程結算。查系爭工程除因變更設計未定案之項目（如外牆南方松、室內樓梯扶手、招牌、舖設隔熱磚等工程）等追減工程外，其餘均已完工，被告應給付之工程尾款為720,000元、追加工程款為1,575,974元，扣除追減工程款314,375元後，被告尚應給付1,981,599元（計算式：720,000元＋1,575,974元－314,375元＝1,981,599元）。原告於99年8月5日函知被告系爭工程保固期滿，請求被告辦理結算未果，爰依承攬契約法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告1,981,599 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造係經由系爭工程之設計者即台北基礎設計公司介紹簽訂上開契約，由原告以7,400,000元承攬系爭工程，除尾款72萬元外，其餘工程款被告均已給付。依施工預定進度表記載，系爭工程預定於97年1 月31日完工交屋，惟履約期間，原告有監工不確實、刻意延宕工進等情，致系爭工程出錯，無法如期完成，被告分別於97年8月8日、97年8 月19日催告原告於97年8 月31日前完工未果，遂於97年9月9日函知原告解約。被告否認有變更施工圖說之情況，原告應證明被告曾同意追加工程及其合理之金額，況原告主張之追加工程，係因原告本身施工錯誤所致，相關費用應由原告自行負擔；且原告請求被告給付之追加工程款1,575,974 元，依鑑定結果，僅其中418,408 元稍有理由。此外，原告有部分工項應施作而未作，應扣款之金額達1,554,533 元。又原告遲延完工，應依系爭增建契約第17條第1項給付罰款111,000元（計算式：系爭增建契約總價2,220,000元×5%＝111,000元）；且原告已施作部分存有瑕疵，應負擔不完全給付損害賠償金180,247 元；縱原告本件請求有理由，被告仍得以前開金額為抵銷抗辯。經計算後，原告尚應給付被告707,372元（計算式：工程尾款720,000元＋追加工程款418,408元－原告未作工程之扣款1,554,533元－原告違約罰款111,000元－原告不完全給付賠償180,247元＝-707,372 元）等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於96年2月1日分別簽訂系爭建造契約、系爭增建合約，
分別約定由原告以5,180,000元、2,200,000元承攬被告之住宅新建工程、增建工程。前開契約均約定於取得建照開工核准日起算工期，於申報開工核准之日起240 個日曆天完工，原告向主管機關提出使用執照申請日為完工日，使用執照申請及地政產權登記期間不計工期（見本院卷㈠第33至42、94至103頁）。
㈡系爭工程之建築執照於96年1 月29日核發，其上所載核准開
工日期為96年4月3日，預定竣工日期為97年1月3日；嗣經原告申請竣工展期，桃園縣政府於97年1月2日核准展期至98年1月3日申報竣工（見本院卷㈠第58至59頁）。系爭工程之使用執照則係於97年1 月21日核發，其上所載竣工日期為96年12月30日（見本院卷㈠第166、167頁）。
㈢上開兩份契約總價合計7,400,000元，被告已給付6,680,000元，尚餘720,000元未給付（見本院卷㈠第155頁反面）。
㈣系爭工程追減工作項目計有：⒈外牆南方松（40坪*3200）
、⒉室內樓梯扶手（25米*1495）、⒊招牌、⒋屋頂隔熱層隔熱磚（25坪*1200）（見本院卷㈠第19、57頁）。
四、原告依兩造間之承攬契約關係，請求被告給付工程尾款720,000元及追加工程款1,575,974 元扣除追減工程款314,375元後之餘額工程款1,981,599 元，惟為被告所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告依兩造間之承攬契約關係請求被告給付工程款，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈡被告以原告應給付遲延完工之罰款111,000元、不完全給付損害賠償金180,247 元為抵銷抗辯，有無理由？茲析述如下：
