臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第315號原 告 拓興營造有限公司法定代理人 古靜宜訴訟代理人 李崇豪
李佳翰律師李勝琛律師吳春美律師被 告 交通部高速公路局（原名交通部台灣國道高速公路
局）法定代理人 趙興華訴訟代理人 侯雪芬律師複代理人 劉曉璇
王昱琁楊羽蘋陳琦安林矜婷律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國107 年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造業於「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第一期）第M12 標」契約（下稱系爭契約）一般條款第V .4條合意以本院為第一審管轄法院（本院卷一第98頁），是本院就本件訴訟即有管轄權，合先敘明。
二、查原告拓興營造有限公司法定代理人原為李崇豪，於訴訟程序進行中依序變更為張素琴、古靜宜，並依序於民國103 年
2 月7 日、105 年3 月18日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀、有限公司變更登記表可稽（本院卷九第
118 、121 頁、卷十一第130 、134 頁）；被告原名交通部台灣國道高速公路局，法定代理人則為曾大仁，嗣於訴訟程序進行中更名為交通部高速公路局及法定代理人依序變更為陳彥伯、吳木富、趙興華，並依序於103 年4 月23日、105年9 月8 日、105 年11月1 日具狀聲明承受訴訟，有卷附民事聲明承受訴訟狀、行政院人事派令，交通部105 年8 月12日交人字第10550109661 號函、105 年10月6 日交人字第10500319102 號函可稽（本院卷十第116 、119 頁，卷十一第
217 、218 、221 、223 至224 頁）。上開承受訴訟核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。查原告原以被告應依系爭契約返還履約保證金及給付工程款為由，起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）321,450,773 元，及其中115,541,196 元自99年
3 月4 日起，其餘25,909,577元自起訴狀繕本送達翌日即10
0 年10月29日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息（本院卷一第8 頁）。嗣因原告主張被告應給付之工程款增加為由，變更聲明為：被告應給付原告332,249,139 元，及其中115,541,196 元自99年3 月4 日起；其中205,909,577 元自起訴狀繕本送達翌日起即100 年10月29日起；其中4,021,
294 元自民事準備（九）狀繕本送達之翌日起即106 年3 月13日起；其餘6,777,082 元自民事辯論意旨（二）狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息（本院卷十四第54頁正反面）。核原告均係基於系爭契約而為請求，請求之基礎事實同一，所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張略以：
（一）被告於96年7 月4 日公開招標「國道中山高速公路橋樑耐震補強工程（第一期）第M12 標工程」（下稱系爭工程），由原告以總價1,377,800,000 元得標。兩造於96年8 月27日簽訂系爭契約，約定工期為792 日曆天，被告指派所屬之拓建工程處（即系爭契約所稱之「工程司」）為督導單位，並委託訴外人林同棪工程顧問股份有限公司（即系爭契約所稱之「工程司代表」）擔任監造單位。系爭工程主要可區分為圓山橋（約位於臺北市士林區）、圓山南引橋（約位於臺北市）、淡水河橋（約位於新北市三重區）、洩洪橋（約位於新北市五股區）等四大工區及其他零散工程。原告於96年9 月28日申報開工，惟被告旋即辦理洩洪橋工區2 橋台、37橋墩之全面變更設計工程（原合約洩洪橋工區僅2 橋台、17座橋墩），並未經原告同意即於97年10月14日以系爭工程第2 號契約變更書（CC O－01－02）逕自核定洩洪橋2 橋台及37橋墩之變更設計增加金額為240,567,172 元，且僅同意增加工期23天，核算變更後之契約總價為1,608,739,127 元。又因可歸責於被告之事由，致原告承攬之系爭工程約近80％無法進行而應免計工期或展延工期（詳如下述），原告並無工進落後之情。詎被告卻於98年12月31日，先片面核算原告截至98年11月30日止之實際進度為31.32 ％，再以預定進度應為89.45 ％為由，認定被告落後工程進度58.13 ％（89.45 ％-31.32％），並限期原告於文到30天內完成改善；繼於99年3 月3日，再以原告未依上開限期完成改善工作及進度落後已逾15％以上為由，以系爭契約一般條款第R .6條第（3 ）、（6 ）、（7 ）款之約定，片面終止契約。
（二）原告履行系爭契約有下列免計工程進度及展延工期之情事，並無工程進度落後達15％以上情事，被告不得依系爭契約之一般條款第R .6條第（6 ）款終止契約：
１. 系爭工程應免計工期進度65.959％：
（１）因水利法規定，「圓山橋」、「洩洪橋」、「淡水河橋」等工區無法施作，核算至98年11月30日止應免計進度60.198％：
①水利法規影響「圓山橋」工區部分，應免計進度
4.151 ％：圓山橋位於河道中施工之路段，經被告於開工前向臺北市政府工務局水利工程處（下稱臺北市水利處）辦理申請許可，臺北市水利處遂於95年10月23日核准備查被告提送之「圓山橋河川使用申請書」，被告旋於96年8 月7 日檢附上開函文予原告，並要求原告依上開函文指示辦理，依上開臺北市水利處函文所載核准之原河川使用計畫係以施工便橋與構台方式構築施作。詎被告於原告預定開始施工時，不准原告依原核准之河川使用計畫所載施作方式施作構築施工便橋及構台，錯誤指示原告採推土入河之築島填土方式構築施工便道，致原告於98年4 月10日遭臺北市水利處制止停工及於同年月13日限期求原告應於同年月15日前移除圍堰外之土方及回復原狀，並限期應於同年月30日前將施工前及恢復後之河道斷面測量成果及照片等相關資料提供臺北市水利處審查核准後，始得進行後續工作，原告因此無法如期施作河道中PE橋墩墩柱之耐震補強工程，且額外增加施作因被告指示錯誤致經臺北市水利處指示辦理回復原狀之上開相關追加工作。嗣原告依臺北市水利處上開指示辦理恢復原狀之上開相關工作，並屢次請求被告提供原送審臺北市水利處核准之圓山橋施工便橋及構台設計圖予原告，以利後續工進安排。詎被告卻拒絕提供，且迄至兩造於98年7 月17日召開系爭工程執行協商會議前，仍未同意原告於回復原狀後依原核准施工便橋及構台之施工方式進行後續施作，遲待時任被告局長李泰明於上開執行協商會議中明確裁示後，始確定圓山橋應依臺北市水利處原核准施作方式設置施工便橋。然被告於會後仍未復依原告請求提供原送審臺北市水利處核准之圓山橋施工便橋及構台之設計圖，致原告無法依約施作，影響原告工程進度。被告應就本項全部免計工進及展延工期。從而，核算截至98年11月30日，被告應就本項免計進度4.151 ％。
②水利法規影響「洩洪橋」工區部分，應免計進度
30.849％：洩洪橋工區原僅設計19座基礎之耐震補強，且僅有橋墩編號為P10 、P11 、P15 、P16 、P20 、P21 等6 座橋墩位於河道中施工，並以設置「施工便道」進入該橋墩位置，再施作鋼板圍堰，經新北市政府改制前之臺北縣政府於96年3 月5 日核准之「河川公地使用許可書」之防汛應變計畫要求除工作場地、施工便道、便橋、機具、材料存置區外，均不得任意破壞河川地形、地貌，此外不得污染河川水源，嚴格禁止傾倒廢土（包括外來）及其他廢棄物。嗣兩造於96年10月22日會同辦理洩洪橋工區之施工前會勘時，經濟部水利署第十河川局亦明確要求應依上開核准之河川公地使用申請書設置施工便橋施作，原告遂據此製作施工預定進度表，並經監造單位於97年1 月21日核准、被告同意備查在案。嗣原告預計施作時，被告不准被告設置施工便橋，且經原告發見變更設計之內容包含：原設計19座基礎之610mm 鋼管樁改為100cm ∮全套管鑽掘樁，並加大樁帽尺寸；原設計20座墩柱之混凝土包覆改為鋼板包覆；原設計未有之17座墩座及2 座橋台，新增基礎、墩柱、帽樑等補強工程；原設計於河道中之橋墩，橋墩編號P10 、P11 、P15 、P16 、P20 、P21 等橋墩變更為P15 、P16 、P25 、P25 、P2
6 、P30 等5 座，再增加P 12、P13 、P14 、P2
