臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第51號原 告即反訴被告 傳錡耐震營造工程有限公司法定代理人 種又儀訴訟代理人 廖偉真律師複 代理人 趙耀民被 告即反訴原告 維新營造有限公司法定代理人 丁嘉銘訴訟代理人 蔡志雄律師上列當事人請求給付貨款等事件，本院於中華民國102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟零叁拾壹萬玖仟玖佰柒拾伍元，及自民國一百年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分百分之五十四，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分於原告以新台幣叁佰肆拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以壹仟零叁拾壹萬玖仟玖佰柒拾伍元為被告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關
係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查兩造於民國97年9 月11日簽訂之台電總管理處辦公大樓（含副樓）耐震補強工程承攬契約（下稱系爭工程契約）第26條第1 項第1 款約定：「提起民事訴訟，雙方並同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院。」，而系爭工程契約之工程地點係在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號，本院自有管轄權。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時係請求被告給付原告新臺幣（下同）1924萬2271元及99年5 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於102 年6 月26日具狀減縮請求數額為1884萬5953元本息（見本院卷㈥第127 頁），核無不符，應予准許。
復按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查本件原告起訴時，係依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求被告給付已施作工程款1884萬5953元本息，嗣被告於言詞辯論終結前之100 年3 月25日具狀提起反訴，依同一承攬契約之法律關係，請求原告給付代僱工、阻尼器保固費用，及請求原告賠償對被告聲請假扣押致被告所生損害、逾期違約金等合計873 萬3913元本息，經核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：本訴部分：
㈠原告起訴主張：兩造於97年11月30日簽訂系爭工程契約，約定
由原告以新臺幣（下同）4675萬（含稅）承攬「台電總管理處辦公大樓（含副樓）耐震補強工程」（下稱系爭工程），系爭工程施作期間被告多次追加工程，原告已分別於98年6 月18日及同年7 月6 日將系爭工程所需液態黏滯性阻尼器74組（下稱系爭阻尼器）送至系爭工程地點，並於同年7 月22日檢附財團法人國家實驗研究院國家地震工程研究中心（下稱地震中心）出具之測試報告送業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）審核通過。系爭阻尼器之單價極高，係以「組」為計價單位，類似買賣關係，故系爭工程契約為買賣與承攬之混合契約，依工程採購投標須知結算及付款辦法，及系爭工程契約特定條款付款程序㈢之約定，原告得按月依完成工作數量檢具發票向被告請領估驗款，亦即兩造就系爭工程契約之報酬（或價金）約定以分期方式給付。原告自98年7 月30日起即按月依完成工作數量檢具發票向被告請領估驗款（包括阻尼器部分之款項），最後一次估驗請款之累計數額為4884萬5935元，被告迄今已給付工程款3200萬元。被告於系爭阻尼器經檢驗合格並送至工地後，本即應給付阻尼器之貨款，詎被告以系爭阻尼器尚未完成安裝為由，拒絕給付所餘估驗款1684萬5953元，原告遂民法第264 條第1 項規定行使同時履行抗辯權，以99年4 月21日傳字第00000000號函通知被告將於同年4 月23日全面停工。