㈠原告得依兩造間之承攬契約，請求被告給付工程款452,609元：
⒈查系爭建造契約、增建契約第9 條均約定：「工程終止：如
乙方（即原告）有嚴重違反合約之情事，因而甲方（即被告）認為工程有終止之必要時，得解除全部或一部份合約，一經通知乙方應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程或有已進場材料、已下訂金款等之款項，甲方應依實賠償乙方。」（見本院卷㈠第35、96頁）。又被告曾於97年9月9日以系爭工程仍有諸多未施作工項及瑕疵未修補為由，就未完成部分為解除契約之通知，有被告寄發之桃園中路郵局第1253號存證信函在卷足稽（見本院卷㈠第86頁）；原告則認兩造間之承攬契約關係業經被告於97年9月9日發函（即指上開存證信函）終止（見本院卷㈡第114 頁）；兩造對於上開契約究係解除或終止之主張雖有不同，惟均認系爭契約於97年9月9 日後已失其效力，就未施作部分，原告無繼續施作之義務，參諸上開契約第9 條之約定，自應結算工程款，亦即應以兩造所不爭執、尚未給付之工程尾款720,000 元，加計追加工程款後，扣除追減工程款及原告未施作部分之工程款，據以核算被告尚有無應給付之工程款。茲就追加工程款、追減工程款及原告未施作而應扣減之工程款分述如下：
⑴原告得請求之追加工程款為883,210元：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之，民法第490條第1 項、第491條定有明文。
原告主張被告曾指示其施作工程結算表所載追加工程，此部分工程款合計為1,575,974 元（見本院卷㈠第57頁）；被告雖否認曾為該等指示，惟依卷附系爭工程之設計者即台北基礎設計公司96年9月10日、97年1月10日傳真備忘錄，現場會勘時確曾提及2 樓父親房與浴室隔間尺寸修正、全戶陽台右側隔間尺寸變更、1 樓外梯下方修正、樓梯修正施作等事項（見本院卷㈠第60至64頁）；被告雖否認曾收受上開傳真備忘錄，惟其對於原告提出之工程結算表所列追加工程部分項目確經兩造合意施作亦不爭執，僅抗辯原告未提及需加價、原告請求之金額不合理等，足認系爭工程確有因變更設計而需追加工程款情事，是縱兩造未約定報酬數額，就系爭建造契約、增建契約範圍外之工作，被告仍應依契約所附估價單及合理市價計付報酬。茲就原告主張之各項追加工程項目有無理由及其合理價金分述如下：
①一樓樓梯打除重作：被告對於本項確有施作並不爭執，但抗
辯係為配合動線進行修改，不應另行計價；可知本項確為追加工程，被告空言不應另行計價等語，顯屬無稽。又本件經本院委託臺灣省建築師公會鑑定原告主張之各項追加工程有無施作，如有施作，其合理價金為何，經該會於101 年12月13日出具補充鑑定報告（下稱補充鑑定報告），認本項與建築執照圖比較，研判已有修改之情形，原告主張之追加費用86,000 元尚稱合理（見補充鑑定報告第8頁）。是原告請求本項報酬86,000元，為有理由。
②一樓地坪加作PANDOMO 地坪：被告抗辯本項僅材料變更，並
非追加等語，可知本項確有變更材料。此部分經鑑定結果，亦認原告主張之施作費用190,400 元合理（見補充鑑定報告第8頁），是原告請求本項報酬190,400元，為有理由。
③一樓樓梯間廁所外牆打除重作兩次：被告並不否認本項為追
加，但抗辯原告請求金額過高。此部分經鑑定結果則認現場無法確定本項是否確實打除重作兩次（見補充鑑定報告第8頁）。原告既未就此部分有利於己之事實，亦即本項確有施作、價金為48,000元加以舉證，其此部分之請求自無理由。
④一樓前（2 次施工）樓地板加長50cm：本項係追加工程，為
兩造所不爭執。惟兩造曾於現場協議不列入計價範圍，有補充鑑定報告在卷可參（見補充鑑報告第8 頁），並經鑑定人林鴻志建築師到庭證述明確（見本院卷㈡第108 頁反面），是原告請求本項報酬亦無理由。
⑤室外梯下方打除裝修與砌牆隔間牆：被告並未否認本項價金
之合理性，僅抗辯本項係因原告施作錯誤所致，故不應計價等語。惟此部分經鑑定結果認原告係依原設計圖說施工，事後打除成現況（見補充鑑定報告第8 頁），可知現場確按圖施作，並於事後打除成現況，被告空言抗辯原告施作錯誤，自無可採，故原告請求本項報酬98,000元為有理由。⑥隔間門變更高度：本項經鑑定結果，認無法確認是否有所謂