7 、P28 、P29 等6 座橋墩為河道中橋墩；河道中採推土入河構築橋墩間全面積之施工便道等，皆與「洩洪橋河川使用申請書」之內容不符，依水利法第46條規定，被告自應先向水利主管機關申請施工計畫之變更及經核准後，始得指示原告合法施作。詎被告未依法申請變更即指示原告於河道中之施工路段應依上開頒布之「施工便道變更設計圖」採推土入河構築橋墩間全面積之施工便道，致臺北縣政府水利局於98年4 月14日巡查發見河中段填築施工便道與核定之「洩洪橋河川使用申請書」不符當場口頭勒令停工，監造單位旋於同年月17日、21日指示原告查明不符情形及限期改善，以致原告需額外增加施作橋墩編號為P12 ～P16 、P25 ～P30 間及河川施工便道已完成之土石方挖除及運離等追加工作後，始得進行洩洪橋工區之約定工作，以致影響工程進度。然被告於停工後，遲至98年12月1 日始辦理「洩洪橋變更設計施工說明」之現場會勘、同年12月24日始提報水理影響補充資料說明書予臺北縣水利局，迄至99年2 月1 日始獲臺北縣水利局同意備查，監造單位遂於99年2 月11日以函文通知原告據以施作，並於99年2 月12日送達原告。被告應就本項自96年9 月28日至99年2 月12日止全部免計工進。從而，核算截至98年11月30日，被告應就本項免計進度30.849％。
③水利法規影響「淡水河橋」工區部分，應免計進度25.198％：
就淡水河橋B 型全套管鑽掘樁部分，依系爭契約、數量計算書及主管機關經濟部水利署第十河川局之施工內容，原設計為「150cm ∮，含鋼管」之B 型全套管鑽掘樁。惟被告於履約過程指示變更改採「155cm ∮，含鋼管」之B 型全套管鑽掘樁後，就因指示變更衍生實務上「全套管機之套管銜接設計圖上之永久套管鑽掘施工」之施工方式須考量鋼套管前端之切削能力問題（即切削鑽頭之損耗），致須另行製造鋼套管與全套管接頭處之轉接設施，以試作評估被告指示變更後之B型全套管鑽掘樁是否可行乙節，遲至98年1 月9日始函頒「155cm ∮，含鋼管」之B 型全套管鑽掘樁之鋼套管切口及轉接設施圖，並於試作評估後決議依指示變更方式施作，於98年1 月19日函變更設計圖說指示原告據以施作。然變更內容包含：全套管鑽掘樁樁徑加大；混凝土用量增加；施工機具設備及施工步驟變更；工期延長等事項，依水利法第46條規定，被告自應先向主管機關申請施工計畫之變更及經核准後，始得指示原告合法施作。詎被告遲未辦理，且遲至代管機關臺北縣政府於98年7 月21日函查基樁加大事宜，被告僅提出水理分析予主管機關經濟部水利署第十河川局，並經代管機關臺北縣水利局於98年9 月
7 日同意核備。被告於臺北縣水利局核備後遲至99年3 月3 日被告片面終止契約之日止，並未依水利法第46條規定，就上開指示變更設計內容，向經濟部水利署第十河川局提出河川公地使用申請書之變更設計之申請及取得許可，致原告無法合法進行施作，以致影響原預定施作之淡水河橋橋墩編號P10 ～P14 之基礎補強、P4～P1 0橋墩尚未完成之施工構台及後續相關工項之工作施作。據此，核算截至98年11月30日，被告應就本項免計進度25.198％。
④綜上，核算截至98年11月30日止，因可歸責被告
之上開違反水利法規行為致原告無法施作圓山橋、洩洪橋、淡水河橋等工區，應免計之進度合計應為60.198％（4.151 ％＋30.849％＋25.198％）。
（２）因基礎開挖噴凝土及篩選、曬土、回填等影響，「圓山南引橋」工區無法施作，核算至98年11月30日止應免計進度5.761 ％：
①噴凝土施工法設計疏失：
就圓山南引橋橋墩補強與復舊之基礎開挖擋土工法，原設計以排樁及於排樁間隙以「噴凝土」防護工法作為基礎開挖擋土之使用。又履約過程經原告實際開挖發見上部開挖深度範圍內尚得施作噴凝土工作，然因緊鄰原有之基礎，致下部開挖深度所需之施作空間存有不足之設計疏失，造成下部開挖之排樁間隙之噴凝土固定工作無法施作。原告將上情通知監造單位後，監造單位指示編號P3S 至P5S 之橋墩依上開原設計之「噴凝土」施作，惟嗣後指示變更採「水泥砂漿」防護工法施作，復指示變更應回復按原設計「噴凝土」施作，最終始指示變更確定應採「水泥砂漿」防護工法修補收尾，致影響工程進度。另就橋墩編號為P1N 、P2N 、P2S 等之橋墩基礎開挖擋土工法，亦存有上開原設計缺失，致監造單位先於98年
3 月11日先指示應以原設計之「噴凝土」工法施作，惟於98年5 月5 日現場會勘後，監造單位於同年5 月5 日現場會勘、同年6 月3 日同意由被告切結「減帳免作」P2S 、P1S 等橋墩基礎開挖擋土之噴凝土工作，然於98年6 月19日復以噴凝土減帳免作之行政程序未完成，不同意依上開現場會勘之合意辦理噴凝土減帳及進行後續基礎構造物之混凝土澆置、回填等工作，迄至98年6 月29日兩造會議，被告始同意原告續行P1N 、P2N、P2S 等橋墩之後續基礎構造物之混凝土澆置、回填等工作，以致影響工程進度。
②契約鑽探資料與現地土層不符：
依系爭契約之STA .24K＋400 ～STA .25K＋000鑽孔位置及地質剖面圖（一）所示，圓山南引牆工區之橋墩編號P3、P6等位置之土層材料應為黏土、砂等工程慣用密實之回填料。惟查，經原告現場實際開挖見土層均為廢模板、廢鋼筋、石塊等營建廢棄物及土層之混合材料及通知被告後，被告並未依系爭契約之耐震補強工程一般圖說之說明第13項約定辦理變更設計，逕行指示原告進行第1 次人工篩選開挖之混合材料，致增加原告額外之人工篩選工作及作業時間，影響工程進度。
③現場土層含水量高：
經原告現場開挖發見之土層材料含水量高於回填材料標準並通知被告後，被告除未考慮明倫高中及重慶國中儘速返還校地使用之需求，得採施工技術規範第02317 章第3.2.1 節後段規定改採「換料」之方式辦理變更設計，逕行指示原告應於現場有限之施工空間進行已開挖土層材料之「曬土」作業及將曬土後土層材料進行回填，致原告增加額外之曬土工作。甚且，現場已開挖完成曬土作業之回填土層材料，於颱風或下雨時間均呈現含水量過高，致未能達到壓密試驗之標準，以致原告反覆進行挖填及曬土等作業，以致原告於98年3 月15日至同年9 月22日期間僅完成橋墩編號P1S 、P1N 、P2S 、P2N 、P3S 、P4S 、P5S等7 座橋墩基礎回填工作，影響工程進度。
④被告要求基礎回填時，應以人工篩選不適用材料：
被告於原告進行基礎回填作業期間，指示原告應以人工將不適用之回填材料進行第2 次篩選過濾，致原告於98年3 月15日至同年9 月22日期間僅完成橋墩編號P1S 、P1N 、P2S 、P2N 、P3S 、P4S 、P5S 等7 座橋墩基礎回填工作，影響工程進度。
⑤綜上，本工區因上開因素影響後續作業之進行，
並經監造單位肯認於98年7 月下旬僅「重慶國中P1S 、P2S 橋墩基礎補強」、「P11 ～P14 ∮100cm 全套管」、「帽樑補強P9～P14 」等三項工作可施作，故可知橋墩編號P11S～P14S、P7N ～P14N等橋墩之排樁及基礎面等基礎補強工作均無法施作。據此，核算截至98年11月30日，被告應就本項免計進度5.761 ％。
（３）準此，核算上開兩項合計免計進度應為65.959％（
60.198％+5.761％）。從而，縱認依被告於98年12月31日片面核算截至98年11月30日止，原告實際進度為31.32 ％、預定進度為89.45 ％，惟經扣除上開核算之免計進度後，原告實際進度已超前7.829％｛31.32 ％- （89.45 ％-65.959 ％）｝。故被告亦不得依系爭契約一般條款第R .6條第（6 ）款之約定終止系爭契約。
２. 系爭工程應另展延工期349 天，且核算經展延工期349 天後，98年11月30日之預計進度應修正為31.284％：
（１）因颱風因素影響施工，應展延工期20天：①柯羅莎颱風、卡玫基颱風：
96年10月5 日至同年月7 日期間計3 天、97年7月17日至同年月18日期間計2 天，分別為柯羅莎颱風、卡玫基颱風之海上陸上警報期間，且因颱風過境後之翌日即96年10月8 日、97年7 月19日須進行工區之工地清理及復原等作業，合計被告應就上開兩颱風影響分別展延工期4 天、3 天，故被告應如數展延上開工期4 天、3 天。
②辛樂克颱風：
97年9 月11日至同年月15日期間計5 天為卡玫基颱風海上陸上警報期間，且因颱風過境後之翌日即同年月16日至18日期間計3 天須進行工區之工地清理及復原等作業，合計被告應就兩颱風影響展延工期8 天，故被告應如數展延上開工期8 天。
③莫拉克颱風：
98年8 月6 日至同年月10日期間計5 天為莫拉克颱風海上陸上警報期間，故被告應如數展延上開工期5 天。
（２）「洩洪橋」變更新增工項及數量，應展延工期147天：
被告於96年9 月28日原告申報開工後，旋即辦理洩洪橋工區2 橋台、37橋墩之全面變更設計工程（原合約洩洪橋工區僅2 橋台、17座橋墩），並於97年10月14日以系爭工程第2 號契約變更書（CCO －01－02）未經原告同意逕自核定洩洪橋2 橋台及37橋墩之變更設計增加金額為240,567,172 元及僅同意增加工期23天，如前開述，經原告提出採購申訴爭議調解，被告始於調解過程同意再展延147 天，故被告自應如數展延上開工期147 天。甚且，本件被告於訴訟過程亦自認應再展延工期117 天，是原告至少得再請求展延工期117 天。
