臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第309號原 告 聶子文即聶子文建築師事務所訴訟代理人 洪錦標
張雯瑞劉秉恆何兆龍律師被 告 台北市政府警察局法定代理人 黃昇勇訴訟代理人 連仁里
顏本源律師上列當事人間請求給付設計款事件，本院於中華民國101年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：兩造於民國86年11月15日簽訂「建國派出所暨職務
宿舍消防分隊新建工程（下稱系爭工程）設計委託契約書」（下稱系爭設計契約），設計公費新臺幣（下同）278 萬5647元，約定由原告辦理設計作業。嗣原告於88年1 月30日完成細部設計及核發建造執照後，系爭工程先由訴外人世龍營造股份有限公司（下稱世龍營造公司）承攬，然世龍營造公司因故遭被告終止契約，被告於92年間重新招標多次流標，原告應被告要求辦理變更設計，93年2月5日會議確認變更設計內容後，原告亦配合於93年2 月10日重新檢送修正招標文件予被告，系爭工程於93年4 月20日決標，其中建築工程部分由訴外人隆豐營造有限公司（下稱隆豐營造公司）承攬，水電工程部分由訴外人福君水電工程有限公司（下稱福君水電公司）承攬，系爭工程於93年6月15日開工，96年4月27日完工，原告依約完成結算作業及提送結算書圖予被告，被告於97年9 月25日辦理驗收，並於98年3 月26日完成驗收、接水接電及移交使用單位接管，依系爭契約第4 條付款辦法第5款、第6款約定，各分項工程完工領妥使用執照，接通水電將主要設備試車順暢後支付設計公費95% ，全部工程竣工驗收結算並接水接電完妥後付清設計公費尾款。原告依上開契約約定於系爭工程全部竣工驗收結算並接水接電完妥，同時提送營建管理及監造報告書予被告後，於98年6月1日請求被告給付系爭第5、6期設計費及第6 期監造費，惟被告均置之不理，經原告多次催告，被告乃以因竣工圖與建造執照不符，系爭工程承攬廠商遲遲無法取得使用執照，導致使用執照請領延宕，致生被告受有損害為由，扣罰設計費58萬4058元。是原告已依約完成系爭設計契約約定之工作，被告不得不當扣罰原告之設計費。爰依系爭契約第4 條約定，請求被告給付58萬4058元云云。並聲明：㈠被告應給付原告58萬4058元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：兩造除簽訂前述系爭設計契約外，對於系爭工程之
營造管理及監造服務工作，另於86年11月15日簽訂「建國派出所暨職務宿舍消防分隊新建工程營造管理監造服務契約書」（下稱系爭監造契約），約定由原告辦理系爭工程之監造工作，服務費257 萬1366元，系爭監造契約工作包括辦理變更設計，並協辦申請建照執照展延、使用執照及申接水電工作。然系爭工程於93年4 月20日重新決標後，原告明知系爭工程已變更設計，依其專業顯可預見工程竣工後之竣工圖說與88年建造執照所附圖說因變更設計勢必有所出入，原告竟違背善良管理人之注意義務，自隆豐營造公司93年6月15日開工起，至96年4月27日申報竣工止，針對前揭工程變更設計部分，怠於主動依系爭監造契約第3 條第10款約定，於工程變更設計時，原告應依被告提供之變更設計圖說，適時辦理變更設計程序並修正合約總價表之約定，向建管機關辦理建造執照變更設計程序，致隆豐營造公司事後申辦使用執照遭退件，遲至98年3 月10日始取得使用執照，致被告於96年4月28日起至98年3月10日止，22個月又11天，額外支出房屋租金469 萬7000元（月租金21萬元×22＋21萬元×11÷30＝469 萬7000元）。是因原告怠於依系爭監造契約之約定辦理建照執照變更程序，致使被告受有469萬7000元之損害，爰依系爭監造契約第7條第1款及民法第227條關於不完全給付之規定，請求原告賠償上揭損害，被告援引民法第334條關於抵銷之規定，以469萬7000元之損害金額，用以抵銷原告起訴請求之58萬4058元等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴，及陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於86年11月15日，簽訂「建國派出所暨職務宿舍消防分隊
新建工程（即系爭工程）設計委託契約書」（即系爭設計契約），設計公費278 萬5647元，約定由原告辦理設計作業，有系爭設計契約在卷（見本院卷㈠第13至34頁）。
㈡兩造另於86年11月15日，簽訂「建國派出所暨職務宿舍消防分
隊新建工程營造管理監造服務契約書」（即系爭監造契約），約定由原告辦理系爭工程之監造工作，服務費257 萬1366元，有系爭監造契約在卷（見本院卷㈠第93至102頁）。