變更高度情形（見補充鑑定報告第9 頁），原告既未就此部分有利於己之事實加以舉證，其請求本項報酬18,000元自無理由。
⑦樓梯間屋突圍牆（欄杆）打除：被告僅抗辯原告未曾施作本
項，並未否認本項金額之合理性。本項經鑑定結果，現場狀況與設計圖明顯不同，非屬原承攬工項（見補充鑑定報告第
9 頁）。可知本項確為追加工程，且原告已施作，故其請求本項報酬15,000元，為有理由。
⑧室外梯貼磁磚：本項屬追加工程，為兩造所不爭執。鑑定結
果認原告主張之本項費用56,000元尚稱合理（見補充鑑定報告第9 頁），被告對此亦表示無意見（見本院卷㈡第79頁），應認原告請求本項報酬56,000元為有理由。
⑨室內一樓廁所貼磁磚：本項屬追加工程，為兩造所不爭執。
被告雖抗辯本項金額不合理，惟補充結果認原告主張之本項費用48,000元尚稱合理（見補充鑑定報告第9 頁），被告既未就其所稱之合理金額為何具體說明並加以舉證，即應認原告請求本項報酬48,000元為有理由。
⑩天井窗戶變更落地窗安全玻璃、屋突落地窗安全玻璃、屋突
採光罩：被告雖抗辯對於本項追加並不知情、本項金額過高。惟此部分經鑑定結果，建照執照圖相關部分與現況不同，建築執照圖並無此部分，但現場有施作，原告所提之估價單應屬合理，有補充鑑定報告附卷可佐（見補充鑑定報告第9頁），並經鑑定人林鴻志建築師到庭證述明確（見本院卷㈡第109 頁）。可知本項確為追加工程，且原告主張之金額應屬合理，故其請求本項報酬221,010元，為有理由。⑪全棟鋁門窗5mm清玻璃更改為8mm強化玻璃：被告否認有本項
追加工程，經鑑定結果亦認原合約所附建築執照圖及裝修圖均未指定玻璃厚度，無法確認本項存有更改厚度之情事（見補充鑑定報告第9 頁）。原告既未舉證證明本項確與原設計不同而屬追加工程，其請求本項報酬自無可採。
⑫停車場及後院加作圍牆與洗石子花台：本項為追加工程，為
兩造所不爭執。經鑑定結果認本項合理工程款75,600元（見補充鑑定報告第9 頁），被告對於鑑定結果亦表示無意見（見本院卷㈡第80頁）故原告請求本項報酬75,600元，為有理由，逾此部分則無理由。
⑬電力、電信、冷氣、監視管線重配、增配太陽能配管線；⑭
水電打（溝）除；⑮電表一座住宅用電變更為2座（1座住宅用電，1 座動力用電）；⑰視訊監視系統：上開各項經鑑定結果，認現場確有新增施作情況，合理之工程款合計為93,200元（見補充鑑定報告第9 至12頁）；除第⑮項外，兩造對於上開鑑定結果均表示無意見（見本院卷㈡第80至81、90至91-1頁）。至就第⑮項部分，原告雖主張非屬其承攬範圍，全部均應由被告負擔，惟並未提出相關費用之證明，故鑑定結果依營業用電及住宅用電申裝金額比例推估本項施作之合理工程款為39,000元，應屬可採。是就上述各項，原告請求被告給付合計93,200元，為有理由，逾此部分之請求則無理由。
⑯申辦送水電費用（外水電）：原告主張此部分係被告委請他
人申辦本項後向原告請款，但依契約應由業主自行負擔此部分之費用；被告則抗辯應由原告證明此筆費用之真正。查依系爭建造契約第3 條之約定，系爭工程報酬之範圍並不包含申請外水電（見本院卷㈠第34頁），故原告主張被告應負擔此部分之費用，應屬可採；惟原告空言本項費用為30,000元，並未舉證以實其說，是其請求本項報酬30,000元，難認有理。
⑱外牆圍籬進場材料：原告主張本項材料已進場，因被告並未
決定採用集成材或南方松，致已進場材料無法使用；惟為被告所否認。查原告並未證明進場材料究為何，空言本項材料無法使用，逕而請求本項報酬59,800元，自無理由。⑲1 樓油漆變更與視訊線（工程期款扣款）：查依原告自行提
出之系爭工程請款表，於增建工程第3 期款部分記載：「扣除油漆及視訊線費用共89,800元，…」（見本院卷㈠第43頁），足認原告於收受被告給付之該期工程款時，已同意本項扣款，其事後復主張未同意扣款，而請求本項報酬89,800元，難認有理。
綜上所述，原告得請求之追加工程款共計883,210 元（計算式：86,000元＋190,400元＋98,000元＋15,000元＋56,000元＋48,000元＋221,010元＋75,600元＋93,200元＝883,210元）。
⑵系爭工程之追減工程款合計應為560,249元：