又系爭工程契約為買賣與承攬之混合契約，與繼續性供給契約之性質類似，應得類推適用民法第254 條至256 條之規定終止契約。原告以99年4 月27日傳字第00000000號函催告被告於同年4 月30日前給付估驗款，被告拒絕給付，已陷於給付遲延，經原告以99年5 月17日八里郵局000179號存證信函請求被告給付1693萬1471元，並終止系爭工程契約，且原告已完成部分之工作已具備一定經濟效用，可達契約目的，被告就已完成部分之工作自有給付報酬之義務，爰依系爭工程契約終止後之法律關係請求被告給付附表一所列已完成部分之工程款1684萬5953元，如認原告上開函文非終止之意思表示，爰於100 年11月11日言詞辯論期日當庭向被告為終止系爭系爭工程之意思表示。又倘認原告未合法終止系爭工程契約，爰備位依買賣之法律關係請求被告給付系爭阻尼器之價金，及依承攬之法律關係請求被告給付工程餘款1684萬5953元。另因被告遲延給付工程款，致原告無法支付阻尼器貨款，遂向訴外人張素貞借款，因而支出利息費用200 萬元，受有損害，爰依民法第231 條第1 項請求被告如數賠償，被告共應給付1884萬5953元。並聲明：⑴被告應給付原告1884萬5953元及自99年5 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
㈡被告答辯略以：
⑴系爭工程之工程規範第1507A 章5.1 約定「液態黏滯性阻尼器
及組立」均按檢驗合格以「組」為單位計量，5.2 亦約定依契約詳細價目表之單價給付，而契約詳細價目表壹、15~17 之工項為「液態黏滯性阻尼器及組立」，並載明以「組」為計價單位，原告自應於各樓層與鋼構件、鋼板組立完成，亦即安裝於臺電大樓並檢驗合格後，始得以「組」為單位計價請款。又原告承攬之項目即為被告向台電公司承攬之全部工程，系爭工程契約之內容與被告與台電公司簽訂之契約內容亦相同，二者應作相同解釋，此部分爭議業經台電公司以98年8 月17日D 綜工字第00000000000 號函說明應於各樓層與鋼構件、鋼板組立完成始得計價請款，故原告98年7 月30日請款時條件尚未成就。又系爭工程契約約定總價4450萬元，加計營業稅222 萬5000元及追加工程包括7 樓預拱21萬6127元、樑偏心25萬8016元等，合計4719萬9143元，扣除原告已給付之3200萬元，餘額最多1519萬9143元，原告請求之金額已超過工程款餘額，自應就其已完成之工程金額逾3200萬元之主張負舉證責任。另依系爭工程契約特定條款付款程序之約定，原告請款時須提出相關請款單及相關料送被告審核，惟原告並未提送前開資料送被告審核，被告尚無付款義務，原告終止系爭工程契約自不合法。
⑵縱認原告尚得請求工程餘款，被告亦得以下列債權為抵銷：
①原告自99年4 月22日起無故停工，經被告多次催告復工未果
，遂依系爭契約第18條第3 項第1 款約定洽第三人改善或繼續工作，因而支出1382萬9945元（計算式詳如附表二「被告即反訴原告主張」欄所列），上開費用自應由原告負擔。②原告於99年6 月28日向本院聲請就被告之財產於1924萬2271
元之範圍內為假扣押，經本院以99年度裁全字第2039號裁定准許，並以99年7 月26日北院99司執全字第778 號執行命令就被告對台電公司於上開金額範圍內之工程款債權，及聲請程序費用1000元、執行費15萬3938元（合計1939萬7209元）予以扣押。嗣前述99年度裁全字第2039號裁定經臺灣高等法院99年度抗字第1460號裁定以原裁定自始不當為由予以廢棄，並經最高法院99年度台抗字第978 號裁定駁回再抗告確定在案。被告因99年7 月26日上開假扣押之執行，遲至100 年
1 月7 日本院以北院木99司執全字第778 號撤銷執行命令止始得請領工程款，則被告於此段165 日期間受有利息損失43萬8430元（19,397,209元×5%×165 日／365 日＝438,430元），依民事訴訟法第531 條第1 項、第2 項規定請求原告賠償上開利息損失。
③兩造於99年3 月4 日台電公司召開之協調會議中協議各施工
工項進度之日數，並同意以照片為佐，惟系爭工程因原告對系爭阻尼器聲請假扣押，致被告對台電公司之履約遲延，依民事訴訟法第531 條第1 項規定，及系爭工程契約第18條第
1 項、特定條款第6.1 節之約定，每日得扣罰1 萬2000元，是被告得請求原告給付逾期違約金1309萬2000元（計算式詳附表四、五）。