（３）「淡水河橋」施工便橋及構台施工計畫書審核延宕，應展延工期109 天：
依被告核定之施工網圖，淡水○○○區○○段橋墩編號P11 至P14 等橋墩之施工構台預定最早開始施工時間為97年1 月21日。履約過程，原告業於96年12月27日提送淡水河橋施工便橋及構台之施工計畫書予被告，惟被告遲至97年3 月5 日始檢送上開計劃書予臺北市水利處申請核備，並遲至97年4 月30日始獲臺北縣水利局同意備查，並於97年5 月8 日通知原告得據以施作。經核算，因被告遲延審查影響之工期應為109 天（97年5 月8 日- 97年1 月21日+ 1 天）。故被告自應如數展延上開工期109 天。
（４）被告就「淡水河橋」B 型基樁變更設計及延遲交付圖說，應展延工期279 天:
如前述「水利法規影響淡水河橋工區部分，應免計進度25.198％」，淡水河橋工區之B 型基樁依被告核定之施工網圖（第一次修正），預定最早開始施工時間為97年4 月5 日。惟被告遲至98年1 月9 日始函頒「155cm ∮，含鋼管」之B 型全套管鑽掘樁之鋼套管切口及轉接設施圖，並於試作評估後決議依指示變更方式施作。經核算，因被告遲延頒佈B型基樁變更設計圖說影響之工期應為279 天（98年
1 月9 日-97 年4 月5 日）。故被告自應如數展延上開工期279 天。
（５）綜上，經以上開4 項工期展延事由扣除重疊之影響期間後，核算截至98年11月30日止，被告應展延工期349 天，展延後之預定進度應修正為31.284％。
縱以被告所認原告於98年11月30日之實際進度為31.32 ％，仍然超前0.036 ％（31.32 ％-31.284 ％），故被告不得依系爭契約一般條款第R .6條第（
6 ）款約定終止系爭契約。
（三）督導單位98年12月31日函文催告原告應為改善之事項，並未包括施工日誌遲延提送情事。故被告不得以履約過程中原告曾有遲延提送施工日誌乙節，主張依一般條款第R .6條第（7 ）款終止契約。
（四）原告履約期間固有部分員工及分包廠商循假扣押程序向原告主張債權，惟此係因非可歸責原告之估驗計價款項屢遭監造單位以不當理由拒絕給付或遲延給付所致，並經原告自97年12月起屢次函請督導單位督促改善未果所致。另有部分假扣押程序則係因不肖分包商虛偽捏造假債權聲請強制執行，原告亦曾就此函知被告工程司。系爭工程未因原告應領工程款受到假扣押而停工，完全未影響工程之進行。何況原告於被告通知改善及終止契約時，尚有臺北富邦銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）定存9,600 萬元、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）活存82,668,000元、可轉讓定期存單6,000 萬元等現款，可知原告並無財力不足以致系爭工程存有停頓之虞。故被告自不得依系爭契約之一般條款第R5條第（3 ）款、第R .6條第（3 ）款終止系爭契約。
（五）被告於99年3 月3 日違法終止契約後，分別通知原告之保證銀行臺北富邦銀行營業部、中小企銀永春分行，撥付剩餘之履約保證金103,335,000 元、預付款利息12,206,196元，合計被告已受領115,541,196 元（103,335,000 元+12,206,196 元，詳如附表1 之項次一）。惟被告終止契約並不合法，如上開述，故被告自無沒收上開原告之履約保證金及預付款利息之權利。原告爰依附停止條件之履約保證金返還請求權及民法第179 條之規定，擇一請求被告返還片面終止而沒收之履約保證金103,335,000 元。
（六）被告於違法主張終止契約後，指示原告停工及撤離工地，核算原告迄至99年3 月3 日被告終止契約時所完成工作之結算工程款應為659,293,152 元（詳如附表2 ），扣除被告實際支付款項481,269,886 元，被告尚應給付工程款178,023,266 元（659,293,152 元-481,269,886元），再加計截至第34期兩造已完成估驗計價工作扣留之5 ％之累計工程保留款24,063,494元，合計被告應給付原告工程款202,086,760 元（178,023,266 元+24,063,494 元，詳如附表1 之項次二）。原告爰依系爭契約承攬契約法律關係，請求被告如數給付本息。
（七）被告主張終止系爭契約並不合法，原告因此受有所失利益及機具設備待工期間之租金之損害合計468,798,218 元（詳如附表3 ）。原告爰依民法第226 條第1 項規定，一部請求其中之1,500 萬元。
（八）綜上，核算被告應給付之總金額應為332,627,958 元（詳如附表1 之「合計（項次一至四）」）。
（九）聲明（原告之聲明少於原告所主張之可請求金額）：
１. 被告應給付原告332,249,139 元，及其中115,541,196 元
自99年3 月4 日起；其中205,909,577 元自起訴狀繕本送達翌日起即100 年10月29日起；其中4,021,294 元自民事準備（九）狀繕本送達之翌日起即106 年3 月13日起；其餘6,777,082 元自民事辯論意旨（二）狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２. 願以現金或同額安泰商業銀行股份有限公司松江分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告應於規定開工日期96年9 月28日起算792 日曆天完工，被告於履約期間同意展延工期9 次，合計展延128 天，核算預定竣工日變更為99年4 月4 日。惟因原告施工進度嚴重落後，至98年4 月30日已達10％以上。被告所屬拓建工程處於98年5 月21日依約命原告改善，然原告落後幅度擴大，且有其他違約情事，被告方於99年3 月3 日依系爭契約一般條款第R .6條第（6 ）、（7 ）、（3 ）款約定終止系爭契約。
（二）被告否認原告主張可免計工期及展延工期而未有進度遲延之主張。被告得依系爭契約一般條款第R .6條第（6 ）終止契約理由如下。
１. 免計工期部分：
（１）因水利法規定，圓山橋工區、洩洪橋工區、淡水河橋工區無法施作，免計進度60.198％部分：
①水利法規影響「圓山橋」部分：
被告否認因現場施作之施工便道違反水利法規致遭臺北市水利處指示停工，實際係臺北市水利處發見原告實際開挖之挖土位置及開挖土石方之處理等與核備之河川使用申請書所載內容不符而限期改善，與現場施作之施工便道無涉，且臺北市水利處並未勒令停工或為限制施工之處分，故原告自不得請求本項免計進度。
②水利法規影響「洩洪橋」部分：
被告否認係因變更設計後之施工便道違反水利法規致遭臺北縣水利局於98年4 月14日指示停工，實際係原告未依監造單位提供之施工便道設計圖說於施作RCP 排水管時，將應讓水流暢通處之部分即應設置RCP 管位置不當填滿，致行水斷面不足，經臺北縣水利局於98年4 月14日巡查當場限期改善，並經經濟部水利署第十河川局於同年4月24日限期改善，且未勒令停工或為限制施工之處分。原告98同年4 月14日後仍持續施工，此亦經監造單位確認無誤，並經原告於改善後於同年
6 月4 日經臺北縣水利局確認改善完成，故原告自不得請求本項免計進度。
③水利法規影響「淡水河橋」部分：
被告否認原設計之B 型鋼套管基樁變更設計及水利主管機關經濟部水利署第十河川局或代管機關臺北縣水利局指示停工，實際係原告投標後發見按原設計施作所需之施工成本過高、工期長，即屢次以各種理由函請監造單位及被告釋疑、變更設計、增加工程款及展延工期。惟監造單位已澄清釋疑無按原設計無法施作及變更設計之必要，系爭契約終止後之後續發包承商亦以原設計施作完成證明。甚且，兩造業於工程會調解過程中對原設計可否施作之爭議，經調解委員指示原告依監造單位指示施作原設計之B 型鋼套管基樁，並經原告於98年間成功施作8 支，足證原設計並無無法施作之情及變更設計之必要，據此，本項原設計之B 型鋼套管並無不能施作及變更設計之必要，故原告自不得請求本項免計進度。
（２）「圓山南引橋」因基礎開挖噴凝土及篩選、曬土、回填等影響，免計進度5.761 ％部分：
噴凝土部分係原告施作不當所致，及曬土回填係原告未做好排水工作致回填土含水量高，以及依約回填之回填土不應夾雜營建廢棄物，監造單位依約指示篩選並無不當。甚且，縱認本項原告得請求免計進度，然本項所占進度太小，並不足影響原告是否落後進度15％之計算。
２.展延工期部分：
（１）颱風因素影響施工，展延工期20天：被告業就柯羅莎、莫拉克及辛勒克等颱風展延工期
7 天，經被告展延工期及計入展延工期後之預定完工日99年4 月4 日之計算中，故原告不得重複請求前揭已展延之工期7 天。
（２）「洩洪橋」變更新增工項及數量，展延工期147 天：
被告就洩洪橋變更設計部分實際上已核定展延工期
117 天，其中包含第1 次為配合耐震補強策略修定及辦理洩洪橋耐震補強增購案23天，及與原告另項主張之「淡水河橋施工便橋及構台施工計畫書審核延宕」（即後項事由）應展延之工期30天，以及第