系爭工程應追減工作項目計有外牆南方松（40坪*3200）、、室內樓梯扶手（25米*1495）、招牌、屋頂隔熱層隔熱磚（25坪*1200）」，為兩造所不爭執。經查：
①外牆南方松：被告主張本項依估價單所載為346,199 元，原
告則主張已完成準備工作，故被告仍須付款等語。查系爭工程報價單記載：「外牆南方松346,199 元」（見本院卷㈠第42頁），可知本項約定報酬為346,199 元；原告雖主張已完成準備工作，但未舉證以實其說，自無可採，是本項應減少報酬346,199元。
②樓梯扶手：原告主張本項應減價37,375元，被告則抗辯應減
價101,000 元。查系爭工程報價單並未約定本項報酬（見本院卷㈠第42頁），經本院送請臺灣省建築師公會鑑定後，其於101年1月13日作成鑑定報告書（下稱鑑定報告），結果略以：「查設計圖所繪樓梯與現場有所不同，原合約之『營建報價單』未將本項列出，依一般工程慣例仍為應施作項目」（見鑑定報告第17頁）、「本項被告自行雇工施作費用101,000元」（見鑑定報告第9頁），足認本項應追減之數額為101, 000元，原告主張本項僅應追減37,375元，顯屬無據。
③招牌：兩造對於本項應追減11,900元並不爭執（見本院卷㈠第19、57頁），是本項應追減11,900元。
④屋頂層隔熱磚（25坪*1200）：原告主張本項應減價37,375
元，被告則抗辯應追減101,150元等語。查依系爭工程報價單，防水隔熱工程之價金為101,150 元（見本院卷㈠第42頁），原告既未舉證證明其就本項有部分施作之情，則被告抗辯本項應減價101,150元，應屬可採。
綜上所述，系爭工程追減之工程款共計560,249 元（計算式：346,199元＋101,000元＋11,900元＋101,150元＝560,249元）。
⑶被告抗辯下列各項均屬原告依契約應施作而其未施作者，應
予扣款；原告則主張部分項目非屬原合約範圍內之工項、被告主張之扣款金額過高等。經查，此部分扣款金額合計應為590,352元，逐項說明如下：
①頂樓平台防水，隔熱工程未作：查本項經本院認定為追減工
程，並已於系爭工程報酬扣除101,150 元，已如前述，則被告抗辯本項未施作應再扣款，自無理由。
②樓梯扶手：本項已於追減工程款中扣除，被告主張應再扣減此部分之款項，並無理由。
③全棟樓梯踏面：鑑定結果雖認本項依一般工程慣例為應施作
項目（見鑑定報告第17頁）；惟原告主張依圖面其並無施作之義務等語。經查，系爭工程圖面確未標示原告樓梯踏面應如何施作（見本院卷㈡第21頁），系爭工程報價單亦未載明本項價金（見本院卷㈠第42頁），足認兩造並未約定原告應於樓梯施作踏面，是被告主張原告應施作而未施作、應扣減本項工程款，難認有理。
④2樓、3樓衛浴設備未作：原告雖不爭執本項未施作，惟主張
扣減之價格應以1 樓之衛浴設備價格22,800元為準。本項經鑑定結果，則認此項目係概括於原合約營建報價單第11項水電工程中，合理施作費用為109,376元（見鑑定報告第9、17頁）。是被告主張應扣減本項價金109,376元，為有理由。
⑤2樓、3樓所有門未施作：本項經鑑定結果認係屬原合約報價
單第9 項門窗工程，原告未施作，現況為被告雇工所施作，計為63,000元（見鑑定報告第9 、10、17頁）。是被告主張應扣減本項價金63,000元，亦屬有據。
⑥2 樓採光罩：原告主張其依約無施作本項之義務。本項經鑑
定結果，原雖認屬應施作項目，依其施作面積及形狀價金約為14,400元（見鑑定報告第10、49頁），惟鑑定報告未指明本項屬系爭契約之何部分工作，系爭工程設計圖說亦未見本項應如何施作（見鑑定報告第44至52頁），且經鑑定人林鴻志建築師到庭證稱系爭工程平面圖並未顯示有2 樓採光罩即室外雨遮，故本項結論應修正為非屬應施作項目（見本院卷㈡第108 頁）。則被告主張本項係應施作未施作、應予扣款，難認有理。
⑦2 樓外梯雨遮未作：本項經鑑定結果認非屬應施作項目（見
鑑定報告第17頁），足認原告並無義務施作本項工作，是被告主張應扣減本項價金50,000元，為無理由。
⑧2、3樓隔間牆未作：原告否認本項應由其施作，鑑定結果亦
認本項非屬原契約範圍內之工作（見鑑定報告第17頁），是被告主張本項應予扣款，自無可採。
⑨外牆木作裝飾：本項經鑑定結果，認屬原合約之營建報價單