㈢系爭工程於96年4月27日完工，於98年3月26日驗收合格，有結算驗收證明書在卷（見本院卷㈠第177、178頁）。
㈣系爭工程於88年1月30日取得建造執照，於88年8月20日、88年
10月23日、97年8月20日，完成第1、2、3次建造執照變更設計，於98年3月10日取得使用執照，有系爭工程之建造執照、第1及2次變更建造執照附表、第3次變更設計申請書、使用執照申請書在卷（見本院卷㈠第179至183頁），其餘辦理系爭工程相關事項時程表請參見附表所示。
㈤被告尚積欠原告58萬4058元設計尾款（見本院卷㈠第122 頁）。
本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告未向建管機關辦理建造執照變更，是否違反善良管理人注意義務？㈡被告抵銷抗辯，是否有據？㈠有關原告未向建管機關辦理建造執照變更，是否違反善良管理人注意義務部分：
按建築法第39條、第58條及第61條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗；建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：…六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者；建築物在施工中，如有第58條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理。」又系爭系爭監造服務契約第7條罰則第1款：「約定應由乙方（即原告）辦理之各項工作，乙方必須確實辦理，如因乙方違反善良管理人之注意義務致甲方（即被告）遭受損失，甲方得依據實情扣除尚未給付之服務費，並得依民法相關規定要求乙方負責賠償損失。」揆諸上開規定，起造人（即被告）應依照核定之建造執照圖樣及說明書施工，若有變更增加面積時依法應申請辦理建造執照之變更。由於起造人通常非建築專業人員，是建築法又規定監造人（即原告）如發現施工面積與核定工程圖樣不符時，應依上開規定通知起造人向建築主管機關辦理變更設計事宜。故若監造人未依上開建築法之規定通知起造人辦理變更，自難謂已善盡善良管理人之注意義務，被告自得依系爭監造服務契約第7條罰則第1款之約定，請求原告賠償損失。經查：
⒈系爭工程於88年5月20日建造執照第1次變更時未變更增減樓地
板面積（見本院卷㈡第40頁），於88年10月13日第2次變更時1樓樓地板面積由960.13平方公尺變更增加為963.25平方公尺，其餘各樓樓地板面積均未變更（見本院卷㈡第45頁），嗣於93年4月20日發包隆豐營造公司之工程圖說列示1樓樓地板面積變更減少為960.13平方公尺，其餘各樓樓地板面積均與第2 次建造執照變更之面積相同（見本院卷㈡第45及17頁），而實際竣工後之樓地板面積2至5樓均減少，僅1樓樓地板面積增加為971.86 平方公尺（見本院卷㈡第50頁）。綜上等情互核以觀，系爭工程於88年10月13日辦理第2次建造執照變更後，雖於93年4月20日發包予隆豐營造公司之圖說有變更減少1 樓樓地板面積，然並非變更增加面積，依前述建築法第39條之規定，僅須於竣工後備具相關圖說報驗即可，並無須申請辦理建造執照之變更。惟系爭工程於發包後之施工期間因故變更增加1 樓樓地板面積，依前述建築法第39條規定，應辦理變更設計，此亦經被告函詢系爭工程建築主管機關即臺北市建築管理工程處函覆屬實（見本院卷㈠第223頁反面）。是該次變更增加1樓樓地板面積期間堪屬原告監造期間，依前述建築法之規定，原告應盡善良管理人之注意義務，通知被告辦理建造執照之變更，然原告未善盡告知義務，於申辦使用執照時始發現並補辦第3 次建造執照變更設計程序，致被告無法於預定期間遷入系爭建物使用受有租金之損害，被告自得依系爭監造契約之約定請求原告賠償損失。
⒉至被告原來承辦人員即證人郭冠雄證稱：「（問：請證人就系
爭工程等事宜為連續始末陳述。）…本件是在申請使用執照時發生竣工圖與建造執照圖不符的問題…89年先發包給世龍營造公司…90年解約後一直發包不出去，我們請原告更改設計圖…原告後來改的設計圖警察局有核定…後來隆豐營造公司的竣工圖是更改後的設計圖…後來才發現建造執照設計圖沒有變更，所以申請使用執照才發生問題」（見本院卷第228 頁反面）。
揆諸證人郭冠雄上開所述，第3 次建造執照變更原因似為被告與世龍營造公司終止契約後，另行發包不順因變更建築量體後未辦理建造執照變更所致，然證人郭冠雄所述之情，與前述實際發包圖說文件不符，本院審酌證人郭冠雄之證述內容，會因時間之經過而逐漸模糊，而與原來事實有所出入，是本院認定事實之證據乃依相關設計圖說，而不採證人郭冠雄之證述。