2 次原告核定本項得展延之工期64天，合計117 天（23+ 30+64 ），並經被告計入展延工期及計入展延工期後之預定完工日99年4 月4 日之計算中，故原告不得於本項重複請求額外之工期30天。
（３）「淡水河橋」施工便橋及構台施工計畫書審核延宕，應展延工期109 天：
本項事由業經被告於另案調解期間依工程會調解委員建議給付工期30天，且計入展延工期及展延工期後之預定完工日99年4 月4 日之計算中，故原告自不得於本項重複請求其中之工期30天。被告否認其餘原告請求展延工期之天數之必要性及確實影響施工要徑，原告不得額外請求本項展延工期109 天。
（４）「淡水河橋」B 型基樁變更設計及延遲交付圖說，展延工期279 天:
B 型鋼套管基樁並無無法施作及變更設計之必要，如前開１. （１）、③述，故原告自不得額外請求本項展延工期279 天。
（三）原告於履約過程未依系爭契約一般條款第K .18 條第（1）項約定如期提送施工日誌，經監造單位或督導單位屢次催告，原告仍遲延提送98、99年度相關之施工日誌。且原告於99年3 月3 日終止系爭契約前，僅提送施工日誌至99年2 月9 日止，係於被告99年3 月3 日終止系爭契約後，原告始於另案提起行政訴訟期間以書狀補送剩餘之施工日誌至99年3 月4 日，可知原告確實違反前揭約定提送施工日誌之契約義務，並經監造單位或督導單位等督促改善未果。故被告依一般條款第R .6條第（7 ）款約定終止系爭契約，自屬合法。
（四）被告屢屢於原告履約期間接獲眾多以系爭工程款為執行標的之執行命令，遭扣押之工程款金額達29,551,580元。甚至部分遭強制執行之假扣押款係由督導單位辦理提存於法院。原告下包商即訴外人春旭工程企業有限公司（下稱春旭公司）於98年5 、7 、8 、11月間數次進入原告管理之工地現場拔除鋼料，係因可歸責原告積欠該公司款項致遭法院核准假扣押或假處分等強制執行程序，致春旭公司進入工地現場拔除鋼板樁所致。況原告確實於98年12月後即因財務危機致擅自全面停工，亦足證原告於被告99年3 月
3 日終止契約前確已陷入財務危機致無力處理爭議。被告得依系爭契約一般條款第R .5條第（3 ）款、第R .6條第（3 ）款約定終止系爭契約。
（五）系爭契約經被告於99年3 月3 日合法終止後，依系爭契約一般條款第A .1條第（55）款、預付款還款連帶保證書第
3 款約定，及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第22條第
1 項、第2 項之規定，被告自得合法沒收履約保證金作為懲罰性違約金，並收取預付款利息，原告不得請求返還。
（六）系爭契約係由被告於99年3 月3 日合法終止，被告並無賠償原告所稱因此受有所失利益及機具設備待工期間之租金等損害合計468,798,218 元之義務。
（七）被告於99年3 月3 日合法終止及接管工地，並以「國道高速公路橋樑耐震補強第M12 標後續工程」（下稱接續工程）另行發包予訴外人威勝營造有限公司（下稱威勝公司）接續施作，已於102 年2 月7 日完工、於同年8 月8 日驗收合格，並於103 年8 月8 日保固期滿。被告當得依系爭契約一般條款第R .8條第（1 ）款，自原告得請求之工程款中扣除被告接管工地後至另行發包他人接續進場施工前，被告為繼續施工、修補原告已施作工作之瑕疵及因接管工地所發生之費用，並扣除被告自行或另行發包他人為完成原告於終止契約前承攬範圍內之未完成工作，所增加之施工、保固費用及其他一切之相關必要費用，及扣除因原告違約或工程延誤所生之一切損害後，結算給付原告剩餘之未付結算工程款。而原告已施作之「結算工程款」為489,269,412 元（詳如附表2 ），另得加計已施作之「總指數物價調整款」30,377,326元及「淡水河橋臺北端P3自行車道代位處理復舊費用」294,000 元，再扣除原告於被告終止契約前應負擔之「扣除環境保護措施減付費」967,67
2 元、「其他安衛設施及管理維護減付費」323,280 元、「交通維持缺失罰款」9 萬元、「品管缺失罰款」62萬元，及原告下包商順逸企業有限公司、春旭工程企業有限公司訴請原告給付經另案法院核發執行命令後，被告分別提存法院之「板院輔98司執全正字第2015號（順逸企業有限公司）」578,701 元、「板院輔98司執正字第31418 號（春旭工程企業有限公司）」279,953 元、「已撥付款（第
1 至34期之累計估驗實付款之累計）」463,633,967 元、「尚未扣回之預付款」22,358,726元。基此，原告於被告終止契約時得請求工程款為31,088,439元（詳如附表1 之「小計（項次二）」），扣除上開費用共計40,155,553元（詳如附表1 之「小計（項次四＝小計1+小計2 ）」），被告尚得向原告請求9,067,114 元（40,155,553元-31,088,439 元）。故原告不得請求被告給付任何工程款。
（八）退萬步言，縱認原告得請求賠償包含未付工程款之損害，惟依系爭契約一般條款第P .6條第1 項，可知系爭契約已約定分期支付承攬報酬，即自各期估驗時起算時效1 年。
是原告完成系爭工程各項工作之時點係於98年12月30日前，至遲亦應為被告99年3 月3 日終止契約之日。然原告遲至100 年10月21日始訴請給付，依民法第514 條第2 項規定，已罹於1 年權利行使之期間短期時效，故被告自得拒絕給付。
（九）聲明：
１. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年8 月27日簽定系爭契約，約定由原告承攬系爭工程，原工程總價為1,377,800,000 元，工期為792 日曆天，主要工區可區分為：１. 圓山橋（約位於臺北市士林區）、２. 圓山南引橋（約位於臺北市）、３. 淡水河橋（約位於新北市三重區）、４. 洩洪橋（約位於新北市五股區）等四大工區。系爭工程已於96年9 月28日開工，核算原預定完工期限應為98年11月27日（96年9 月28日+ 79
2 天- 1 天）等情，有系爭契約（本院卷一第31至36頁）、一般條款（本院卷一第41至104 頁）、整體施工計畫書（本院卷一第160 至162 頁）。
（二）被告於97年10月14日變更洩洪橋2 橋台及37橋墩之設計工程，增加工程款240,567,172 元，工期核准增加23天，工程款變更後總金額為1,608,739,127 元等情，有被告97年10月14日拓工字第0970009726號函及檢附之第2 號契約變更書（本院卷一第37至39頁）。
（三）兩造已於98年10月14日完成系爭工程之第34期估驗計價（估驗期間為98年8 月17日至同年9 月7 日），核算截至第34期估驗計價止，契約變更後總價為1,618,437,027 元，原告截至第34期估驗計價已施作工作之實作累計估驗計價款為481,269,886 元，累計扣留之保留款為24,063,494元，累計物價指數調整估驗款為30,301,369元，累計應扣減之「環境保護措施減付費」為963,139 元、累計應扣減之「其他安衛設施及管理維護減付費」為310,762 元，有督導單位98年10月14日核定第34期估驗計價函文及檢附之第34期工程估驗單、各期估驗情形一覽表、工程估驗總表、工程估驗詳細表、營造工程物價指數（總指數）銜接表、總指數物價調整表、預付款繳回情形、環境保護措施減付費明細表、其他安衛設施及管理維護減付費明細表、交通維持缺失罰款明細表、數量計算書（本院卷三第35至62頁）。
（四）核算至98年11月30日止，原告實際工程進度為31.32 ％（本院卷一第20頁、卷五第4 頁、卷十二第169 頁反面）。
（五）被告於99年3 月3 日以原告工程違反系爭契約一般條款第
R . 6 條第1 項第⑶、⑹、⑺款約定，終止系爭契約，且於是日分別通知原告之保證銀行臺北富邦銀行營業部、中小企銀永春分行，撥付剩餘之履約保證金103,335,000 元、預付款利息12,206,196元予被告，合計被告已受領115,541,196 元（103,335,000 元＋12,206,196元）等情，有被告99年3 月3 日拓工字第0990005386號函（本院卷一第40頁）、被告99年3 月3 日拓工字第09900053861 號函（本院卷一第199 頁）、被告99年3 月3 日拓工字第09900053862 號函（本院卷一第200 頁）。
（六）被告於99年3 月3 日終止契約前同意展延工期合計128 天，依被告同意展延工期天數核算展延後之完工期限為99年
4 月4 日等情，有工期展延辦理情形一覽表（本院卷五第10至11頁）。
（七）被告於終止契約後接管工地，並將接續工程另行發包訴外人威勝公司接續施作，已於102 年2 月7 日完工、同年8月8 日驗收合格，且於103 年8 月8 日保固期滿等情，有被告102 年9 月17日函文檢送之工程結算驗收證明書、工程結算驗收總表附結算明細表、被告103 年9 月3 日函文（本院卷十二第90至95頁）。
（八）被告於106 年3 月13日收受原告106 年3 月10日民事準備九狀（本院卷十三第71頁反面）。
四、本件爭點：