中「⒋外牆工程、外牆南方松」（見鑑定報告第17頁），而外牆南方松為追減項目，是被告主張應再扣除本項價金，亦不足採。
⑩建築後方南方松圍牆未作：本項經鑑定結果，亦認屬原合約
之營建報價單中「⒋外牆工程、外牆南方松」（見鑑定報告第18頁），而外牆南方松為追減項目，被告主張應再扣除本項價金，難認有理。
⑪三樓電信箱（以及一些未完成水電部分）：本項經鑑定結果
認屬營建報價單第11項水電工程，小計為37,194元（見鑑定報告第10、18頁），原告對此亦無意見，是被告主張扣減本項價金37,194元，為有理由。
⑫景觀工程：本項經鑑定結果，認屬營建報價單第14項之景觀
工程，且原告未施作（見鑑定報告第11、18頁）。原告雖主張本項已施作，係取得使用執照後，為進行二次施工而拆除等語，惟未舉證以實其說，自無足採。查系爭工程報價單記載景觀工程價金為153,000 元（見本院卷㈠第42頁），被告主張原告未施作本項工程、應扣減153,000元，自有理由。
⑬頂樓洗衣區玻璃雨遮未作：依鑑定報告所載，兩造於鑑定會
勘時同意本項非屬系爭契約範圍（見鑑定報告第11頁），被告對此亦表示無意見（見本院卷㈡第131 頁），故此項價金92,160元自無庸予以扣減。
⑭招牌：查本項為追減工程，為兩造所不爭執，是被告主張應再扣減本項金額，即無理由。
⑮二樓瓦斯孔，排煙孔未作：本項經鑑定結果認屬應施作項目
、施作費用為3,000 元（見鑑定報告第11、18頁）。原告對此亦無意見，是被告主張扣減本項價金3,000 元，為有理由。
⑯消防設施：本項經鑑定結果，認原合約營建報價單雖列有第
13項消防及空調工程，惟設計圖內並未繪製消防設施，故報價單所載第13項真意應為空調工程（見鑑定報告第11頁）。
足見原告依約並無施作本項之義務，是被告主張原告應作而未作、應扣減本項金額，亦無理由。
⑰牆面貼磁磚：原告雖主張本項係指廁所內貼磁磚，其已施作
；惟經鑑定結果，認本項屬原合約營建報價單內第9 項門窗工程，原告確未施作（見鑑定報告第12、18頁）；鑑定人林鴻志建築師並到庭證稱依鑑定報告所附現場照片（編號17-1、17-2）可見現場牆壁確未貼磁磚（見本院卷㈡第108 頁）。另依契約所附營建報價單，本項價金為199,782 元（見本院卷㈠第42頁），是被告主張本項應扣減199,782 元，為有理由。
⑱1樓玻璃門窗未施作：原告主張本項係屬1樓木門D2未作，惟
依系爭工程壹層樓平面圖及門扇立面圖，1 樓設有DW1、DW2門窗（見鑑定報告第44頁），而DW1、DW2為不鏽鋼玻璃旋轉落地窗（見鑑定報告第47頁），可知1 樓並非僅有木門，原告既未證明1樓玻璃門窗已施作完畢，逕主張僅1樓木門未作，自無可採。又本項經鑑定結果，亦認原告未施作，現況為被告另施作，此部分屬原合約報價單第9 項門窗工程，為應施作項目，自行雇工施作約為25,000元（見鑑定報告第12、18頁），是被告主張扣減25,000元，為有理由。
從而，被告主張原告有部分工項應施作而未施作，應扣減價金590,352元（計算式：109,376元＋63,000元＋37,194元＋153,000元＋3,000元＋199,782元＋25,000元＝590,352元），為有理由，逾此部分之主張則無理由。至原告雖主張依民法第514 條第1項之規定，被告之減少報酬請求權已因1年間不行使而消滅云云；惟民法第514條第1項88年4 月21日修正理由明揭：「第495條第1項定作人之損害賠償請求權，原條文無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第1項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。」，另觀該條文係規定定作人之減少報酬請求權「因瑕疵發現後」1 年間不行使而消滅，足見該條文所定減少報酬請求權，係指民法第495 條因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵時定作人之減少報酬請求權，本件兩造所爭執者則係原告依契約應施作、未施作之工項應否減少報酬，自不適用民法第514 條短期時效之規定，故原告上開主張並無理由。
⒉職是，原告得請求被告給付之工程款為452,609元（計算式