⒊原告雖主張兩造間之糾紛與系爭設計契約有關，而與系爭監造
契約無涉，且就系爭監造契約約定之工作原告已依約履行，並無債務不履行之情，被告已給付全部監造費用而無保留，顯兩造債之關係已消滅，被告再執系爭監造契約為抵銷抗辯，顯不適法云云，固據提出相關函文等件為證（見本院卷㈠第50、76、77頁）。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第33
4 條本文定有明文，是以僅須符合上開法定抵銷要件，債權人即得提出抵銷，與是否為同一契約關係所生之債權無涉；又依債之關係相對性原則，被告支付之系爭監造服務費用，清償者乃系爭監造服務報酬，而與新發生之損害賠償之債無涉。是以，原告之上開主張，為無理由。
⒋又原告主張驗收程序為承造人將承攬標的交付予起造人之程序
，完成驗收程序後，該建物即可使用，無待使用執照之取得，況尚有工程約定可部分驗收先行使用之情形，顯系爭建物得否進駐使用與使用執照之取得無涉云云。惟按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，建築法第73條本文定有明文，是依上開規定建築物非領得使用執照不准使用，乃法律所明定，原告之上開主張，顯無理由。至原告主張有些工程得部分驗收部分使用之情形，乃係因部分工程屬不受建築法規範之公共工程（如道路工程、橋梁工程…等），因不適用建築法之規定，自無須取得使用執照即得於驗收後使用，而本件屬建築工程須受上開建築法之規範，自應於使用執照取得後始得使用，原告之上開主張，容有誤會。
⒌原告另主張系爭監造契約乃屬承攬性質，依民法第498及514條
規定，被告之請求權顯已罹於時效云云。惟按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示；且於承攬契約中，承攬人應擔保完成之工作，具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，此觀民法第492條至第495條規定即明。查系爭監造契約第2條及第3條分別約定原告工作概要及服務範圍，原告於約定之工作範圍內，如何完成監造有其一定之獨立性，且系爭契約並無相關工作完成後，原告應負瑕疵擔保或保固責任之約定，堪認系爭契約應屬委任契約無誤。則原告抗辯系爭監造契約屬承攬性質，依民法承攬之規定，被告之損害賠償請求權已罹於時效云云，不足採信。
㈡有關被告抵銷抗辯部分：
⒈承前所述，原告應負損害賠償責任，然因系爭工程竣工後要辦
理驗收、申辦使用執照及辦理五大管線會勘…等必要之程序均不得免除，是申辦使用執照期間不得因原告未善盡通知辦理第
3 次建造執照變更之義務，而將上開本來應辦理之流程全部歸責原告。是審酌可歸責原告致遲延取得使用執照期間之計算，應以被告發現因未辦理第3 次建造執照變更且通知原告補件開始計算至第3 次建造執照變更核定之日止。經查，系爭工程第3次建造執照變更於97年5月7日申請，有第3次變更設計申請書在卷（見本院卷㈠第195頁），97年8月29日第3 次建造執照變更核定，有經臺北市政府都市發展局核章之申請書在卷足憑（見本院卷㈠第196頁）。是自97年5月7日起至97年8月29日止計三個月又22天期間係可歸責原告，而被告於使用執照申請期間增加每月租金21萬元之支出，有房屋租賃契約、被告續租之內簽及函文等件在卷（見本院卷㈡第65至67頁、卷㈠第205至207頁），故因可歸責原告之事由致遲延取得使用執照，使被告增加租金之損失費用，為78萬4000元〔 210000×（3＋22÷30）＝784000〕，經與原告得請求之費用58萬4058元（詳不爭執事項㈤）抵銷後，原告已無費用得以請求。
⒉至於原告提出附件19臺北市建築管理工程處101 年12月11日北
市0000000000000000 號函，主張使用執照申請遲延不可歸責原告云云，但查，系爭工程申請使用執照遲延原因，雖包括申請書未填妥、門牌編訂證明、損壞公共設施修復證明文件…等，大部分遲延原因不可歸責原告，惟其中第3 次建造執照變更屬原告於施工中監造工作之協力義務，屬可歸責原告之事由，詳如前述，其餘應不可歸責原告，而本院於前述損害賠償金額之計算，已考慮相關因素，並扣除不可歸責原告之期間計算所得。則原告上開主張，尚不足取。
從而，原告依系爭契約第4 條約定，請求被告給付58萬4058元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第六庭法 官 姜悌文以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 羅振仁