（一）爭點一：被告依系爭契約一般條款第R .6條第（6 ）款終止契約有無理由？系爭工程是否應加計下列免計工期或展延工期？若是，應免計工期或展延工期之天數或進度比例為何？
１. 免計工期部分：
（１）因水利法規定，圓山橋工區、洩洪橋工區、淡水河橋工區無法施作，應免計進度至98年11月30日止，達60.198％？
（２）因基礎開挖噴凝土及篩選、曬土、回填等影響，圓山南引橋工區無法施作，應免計進度至98年11月30日止，達5.761 ％？原告主張核算截至98年11月30日止，免計進度合計65.959％（60.198％＋5.761 ％）。
２. 展延工期部分：
（１）颱風因素影響施工，應展延工期20天？
（２）洩洪橋變更新增工項及數量，應展延工期147 天？
（３）淡水河橋施工便橋及構台施工計畫書審核延宕，應展延工期109 天？
（４）被告就淡水河橋B 型基樁變更設計及延遲交付圖說，展延工期279 天？原告主張以上扣除重疊部分，核算截至98年11月30日止，應展延工期349 天，經以展延工期349 天計算後，核算98年11月30日的預計進度應修正為31.284％。
（二）爭點二：被告依系爭契約一般條款第R .6條第（7 ）款（拒不改善）；第R .5第（3 ）款及第R .6第（3 ）款（財力不足），終止系爭契約，有無理由？
（三）爭點三：原告依附停止條件之履約保證金返還請求權及民法第179 條之規定，擇一請求被告返還片面終止而沒收之履約保證金103,335,000 元（即附表1 之項次一子項次1），是否有理？被告抗辯依一般條款第R .8條第（1 ）款及一般條款第A .1（56）約定，被告無支付原告任何款項之義務，有無理由？
（四）爭點四：原告依民法第179 條之規定，請求被告返還預付款利息12,206,196元（即附表1 之項次一子項次2 ），有無理由？被告抗辯依原證41預付款還款連帶保證書第2 條約定不予返還，有無理由？
（五）爭點五：原告依民法第226 條第1 項之規定，請求被告片面終止契約之「終止契約損害賠償」1,500 萬元（原告主張本項金額為468,798,218 元，僅請求其中1,500 萬元）」（即附表1 之項次三、附表3 ），有無理由？若有，合理之損害應為若干？
（六）爭點六：原告已施作工作之合理價值為若干元（原告主張施作價值為659,293,152 元，被告抗辯施作價值為489,269,412 元。兩造另就應扣款金額品管缺失罰鍰62萬元、車道復舊費用294,000 元有爭執）？扣除被告已經計價給付之481,269,886 元後，原告依系爭契約尚可請求若干工程款若干？被告抗辯應扣罰之金額是否有據？原告得否依系爭契約請求被告給付34期以前計價時之保留款共計24,063,494元？
（七）爭點七：被告抗辯原告於爭點三至六之款項均已罹於1 年時效，有無理由？
（八）爭點八：被告抗辯其尚得向原告請求額外增減求償費用共計40,155,553元，並以之為抵銷抗辯，有無理由？
五、本院對於爭點一之判斷：
（一）系爭工程並未因水利法規影響「圓山橋」工區而應免計進度部分：
１. 按工程進行中，若發生不可歸責於承攬人之事由，而影響
工程進度，承攬人固得主張展延或免計工程進度。惟尚以發生導致工程遲延之事由，係不可歸責於承攬人，且該事由確有延滯工程進度為要件。
２. 查原告既謂係於98年4 月10日遭臺北市水利處巡查發見原
告施作之PE橋墩圍堰工項與原核備計畫不符，而遭該局要求改善等語（本院卷一第13頁），堪認原告於98年4 月10日以前均處於正常施工之狀態，並未因水利法規等限制而停工或延滯工期，是於98年4 月10日以前，即無免計圓山橋工區進度之必要。
（二）系爭工程並未因水利法規影響「洩洪橋」工區而應免計進度部分：
１. 查原告既謂於98年4 月14日施作洩洪橋工區期間，遭臺北
縣政府水利局以構築之施工便道與核定之「洩洪橋河川使用申請書」不符為由，口頭勒令停工，並將依違反水利法開罰500 萬元等語（本院卷一第17頁），足見原告於98年
4 月14日以前均為正常施工，並未因水利法規而影響工程進度，故該日期以前，並無免計工期之必要。
２. 次查，原告所稱位屬河道中之編號P13 、P14 、P15 、P1
6 、P25 、P26 、P27 、P28 、P29 等橋墩，於98年4 月15日至99年1 月23日期間，仍為依序施作基樁鑽掘、混凝土澆置、河道開挖、墩柱帽樑等工程施作之事實，有第M1
2 標洩洪橋工區施工日誌摘要（98年5 月至99年1 月）及公共工程施工日誌可參（本院卷七第206 至246 頁）。是本件兩造固對洩洪橋工區之設計或施工有無違反水利法規有所爭執，然原告實際上並未因此而停滯工程之進行，而影響工程之進度，自無免計進度之必要。
３. 又查，觀以臺北縣水利局102 年1 月11日北水政字第1021
002458號函覆本院函文之說明第2 項記載：「經查本局並無於98年4 月14日至該處巡察或會勘之相關紀錄，惟本局於當日下午電話通知該局辦理改善事宜（附件一）」（本院卷七第18頁），及以督導單位臺北工務所98年4 月14日拓北字第0986001515號開會通知單記載：「備註：一、依據臺北縣政府水利局98年4 月14日下午電話通知辦理」（本院卷七第19頁），與監造單位圓山監造工務所98年4 月17日（98）圓山監字第0406號函文之說明第2 項記載：「旨述事項於98年4 月14日當日，臺北縣政府水利單位人員至工區視察後，表示河中段施工便道構築方式與核定之『洩洪橋河川使用申請書』不符，當場口頭勒令停工並將依違反水利法開罰500 萬元」（本院卷一第164 頁），再酌以98年4 月14日監造日報表欄位「四、其他約定監造事項（含重要事項紀錄、主辦機關指示及通知廠商辦理事項等）」之次子欄位「重要事項紀錄」第2 項記載：「臺北縣水利單位人員至洩洪橋察看河中段填築情形後，當場指示將開罰500 萬元及停工」（本院卷十三第12頁），可知臺北縣水利局人員曾於98年4 月14日巡查時發見原告施作之洩洪橋工區，有違反水利法規之疑慮，方由臺北縣水利局電話通知工地相關人員改善。惟臺北縣水利局前開函覆既表示並無當日巡查或會勘紀錄，亦未見有要求該工區停工裁處罰鍰之處分書，可知當日實際上並未遭主管機關臺北縣水利局停工或罰鍰，亦難認原告確有於臺北縣水利局口頭通知後即全面停工。
４. 再觀諸按前開督導單位臺北工務所開會通知單所召集之系
爭工程洩洪橋二重疏洪道施工現場會勘紀錄記載：「五、各單位意見：（二）第十河川局：有關會勘確認之行水道路，因第M12 標承包商拓興營造公司施工造成行水斷面不足情事，請拓興營造公司立即依臺北縣政府96年3 月5 日北府水河字第0960105447號函核准之河川公地使用許可書規定，於98年5 月15日前改善完成並備妥改善俊事施工照片，由施工單位另擇期辦理現場會勘查驗。（三）臺北縣政府：承包商拓興營造公司若因工需於防汛期間施工，應依本府97年4 月9 日北水政字第0970225043號函核准之『洩洪橋防汛應變計畫』落實各項防汛計畫措施」（本院卷七第20頁反面），可知經濟部水利署第十河川局已指明洩洪橋工區之施工缺失係「施工造成行水斷面不足」問題。
而原告自承被告曾提供96年9 月版「洩洪橋STA .31K＋06
9 河川施工便道平面示意圖」之圖說，指示原告施作可供水流通過的土堤便道（本院卷五第166 、174 頁）。然原告實際施作時，卻係將全部河道填滿，完全未留空間予水流通過（本院卷五第166 頁），足見前開水利主管單位指摘之缺失，係因可歸責原告施作所致，縱因此影響工程進度，原告亦不得主張展延或免計進度。至原告雖主張其係因被告指示而將全部河道填滿一事，則為被告所否認，且未經原告舉證以實其說，自不得以此認原告得以免此責任，附此敘明。
（三）系爭工程並未因水利法規影響「淡水河橋」工區而應免計進度；及原告不得以「淡水河橋」B 型基樁變更設計及延遲交付圖說，主張展延工期279 日部分：
１. 經查，依一般工程實務，定作人提供工程設計圖後，交由
承攬人施作前，原則上應由承攬人繪製施工圖、擬定包含設備、機具、施工方法等內容之施工計畫書後，經定作人核定施工圖及施工計畫後，再由承攬人按施工圖及施工計畫施工。又依系爭契約一般條款第E .15 條亦約明：「（
1 ）除契約另有規定外，施工方法及施工方式係屬承包商（即原告）單方面之責任，而非工程司或主辦機關之責任。（2 ）若無指定施工方法及施工設備時，承包商得選擇任何完成本契約工程所需之最佳施工方法及施工設備。惟該施工方法及施工設備需經工程司認可，該項認可並不解除承包商依契約所應負之責任與義務」、第E17 條約明：
「（1 ）承包商應製備施工圖樣，詳細標示施工細節、施工方法及臨時工程。有關臨時工程、鷹架、施工設備之一般特性及鋼筋製作形狀、排置等，均應按照適當比例詳細繪製圖樣」（本院卷十二第80頁），是系爭工程B 型基樁所採行工法之選用，及對應施工法之施工圖之繪製，均應係原告之契約義務。而本件監造單位圓山監造工務所98年
1 月9 日（98）圓山監字第0036號函亦記載：「說明：一、復貴公司（即原告）97年12月29日拓強字第00310 號函。二、旨述『工作參考圖』依施工技術規範第02451 章3.
