臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第316號原 告 大陸工程股份有限公司法定代理人 殷琪訴訟代理人 熊克竝律師複代 理 人 李玉豐被 告 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 謝家健律師上列當事人間給付工程款（營業稅）事件，本院於民國101年月210日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國92年間承攬被告之「二重疏洪道口至華江橋段（第四標）環河快速道路工程」（下稱系爭工程），並為此簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約），系爭工程契約嗣後因無法開工等因素，為原告於93年6 月23日主張終止，並依系爭工程契約就開工準備所生之費用起訴請求被告給付，案經本院以95年度建字第124 號、臺灣高等法院以97年度建上字第126號以及最高法院以100年度台上字第
324 號民事裁判確定在案（下稱前案）。被告依前案確定判決應給付原告新臺幣（下同）27,762,514元及自97年1月5日起按年息5%計付利息至雙方約定之清償日100年4月14日止。
原告基於前案確定判決開立37,695,292元之發票（含利息及營業稅）向被告請款，惟被告僅給付原告35,900,278元，拒絕給付營業稅1,795,014 元。依據兩造簽訂之系爭工程契約第5 條及詳細表之約定，營業稅係外加並由被告負擔。且依臺灣高等法院97年度建上字第126 號判決所載，被告應給付原告之賠償範圍，包括：契約書裝訂成本費、印花稅、人事費、名片、安全帽、鞋、工作制服、工地事務費等費用，保全服務費、工務車輛（包括機車）支出油費、燃料費、維修費用、購置鋼板樁等項目，均屬實際執行契約承攪工作項目之準備工作費用，應依系爭工程契約第5 條及詳細表之約定，外加營業稅給付予原告。本件依國稅局97年4 月14日北區國稅審四字第0970016789號函釋應開立統一發票報繳營業稅，而兩造已約定營業稅屬外加且由被告負擔，被告自應給付營業稅1,795,014 元予原告。被告迄未給付，爰依據兩造之契約關係，聲明請求：㈠被告應給付原告1,795,014 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件前案係契約終止後損害賠償請求之訴訟，性質上並非依系爭工程契約之計價方式所為之給付，原告依契約請求詳細表中「營業稅」項，即無理由。依財政部91年7月台財稅字第910454163 號函釋意旨，其說明亦謂：「…至非因銷售貨物或勞務所收取者，則非屬銷售額，而不在營業稅課稅範圍…」，本件於契約終止後，因原告準備執行契約所生之費用原屬損害賠償之性質，並非工程款即承攬報酬之性質，應非屬於契約上銷售貨物或勞務提供之費用，依上開函釋意旨，原告似毋庸繳納營業稅。統一發票使用辦法第4條第29款亦規定「營業人取得之賠償收入」得免用統一發票，故原告毋庸開立統一發票，自亦無繳納營業稅之必要，至於此一賠償收入日後是否需繳納其他稅捐，因為並非係依法應繳納之營業稅，故與本件無關。況依終止前雙方之契約約定，營業稅係契約總價金之一部分，包括於工程款之內，本件原告請求損害賠償如有營業稅之問題，自亦包括在損害賠償金額之內，無從再事請求，無原告所謂外加營業稅之問題，原告請求外加營業稅亦無依據。又原告係主張營業稅為原工程款債權之項目（即詳細表之項目），並依系爭工程契約第5 條為請求，則原告就此營業稅之請求權，性質上為工程款即承攬報酬之一部分，既為承攬報酬請求權，應於前案時一併請求，惟原告似漏未請求，本亦應依承攬報酬之時效規定於時效期間內向被告請求，惟自93年6 月23日系爭工程契約終止迄今已逾7 年，其承攬報酬請求權已罹時效而消滅，被告自得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准被告提供擔保免假執行。
三、原告於92年間承攬系爭工程，兩造為此簽訂系爭工程契約，嗣因無法開工等因素，原告於93年6 月23日依系爭工程契約第28條第3 項之約定終止契約，並起訴請求被告給付印花稅、依契約規定項目已實際執行準備工作之費用等損害，案經本院以95年度建字第124 號判決後，被告提起上訴，而由臺灣高等法院以97年度建上字第126號判決被告應給付原告27,762,514 元及其中部分金額分別自94年1月7日、97年1月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣經最高法院以100 年度台上字第324 號裁定駁回上訴確定在案。上開本金加計計算至兩造約定之清償日100年4月14日止之利息後，總金額為35,900,278元（下稱前案判決給付總額），包括下列項目：