：工程尾款720,000元＋追加工程款883,210元－追減工程款560,249元－未施作而應扣減之工程款590,352元＝452,609元），逾此部分則無理由。
㈡被告以原告應給付遲延完工之罰款111,000 元、不完全給付損害賠償金180,247 元為抵銷抗辯，均無理由：
⒈被告以原告施工瑕疵、應賠償180,247 元為抵銷抗辯，並無理由：
被告抗辯原告施作之系爭工程存有瑕疵，為不完全給付，原告應賠償修補費用180,247 元；惟為原告所否認，並主張被告發現瑕疵逾1年後始主張原告應負賠償責任，依民法第514條第1 項，不得再為請求。按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1 項定有明文。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已定有1 年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地；故定作人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院98年度台上第2274號判決意旨參照）。查被告於97年9月9日即以桃園中路郵局第1253號存證信函通知原告其施作之系爭工程有瑕疵，有上開存證信函在卷足稽（見本院卷㈠第86頁）；原告主張系爭工作物已於97年間交付予被告使用，亦為被告所不爭執，顯見系爭工程縱有被告所指瑕疵存在，其至遲應於97年9月9日即已發現該等瑕疵，惟被告迄至100年1月31日始以民事答辯狀主張原告應賠償瑕疵修繕費用282,000 元（見本院卷㈠第16、20頁；嗣經鑑定後變更為180,247元），顯已逾民法第514條第1項所定1 年期間，其修補費用償還請求權、損害賠償請求權均因瑕疵發現後1 年間不行使而消滅，揆諸前揭說明，被告亦不得再依民法債編通則不完全給付之規定為請求。至被告雖另於102年1月29日民事陳報㈧狀中主張依民法第197條第1項之規定，其請求權時效為2年（見本院卷㈡第102頁），惟上開條文係侵權行為之規定，被告主張之不完全給付損害賠償請求權自無適用上開規定之餘地。是被告抗辯原告應賠償瑕疵修補費用180,247元，並以之主張抵銷，難認有理。
⒉被告以原告逾期完工、應給付罰款111,000 元為抵銷抗辯，亦無理由：
被告主張依系爭增建契約第17條第1 項，原告應賠償以契約總價5%計算之違約金；惟為原告所否認。經查，上開條文係約定：「如因可歸責乙方（即原告）之違約情事而中途不建時甲方（即被告）得解除本契約，乙方應賠償甲方本契約總價款百分之五之違約金。」（見本院卷㈠第98頁）。依其文義觀之，應以可歸責原告之違約事由致未繼續履約施作為給付違約金之要件，然本件係因被告於97年9月9日片面發函就未施作部分解除契約，致原告無法繼續履約，自無適用上開約定之餘地。又依系爭建造契約、增建契約第4 條第2至4項之約定（見本院卷㈠第34至35、95至96頁），系爭工程原預定完工日為建築執照核准開工日起算240 個日曆天，並以原告向主管機關申請使用執照之日期作為系爭工程之完工日；而本件建築執照核准開工日為96年4月3日（見本院卷㈠第58頁），為兩造所不爭執，是依上開契約第4 條之約定，應自該日起算240 個日曆天，故原預定完工日應為96年11月28日；惟被告於97年8月8日及同年月19日之存證信函記載：「…本人（即被告）曾給於（予）延期機會至民國97年5 月30日最後完工期限，貴公司（指原告）卻再度違約。經協商後貴公司承諾於民國97年8 月31日前為最後完工期限…。」（見本院卷㈠第148、150頁），顯見本件完工日期業經兩造協議延期並變更為97年8 月31日，是被告抗辯本件完工日應為97年1 月31日、原告逾期完工達數月云云，尚不足取。況依上開契約第4條第3項，兩造係約定以原告向主管機關提出使用執照申請日為完工日，原告主張其業已申請取得使用執照，其上記載系爭工程竣工日期為96年12月30日，業據其提出使用執照為證（見本院卷㈠第166至170頁），並為被告所不爭執，足認原告至遲曾於96年12月30日前向主管建築機關申報完工，依上開契約之約定，亦難認原告有逾期完工之情。被告既未舉證證明本件係因可歸責於原告之事由致有逾期完工情事，亦未具體說明原告逾期完工之期間長短，逕依系爭增建契約第17條第1項之約定，主張原告應給付逾期違約金111,000元，並以之為抵銷抗辯，即難認有據。