1.1 （1 ）：「施工前承包商應先提送基樁施工計畫，包含有關設備、材料、機具、施工方法、施工進度及品質管制等詳細計畫，經工程司核可後方得施工。」之規定，應屬承包商應納入施工計畫書提送審查之設備或機具，惟貴公司未能於施工計畫書內提送該等資料，故由本所提供參考圖，以供參採，合先敘明。三、本『工作參考圖』僅供貴公司配合施工需求調整機具設備參採，相關尺寸、材料之確認，仍以配合貴公司完成施工需求為準。四、依說明一所述，『鋼套管切口及轉接設施』權屬承包商應納入施工計畫書提送審查之設備或機具…。」（本院卷一第170頁），是監造單位於前開函文檢附之「鋼套管切口及轉接設施工作參考圖」所提之兩種施工方案（本院卷一第171頁），僅係提供原告參考。從而，該等施工圖說或建議本應係由原告自行繪製或擬定，並交由被告或監造單位審查核可後據以施工。原告未自行繪製施工圖說而由監造單位提供參考圖說以供原告選擇是否施工，此等過程縱有造成工程進度遲延，亦屬可歸責原告，原告尚不得執此主張免計進度或展延工期。
２. 次查，原告對被告所辯原告已按參考圖說施作8 支基樁等
情未為爭執，堪認被告所提供之參考圖說記載之工法係屬可行，並無指示不當之情存在。又定作人本有指示變更設計之權限，本件B 型全套管無論是否涉及變更設計，原告並無拒絕施作之權。縱認被告所提參考圖說與原契約設計圖說有別，亦僅係事後可否辦理工程追加減之問題，並非謂原告得拒絕施作。此部分爭議經兩造合意送請國立雲林科技大學（下稱鑑定單位）鑑定結果，其鑑定意見亦認：
「由雙方往來文件整理表（原證三-1至三-76 以及陳證8-
1 至8-6 ）可知被告契約圖說鋼套管外徑1550mm，基樁為1500mm，但未就施工方法做細部指示。依據工程慣例，施工方法係施工廠商之權責，本案因原告指出原設計方案之鋼套管銜接全套管施作困難與鋼套管尺寸得定製等疑義，被告故而提出建議之替代方案供原告參考，但並未指示變更。雖本案之施工方法確非實務常見之全套管基樁施作方式，惟由原告依被告所提供之方法確實完成8 支基樁施作可知，被告之設計實務上並非不可行」（參鑑定報告第13頁）。是原告主張免計本項工程進度，應屬無理。
３. 末查，原告既可施作該等基樁8 支，期間亦未見有水利主
管機關明確表示不可施作該等基樁。是兩造固對該等基樁之施作是否符合水利法規有所爭執，惟實際上原告施作期間並未因水利法規之限制遭遇困難，自難謂淡水河橋工區因水利法規之限制而有展延或免計進度之必要。
（四）縱認系爭工程有原告主張「因基礎開挖噴凝土及篩選、曬土、回填等影響，圓山南引橋工區無法施作」、「颱風因素影響施工」、「洩洪橋變更新增工項及數量」、「淡水河橋施工便橋及構台施工計畫書審核延宕」之免計或展延工期事項，原告落後之進度仍超過15％：
１. 縱認系爭工程因「因基礎開挖噴凝土及篩選、曬土、回填
等影響，圓山南引橋工區無法施作」，而應免計工期進度
5.761 ％；因「颱風因素影響施工」應展延20天、「洩洪橋變更新增工項及數量」應展延147 天、「淡水河橋施工便橋及構台施工計畫書審核延宕」應展延109 天，合計至多應免計進度5.761 ％及展延工期276 天（20+147+109）。惟依原告所提「國道高速公路橋樑耐震補強工程（第一期）第M12 標預定進度曲線圖」（下稱原始進度曲線圖）記載（本院卷一第161 頁），自前開進度落後計算基準日98年11月30日往前逆推前開展延工期276 天，係為98年2月27日，而原始進度曲線圖於98年1 月底累計預定進度為
50.02 ％，98年2 月（該月計28天）之「本月預定進度」則為6.09％，則展延工期276 天後，原告於98年11月30日應達成之預定完成進度至少為55.8925 ％（50.02 ％+6.0
9 ％*27 天/28 天），再扣除原告至多能主張之免計進度
5.761 ％，原告應達成之預定完成進度應為50.1315 ％（
55.8925 ％-5.761％）。惟原告於98年11月30日之實際進度僅為31.32 ％，為兩造所不爭執（本院卷十五第70頁），堪認原告落後進度至少達18.8115 ％（50.1315 ％-31.32％），已逾契約約定之15％門檻。
２. 何況本件經兩造合意送請鑑定單位鑑定，鑑定單位依兩造
陳述及卷內資料與工程慣例，認以原告所主張影響施工之情事至98年11月30日之預定完成百分比應為86.63 ％，原告實際完成進度為31.32 ％，已落後達55.31 ％等情，有鑑定報告可查（鑑定報告第28頁），益徵原告主張之不計工期或展延工期事由並不足以減少至落後15％以下。
（五）原告施工進度落後超過15％，且經催告改善未果，被告得依一般條款第R .6條（6 ）終止系爭契約
１. 查系爭契約一般條款第R .6條第（6 ）款約定：「承包商
（即原告）有下列情形之一時，主辦機關（即被告）或工程司得以書面通知承包商，在30日以內若未改善時，得由主辦機關書面通知終止本契約：（6 ）工程累計實際進度較預定進度落後達百分之十五，其落後原因屬於承包商之責任者」（本院卷一第91頁），可知兩造業約定倘原告之實際進度較預定進度落後達15％，經被告或監造單位催告改善後，倘原告逾30天仍未完成改善工作（即須將進度落後比例降低至15％以內），被告即得終止契約。
２. 原告主張之不計工期或展延工期事由並不足以減少至進度
落後低於15％一事，業如前述。而督導單位98年12月31日以拓工字第0980012034號函之記載：「說明：一、…（一）至98年11月30日止預定完成進度89.45 ％，實際完成進度31.32 ％，落後58.13 ％，…。二、依上述工程司代表查報內容，貴公司（即原告）已明顯違反工程契約一般條款R5及R6（如附件）等多項規定，請於文到30日內立即改善…。」（本院卷一第105 至106 頁），堪認被告係於98年12月31日以98年11月30日作為檢討原告履約之實際完成進度及預定完成進度之基準日，並催告原告應予趕上預定完成進度。
３. 從而，原告確有落後進度達15％，並經被告通知改善未果
，則被告於99年3 月3 日以原告違反系爭契約一般條款第
R .6條第（6 ）款約定，終止系爭契約，應屬有理。
（六）從而，原告施作系爭工程落後達15％，且經被告通知改善未果，系爭契約業於99年3 月3 日經被告依系爭契約一般條款第R .6條第（6 ）款之約定合法終止。
六、本院對於爭點二之判斷：被告得依一般條款第R .6條第（6 ）款終止系爭契約一事，業如爭點一所述，故本件已無再審酌被告可否依一般條款第
R .6條第（7 ）款、第R .5第（3 ）款及第R .6第（3 ）款終止系爭契約之必要。
七、本院對於爭點三之判斷：
（一）查系爭契約一般條款第A .1條第（55）項約定：「履約及差額保證金：為得標者為保證履行契約及全部附約所繳納之保證金。承包商若不履行或違約時，主辦機關即予沒收，以作為不履行或違約之懲罰…」（本院卷一第44頁）、第R .7條約定：「主辦機關以書面通知承包商終止本契約後，有權進入工地逕行接管工程，並將承包商逐離工地，另即『沒收』不履行契約或違約時之履約（差額）保證金…」（本院卷一第91頁）、第A .1條第（55）款之約定：「履約及差額保證金：為得標者保證履行契約及全部附約所繳納之保證金。承包商若不履行契約或違約時，主辦機關即予『沒收』，以作為不履行契約或違約之『懲罰』，主辦機關並得另行請求承包商賠償主辦機關因此所受之損害」（本院卷一第44頁正反面），是被告依系爭契約一般條款第R .6條合法終止契約時，即得沒收原告繳納之履約保證金以為懲罰性違約金。而被告已依系爭契約一般條款第R .6條（6 ）合法終止系爭契約一事，業如爭點一所述，揆諸前揭說明，被告自得沒收原告已繳納之履約保證金。原告主張被告終止契約不合法，進而依民法第179 條之規定請求被告返還履約保證金，為無理由。
（二）次查，系爭契約一般條款第G .4（2 ）（A ）約定：「履約保證金保證期間自提供保證時起，迄契約工程完工驗收合格之日止，或至主辦機關通知解除保證責任止」（本院卷一第61頁正反面），可認被告依系爭契約應返還履約保證金之給付期限應於契約工程完工驗收合格或解除保證責任之時。而被告已依系爭契約一般條款第R .6條（6 ）合法終止系爭契約一事，業如爭點一所述，揆諸前揭說明，原告所繳納之履約保證金業已遭被告全數沒收，並無保證金返還條件成就之情，故原告亦不得以附停止條件之履約保證金返還請求權請求被告返還履約保證金。