㈠印花稅4,188,571 元、㈡依契約已實際執行準備工作之費用17,850,564元、㈢已建築完成之工棚及租金1,924,761 元、㈣工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費共8,394元、㈤保證金保證書手續費3,790,224元、㈥依判決計算之法定遲延利息8,137,764元。再加計5%之營業稅1,795,014元後，金額為37,695,2 92元。原告曾開立金額37,695,292元之發票向被告請款，被告已給付原告上開不含營業稅之金額35,900,278元，而拒絕給付營業稅1,795,014 元等情，有原告提出之系爭工程契約、前揭前案判決、被告所發之100年8 月24日營署北字第1000050809號函等件在卷足稽，並為兩造所不爭執，堪信為真。
四、得心證之理由：原告依契約關係請求被告給付上開依前案判決給付總額5%計算之營業稅1,795,014 元，惟為被告所拒，並以前詞置辯。
故本件應審究者即為：㈠原告主張前案判決給付總額應依營業稅法繳納營業稅，有無理由？㈡如應繳納營業稅，原告主張應由被告負擔，有無理由？㈢如應由被告負擔營業稅，被告抗辯原告之請求已罹於時效而拒絕給付，有無理由？茲析述如下：
㈠上開前案判決給付總額非屬原告銷售貨物或勞務所得，原告主張應繳納營業稅，並無理由：
⒈按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅。其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人。加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1 條、第2條第1款分別定有明文。復按所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；銷售勞務則係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（參見營業稅法第3 條）。又依統一發票使用辦法第4 條第29款規定：「合於下列規定之一者，得免用或免開統一發票：二九、營業人取得之賠償收入。」。
⒉經查，原告於前案係起訴主張兩造於92年12月16日訂立系爭
工程契約後，自簽約次日即92年12月17日起6 個月內仍未達開工條件，而於93年6月23日依系爭工程契約第28條第3項約定終止契約，並請求被告依約賠償其所支出之印花稅、依契約規定項目已實際執行準備工作之費用、建築完成之工棚及租金費用、工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費、人事費用等損害，另依系爭工程契約第22條第5項第1款之約定請求提前解除履約保證金保證書之保證責任；嗣經臺灣高等法院審理後，認系爭工程確係因不可歸責於原告之事由未能開工，原告有權終止契約，被告應依系爭工程契約第28條第3項第1款約定賠償原告上述第三點第㈠至㈣項費用，並應依系爭工程契約第22條第5項第1款之約定賠償原告自93年6月23日終止契約後至保證書期限屆滿即96年12月5日止所支出之保證書手續費（即上述第三點第㈤項），有臺灣高等法院97年度建上字第126 號判決及更正裁定在卷足稽（見本院卷第28至40頁）。而系爭工程契約第28條第3 項、第22條第5項第1款分別約定：「因非歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在6 個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6 個月仍無法復工者，經乙方於1 個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償…１工程簽訂契約後未能開工者：⑴契約書裝訂的成本費，含印花稅。⑵依契約規定項目已實際執行準備工作的費用。⑶已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之金額比例計算。⑷工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費，得按實付金額計算。…」、「乙方（即原告）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：１不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者。」，亦有系爭工程契約在卷可佐（見本院卷第122至152頁）。由上堪認系爭工程從未開工，前案判決給付總額之性質應屬因不可歸責於承攬人即原告之事由致終止契約，而由承攬人依契約約定請求之損害賠償，非屬承攬人銷售貨物或勞務之報酬，而無庸繳納營業稅，並得免開立統一發票。