五、從而，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付工程款452,609元，及自支付命令送達翌日即99年9月10日（見支付命令卷第21頁）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告以7,400,000 元承攬系爭工程，除尾款72萬元外，其餘工程款反訴原告均已給付；而反訴被告主張之追加工程款1,575,974元，依鑑定結果，僅其中418,408元稍有理由；反訴被告有部分工項應施作而未作，應扣款之金額達1,554,533 元；且反訴被告遲延完工，應依系爭增建契約第17條第1項給付罰款111,000元（計算式：系爭增建契約總價2,220,000元×5%＝111,000元）；其已施作部分存有瑕疵，亦應給付不完全給付損害賠償金180,247 元。經計算後，反訴被告尚應給付反訴原告707,372 元（計算式：未施作工程之扣款1,554,533元＋違約罰款111,000元＋不完全給付賠償180,247元－工程尾款720,000元－追加工程款418,
408 元＝707,372 元）。故聲明：反訴被告應給付反訴原告707,372 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。
二、反訴被告則以：反訴原告所主張之未施作部分，並非反訴被告依約應施作之工作，且部分項目反訴被告已施作，反訴原告主張之扣款金額過高；反訴原告所提之瑕疵修繕費用，毫無根據，況系爭工程已過保固期間；又反訴原告所提施工預定進度表並非契約文件，反訴原告依施工預定表主張反訴被告遲延完工，並無理由；且依民法第514條第1項之規定，反訴原告之修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均已因1 年間不行使而消滅等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本件反訴原告反訴之請求，與本訴之抗辯相同，業經本院依卷附契約書、營建報價單、圖說、建造執照、使用執照等證據，並參酌鑑定報告書、補充鑑定報告及鑑定人之證述等，認定本件追加工程款為883,210元、追減工程款為560,249元、未施作而應扣減之工程款為590,352元，加計工程尾款720,000元後，反訴原告尚應給付反訴被告452,609 元（計算式：工程尾款720,000元＋追加工程款883,210元－追減工程款560,249元－未施作而應扣減之工程款590,352元＝452,609元），至反訴原告主張反訴被告應給付違約即逾期完工罰款111,000元、不完全給付賠償即瑕疵修補費用180,247元，均無理由，業如前述。從而，反訴原告請求反訴被告給付707,
372 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
參、綜上所述，本訴部分，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付452,609元，及自99年9月10日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付707,372元本息，則無理由，應予駁回。
肆、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。就此部分，被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁，併此敘明。
陸、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由。反訴部分，反訴原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
民事第六庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 謝淑芬