（三）從而，原告依民法第179 條及附停止條件之履約保證金返還請求權，請求被告返還履約保證金，為無理由。
八、本院對於爭點四之判斷：
（一）查系爭契約文件之預付款還款連帶保證書第3 條約定：「高公局（即被告）依契約文件與政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定認定有不予發還廠商預付款還款保證之情形者，保證人（即台灣中小企銀）同意一經接獲高公局書面通知，當即依高公局書面通知所載金額（不逾本保證金總額）並加計年利率5 ％之『利息』如數撥付高公局（該利息自預付款給付予承包商之日起至撥付高公局該還款金額之日止）…。」（本院卷二第290 頁），參以被告99年3 月3 日終止系爭契約前所適用之工程會94年
7 月12日工程企字第09400244920 號函頒之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第22條規定：「預付款還款保證，得依廠商已履約部分所占進度或契約金額之比率遞減，或於驗收合格後一次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。廠商未依契約規定履約或契約經終止或解除者，機關得就預付款還款保證尚未遞減之部分加計『利息』隨時要求返還或折抵機關尚待支付廠商之價金。前項利息之計算方式及機關得要求返還之條件，應於招標文件中訂明，並記載於預付款還款保證內」，可知倘系爭契約經被告依約合法終止，被告當得不發還原告繳交之預付款還款保證，並請求保證人就尚未遞減或返還之剩餘預付款，加計5 ％年利率之利息如數撥付。次查，被告已依系爭契約一般條款第R .6條第（6 ）款合法終止契約一事，業如爭點一所述，揆諸前揭說明，被告自得請求預付款還款之保證人，就剩餘之預付款，加計年利率5 ％之利息如數撥付予被告。
（二）從而，被告受有預付款利息12,206,196元之利益，係依前開預付款還款連帶保證書第3 條之約定，並非無法律上之原因。是原告主張被告終止系爭契約不合法，本件預付款之性質為無息之消費借貸關係，並依民法第179 條規定請求被告如數返還上開預付款利息，應屬無據。
九、本院對於爭點五之判斷：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。
（二）查系爭契約因可歸責於原告致工程進度遲延，並經被告依系爭契約一般條款第R .6條（6 ）合法終止系爭契約等事實，業如爭點一所述，則自無原告所主張因可歸責於被告之事由而給付不能。從而，原告主張因可歸責於被告之原因致給付不能，並依民法第226 條第1 項之規定，請求被告賠償原告未完成工程之所失利益及各項機具租金損害，均屬無據。
十、本院對於爭點六之判斷：
（一）查系爭契約一般條款第R .8條第（1 ）款約定：「主辦機關（即本件被告）依R .7『接管工地』並逐離承包商（即本件原告）時，主辦機關為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用均應由承包商負擔。承包商應負擔之費用，在尚未給付主辦機關並經工程司確定簽認前，主辦機關暫時無須支付承包商任何與契約有關之款項，待全部工程完工及保固期滿，經工程司核定包括主辦機關自行或另覓其他承包商繼續完成原契約工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠主辦機關已到期之債務，一經主辦機關要求，承包商應即支付該差額予主辦機關，主辦機關並得自保留款中逕行扣抵該差額」（本院卷一第91頁反面），可知若系爭契約經被告合法終止及接管工地，被告即得將原告未完成之工作自行或另行發包，並待全部工程完工及保固期滿，就原告已完成工作之「未付結算工程款」，扣除被告接管工地後至另行發包他人接續進場施工前之期間，被告為繼續施工、修補原告已施作工作之瑕疵及因接管工地所發生之費用，及被告自行或另行發包所「增加」之施工、保固費用及其他一切之相關必要費用後，與因原告違約或工程延誤所生之一切損害後，結算給付原告剩餘之未付結算工程款。而系爭契約已經被告於99年3月3 日合法終止，業如爭點一所述，則被告自得依前揭約定進行結算。
（二）次查，本院彙整兩造主張抗辯原告已施作工項之結算工程款明細（本院卷十一第291 至298 頁、本院卷十二第133至141 頁、本院卷十五第70頁）、被告抗辯原告尚得請求部分項目費用及應負擔各項扣款項目費用、被告抗辯原告尚應賠償「終止契約後被告另行發包之損害」之各項費用（本院卷十二第110 至111 頁），分別認定如下：
１. 附表1 之項次二「未付結算工程款」部分：
（１）子項1.1 、附表2 之「結算工程款」部分：查原告雖主張兩造已於34期估驗計價中陸續查驗，被告不得事後單方改變結算內容。惟查，被告已依約終止系爭契約，並應依約評值原告之實際完成之工作及於二次發包完成後進行結算等情，業如前述，是原告主張被告僅得依34期前之估驗內容進行結算，即難憑採。次查，被告於評值前確有通知原告，原告未派員參加；嗣於被告二次發包予其他廠商完成工作後，被告亦有通知原告結算本案，原告仍未派員參加等情，業經被告陳明在卷，且為原告所不爭執（本院卷十四第222 頁反面），足見被告並無惡意單方調整原告實作數量之情。末查，經本院彙整上開兩造主張之原告已施作工作之結算工程款明細（本院卷十一第291 至298 頁、卷十二第133至141 頁），及兩造不爭執督導單位98年10月14日核定第34期估驗計價函文檢附之第34期工程估驗詳細表（本院卷三第43至53頁）、監造單位98年10月26日檢陳原告提送第35期工程估驗單函文檢附之第35期估驗單建議估驗金額明細表（本院卷三第67頁）、監造單位98年11月18日檢陳原告提送第36期工程估驗單函文檢附之第36期估驗單建議估驗金額明細表（本院卷三第124 頁），認原告已完成工作之實作結算工程款應為495,306,345 元（詳如附表2之「本院判斷」欄所述）。
（２）子項1.2 「至第34期估驗計價已施作工作之實作累計估驗計價款」、子項2 「工程保留款」部分：
查本件應依系爭契約一般條款第R .8條第（1 ）款約定之結算方式給付剩餘未付結算工程款一事，業如上述。核以上開兩子項之實作工程款皆已計入前項子項1.1 之結算工程款中，自無重複計入剩餘未付結算工程款之必要。據此，應予認定上開項目之金額應皆為0 元。
（３）子項3 「總指數物價調整款」部分：兩造就此部分不爭執（本院卷十五第70頁），應認本項金額為30,377,326元。
（４）子項4 「扣除環境保護措施減付費」部分：兩造就此部分不爭執（本院卷十五第70頁），應認本項金額為967,672 元。
（５）子項5 「其他安衛設施及管理維護減付費」部分：兩造就此部分不爭執（本院卷十五第70頁），應認本項金額為323,280 元。
（６）子項6 「交通維持缺失罰款」部分：兩造就此部分不爭執（本院卷十五第70頁），應認本項金額為90,000元。
（７）子項7 「品管缺失罰款」部分：查系爭契約特定條款第3.14.6條第（3 ）項約定：
「本工程之品管負責人（1 人）、品管工程師（2人）等人員需於工程開工後2 週內全部進駐工地並開始辦理品質管制作業，若延遲進場每逾一日每人罰款新臺幣壹萬元整。並自承包商應得之工程款內扣抵之。施工期間上述人員若有調職或離職，承包商應於更換前補齊缺額人員，否則仍依上述罰則處理」（本院卷十三第48頁），可知兩造已約定原告至遲應於開工後之兩週內選派符合約定資格之品管負責人1 人及品管工程師2 人到場執行品管作業，逾期按缺額人數按日扣罰1 萬元，且履約過程倘其等品管人員有調職或離職等人員變動之情，原告應於其等調職或離職前另選派符合約定資格之品管人員到場執行品管作業，逾期亦按上開罰則按缺額人數按日扣罰1 萬元。而細繹監造單位98年9 月3 日函文說明第2 、3 項記載（本院卷十三第54頁），可知原告履約期間原選派之品管工程師江承芳、李鴻杰等兩人業於同年7 月20日離職，惟原告迄至同年8 月21日始另提報選派他兩名品管工程師到場執行品管作業，核算原告逾期提報選派品管工程師之天數為31天，依上開約定，應扣罰62萬元（2* 1萬元* 31天），且有上開原告原選派之品管工程師江承芳、李鴻杰等兩人之訴願書為證（本院卷十三第50至51頁），堪認原告於履約過程確實選派之品管工程師人員發生變動，卻未於其等調職或離職前另選派符合約定資格之品管人員到場執行品管作業逾期31天，依上開約定，被告自得扣罰本項品管缺失罰款62萬元。