⒊至原告所舉財政部臺灣省北區國稅局97年4 月14日北區國稅
審四字第0970016789號函（見本院卷第47頁），以及財政部臺北市國稅局100 年12月26日財北國稅審四字第1000246067號函（見本院卷第97頁）、101 年2月2日財北國稅審四字第1010200767號函（見本院卷第111至115頁），固均認上開前案判決給付總額應繳納營業稅。惟損害賠償是否應課徵營業稅，視所賠償之損害所屬利益種類為何而定，如屬於履行利益之賠償者應課營業稅，反之，如屬於固有利益之賠償者則免徵營業稅，申言之，亦即當以營業人在損害賠償中，所失去者與因之取得之數額與銷售的情形相比，是否有所差異論斷，如營業人所受領之賠償數額與銷售的情形無異，自當對其課以營業稅（最高行政法院99年度判字第221 號判決意旨參照）。查系爭工程從未開工施作，前案判決給付總額所命給付之各項目，包含已支付之印花稅、水電費、契約終止後之履約保證金保證書手續費等，均屬承攬人即原告已實際支出之各項費用，且係依系爭工程契約之約定核實賠償，亦即原告於前案所取得之賠償數額僅足以填補其支出之費用，其並未因此而獲有銷售貨物或勞務之利益，自不應課以營業稅。上開國稅局函釋未予區分損害賠償之性質，逕認本件前案判決給付總額均應繳納營業稅，尚無足採。從而，原告主張本件依營業稅法應繳納營業稅，並無理由。
㈡原告主張系爭營業稅應由被告負擔，亦無理由：
按依營業稅法第2條第1款之規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。又營業稅法於77年5 月27日總統令修正公布，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵5%營業稅，至於買賣雙方訂有合約者，其合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契約自由原則，自得由雙方協議決定。原告固主張依系爭工程契約第5 條及詳細表之約定，營業稅應由被告負擔，惟系爭工程契約第5條第1項係約定：「本工程總價計新台幣4,382,072,472 元，詳如標單工程詳細表。契約價金給付依實做工程數量辦理結算。」（見本院卷第122頁），而工程詳細表第15頁雖列有(M)項營業稅，惟觀該詳細表各頁所載，均係針對各項施工及材料費用（見本院卷第152至165頁），足見兩造簽訂系爭工程契約時，僅合意就承攬報酬即系爭工程契約第5 條、標單工程詳細表所列各項施工及材料費用由被告負擔營業稅。而前案判決給付總額，則係依據系爭工程契約第28條第3項第1款、第22條第5項第1款，其中關於履約保證金保證書手續費部分，僅於第22條第5項第1款約定因不可歸責於乙方即原告之事由致終止或解除合約時，提前發還或解除保證責任（見本院卷第141 頁），並未約定因此所生之營業稅由被告負擔；第28條第3項第1款亦僅約定因非可歸責於乙方即原告之事由致契約簽訂後未能開工者，原告得向被告核實請求賠償印花稅、實際執行準備工作之費用等（見本院卷第148 頁），而未約定因此所生之營業稅由被告負擔。故被告抗辯本件前案係契約終止後損害賠償請求之訴訟，性質上並非依系爭工程契約之計價方式所為給付，原告不得依契約詳細表之「營業稅」項請求被告給付系爭營業稅，尚非無據。是本件縱認原告就前案判決給付總額應繳納營業稅，惟納稅義務人為原告，兩造間之契約亦未約定該等部分之營業稅應由被告負擔，原告起訴請求被告給付系爭營業稅，即屬無據。
㈢前案判決給付總額非屬原告銷售貨物或勞務所得，無庸繳納
營業稅，縱認需繳納營業稅，原告亦無權請求被告負擔，既經本院認定如前，則被告所為時效抗辯有無理由，即無庸再予論斷，併此敘明。
五、綜上所述，原告依兩造之契約關係，請求被告給付營業稅1,795,014 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 謝淑芬