（８）子項8 「淡水河橋臺北端P3自行車道代位處理復舊費用」部分：
被告已說明其未支付此部分金額，卻將此部分之金額計入已撥付款項，故將此部分列入給付金額，核無不利於原告，應屬可採。
（９）子項9 「板院輔98司執全正字第2015號（順逸企業有限公司）」、子項10「板院輔98司執正字第0000
0 號（春旭工程企業有限公司）」部分：兩造就此部分均不爭執，應認上開項次金額分別為578,701 元、279,953 元。
（１０）子項11「已撥付款（第1 至34期之累計估驗實付款之累計）」部分：
兩造就此部分不爭執，應認上開項次金額為463,633,967 元。
（１１）子項12「預付款」部分：查被告抗辯應於剩餘未付結算工程款中扣減之本項金額為22,358,726元一事（本院卷十二第110 頁、卷三第41頁），有系爭契約文件預付款還款連帶保證書約定：「一、預付款還款保證連帶保證人台灣中小企業銀行永春分行…茲因拓興營造有限公司（即本件原告）…，依契約文件規定於申請預付款時應向撥款機關繳納預付款還款保證新臺幣壹億參仟柒佰柒拾捌萬元整（NT$137,780,000元）…。二、高公局（即本件被告）將依契約文件規定於工程估驗款超過20％至達80％止，並隨給付承包商（即本件原告）工程估驗款中逐期平均扣回，保證金總額比照遞減，並以書面通知保證人遞減該扣回之數額」（本院卷二第290 頁），並有原告所提督導單位98年10月14日核定第34期估驗計價函文檢附之第34期工程估驗單之欄位「⑹預付款（契約總價之10％）」記載金額為137,780,000 元、「⑺前期已扣回預付款累計」記載金額為20,923,296元、「⑻本期應扣預付款」記載金額為1,435,430 元、「⑼剩餘預付款＝⑹- ⑺- ⑻」記載金額為115,421,274 元（137,780,000 元- 20,923,296元- 1,435,430 元），及同函文檢附之各期估驗情形一覽表記載第1至34期各期估驗金額、扣保留款、扣回預付款、實付金額，及累計估驗金額為481,269,886 元、累計保留款為24,063,494元、累計扣回預付款為22,358,726元、累計實付金額為434,847,666 元（本院卷三第39、41頁），堪認原告業依上開預付款還款連帶保證書收受被告給付按原契約總價之10％計算之預付款137,780,000 元，且經被告於第1 至34期各期估驗計價之估驗計價金額中扣回22,358,726元，故被告此部分之抗辯應屬可採。
２. 附表1 之項次四「終止契約後被告另行發包之損害」部分：
（１）子項1 「M12 標零星工程」部分：①就子項1.1 至1.9 、1.12部分：
觀諸被告抗辯之本項各子項工程項目名稱及支出費用，應屬被告於99年3 月3 日合法終止契約後，被告接管工地後至另行發包他人接續進場施工前之期間，被告為繼續施工、修補原告已施作工作之瑕疵及因接管工地等，所進行之回填工程、緊急運離工程、緊急工程、緊急改善工程、緊急拆裝工程、保全警衛勤務、移置原告未依約撤離工地而現場遺留機具設備之保全證據所需公證作業等，發生之各項費用支出，此有被告提出支付各項工程項目費用之函文、結算驗收證明書、工程估驗單、財務/ 勞務估驗單在卷可查（本院卷十二第112 至122 、127 頁），堪認被告得請求原告給付上開各項費用。
②就子項1.10、1.11部分：
被告固分別提出督導單位100 年11月18日、同年
6 月29日、同年4 月15日函文為證（本院卷十二第123 、125 至126 頁）。惟查，依上開督導單位100 年11月18日函覆臺北市水利處之函文說明第3 項記載：「副本抄送林同棪工程顧問有限公司，本案如有第M12 標原承包商應負擔部分，請釐清並列入求償計算」、督導單位99年4 月15日函覆臺北市水利處之函文說明第3 項記載：「副本抄送林同棪工程顧問股份有限公司圓山監造工務所，有關復舊費用有否屬原承包商應負擔部分，請預為確認釐清」，可知上開兩項工程項目之費用支出是否確屬可歸責予原告遭終止契約而需由被告繼續施工、修補原告已施作工作之瑕疵及因接管工地所發生之費用一事，督導單位尚無法確認及證實。被告亦未提出臺北市水利處或監造單位之檢討報告等相關佐證資料，以實其說，尚難認此兩項費用應計入被告遭終止契約而應負擔之必要費用。
（２）子項2「M12標後續零星工程」部分：①子項2.1 「發包工作費（向原告求償部分）」部分：
觀諸被告提出另行發包威勝公司完成之接續工程中，被告彙整之威勝公司接續完成原告原承攬範圍之未完成之工程項目及請求原告賠償之求償明細表所載工程項目（本院卷十三第32頁），核屬終止系爭契約前原告所承攬之工程範圍，堪認此部分屬被告另行發包威勝公司以完成原告所未完成契約工作而給付威勝公司之工程款。又經核上開求償明細表之「決算」欄所載各項被告結算給付威勝公司之結算工程款，確實業經被告結算給付合計12,157,284元，有被告與威勝公司用印簽認之工程結算驗收總表、結算明細（附表）附卷可稽（本院卷十三第33至38頁），被告自得請求原告如數給付上開金額。
②子項2.2 「技術顧問服務費（評值及後續工程發
包文件製作）」、子項2.3 「後續工程監造費（向原告求償部分）」部分：
依被告與監造單位分別於99年12月16日、100 年
8 月8 日簽定技術服務契約變更書之說明第2 項「變更理由」之記載，及同變更書下方之欄位「本次契約變更增減價（詳如服務費用明細表）」（本院卷十三第39、41頁），可知上開兩項費用確實分別係屬被告於99年3 月3 日終止系爭契約後，被告為辦理後續接管、逐離、部分驗收、接管期間保全管理、緊急工程及後續工程發包文件製作、緊急工程監造等工作及為終止契約後監造單位繼續辦理監造工作，所額外支出之監造服務之必要費用，且確實分別增加700 萬元、8,410,
693 元，堪認上開兩項費用確係被告合法終止契約後為完成系爭工程所增加支出之必要監造服務費用，被告自得請求原告如數給付上開兩項費用。
（三）從而，原告得請求之未付結算工程款為32,108,565元（詳如附表1 之「小計（項次二）」），扣除終止契約後被告另行發包之損害為36,169,204元（詳如附表1 之「小計（項次四＝小計1 ＋小計2 ）」），原告尚溢領工程款4,060,639 元（詳如附表1 之「合計（項次一至四）」）。是原告主張其得依系爭契約請求被告給付工程款178,023,26
6 元及34期以前計價時之保留款24,063,494元，均無所據。
十一、綜上所述，原告不得請求被告返還履約保證金、預付款利息、終止契約損害賠償，且原告已無可請領之工程款可資請求。原告請求被告給付332,249,139 元，及其中115,541,196 元自99年3 月4 日起；其中205,909,577 元自起訴狀繕本送達翌日起即100 年10月29日起；其中4,021,294元自民事準備（九）狀繕本送達之翌日起即106 年3 月13日起；其餘6,777,082 元自民事辯論意旨（二）狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，併予駁回。
十二、兩造其餘之攻擊、防禦方法及爭點七、爭點八，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十三、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
工程法庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 黃文芳