④依系爭工程契約之工程規範第1507A 章第4.3 節之約定，保
固期間自系爭阻尼器正式驗收合格後次日起算5 年。原告無故停工後，未依約履行定期（每年一次）及臺北地區地震發生震度達4 級以上地震後之檢查維護等保固責任，則以一名工程師每月薪資3 萬元，保固期間5 年計算，原告應負擔保固成本180 萬元（30,000元／月×12月×5 年＝1800,000元）。
⑤上開金額合計2916萬0375元，爰為抵銷抗辯，餘額另以反訴請求（詳後述）。
⑶答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
反訴部分：
㈠反訴原告起訴主張：系爭工程契約約定總價4450萬元，加計營
業稅222 萬5000元及追加工程包括7 樓預拱21萬6127元、樑偏心25萬8016元等，合計4719萬9143元，扣除原告已給付之3200萬元，及於本訴為抵銷之金額2916萬0375元，被告尚得請求原告給付1396萬1233元。爰依系爭工程契約第18條第1 項第3 款、同條第3 項第1 款、特定條款第6.1 節、工程規範第1507A章第4.3 節第1 條等約定，及依民事訴訟法第531 條第1 項、第2 項規定（均如本訴部分之抵銷抗辯），僅請求反訴被告給付873 萬3313元。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告873 萬3913元及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
㈡反訴被告答辯略以：
⑴第三人改善或繼續工作費用部分：系爭工程係因反訴原告拒不
付款，經反訴被告合法終止契約，是反訴原告洽第三人改善或繼續完成工作之費用與反訴被告無關。又反訴原告所提單據均非承攬範圍，或已扣第3 人施作不當部分之工程款，不得再要求反訴被告負擔。
⑵假扣押致工程遲延所受損失部分：反訴被告於99年9 月3 日聲
請假扣押時，系爭阻尼器業經安裝於台電大樓，反訴原告自無因假扣押致工程遲延而受有損害。系爭工程之遲延實係反訴原告履約期間因施工用電、變更設計、隔間隱蔽部分現場與合約圖說不符等，無法按圖施工等所致，與反訴被告聲請假扣押無關。反訴被告僅承攬反訴原告承攬工程之一部分，尚須配合其他工程細部完工後始得施作，縱有遲延亦非可歸責反訴被告。又反訴原告所提「針對傳錡逾期罰款部分之補充說明」無任何簽名及日期，不足憑採，亦否認反訴原告自行核算之逾期違約金數額及計算方式。況99年3 月4 日協調會係配合趕工所提計劃，非系爭契約原約定施工進度事項，且依該協調會約定，反訴被告需配合反訴原告修圖確認通知後始得備料施工，縱有逾期，亦應自99年3 月4 日起算。
⑶保固成本損失部分：系爭阻尼器於保固期間5 年內無須任何費
用，包含漏油更換新品、維修需要、每年乙次抽樣保固維護等皆由進口廠商即訴外人鴻印隔震科技有限公司負責，與反訴被告無關。
⑷假扣押之利息損失部分：反訴被告依本院99年度裁全字第2039
號裁定所扣押反訴原告對台電公司之工程款債權僅約684 萬元，並非1939萬7209元。
⑸答辯聲明：⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保，聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠兩造於97年11月30日簽訂系爭工程契約，約定由原告以4675萬
（含稅）承攬系爭工程，施作期間兩造曾合意追加工程。原告分別於98年6 月18日及同年7 月6 日將系爭阻尼器送至系爭工程施工地點，並於同年7 月22日檢附地震中心測試報告送台電公司，經台電公司於98年12月7 日審核通過。被告已給付原告工程款3200萬元，嗣再請求被告給付估驗款時，被告以系爭阻尼器尚未組立完成為由拒絕給付，經原告以99年4 月21日傳字第00000000號函通知被告將於99年4 月23日下午6 點全面停工等情，有系爭工程契約（見本院卷㈠第8-30頁）、地震中心測試報告（同卷第70-79 頁）、材料送審資料（同卷第82-86 頁）、被告98年12月9 日備忘錄（同卷第87頁）、被告匯款資料及發票（見本院卷㈢第468-479 頁）、原告99年4 月21日傳字第00000000號函（見本院卷㈣第11頁）、101 年6 月5 日言詞辯論筆錄（見本院卷㈤第176 頁）等在卷可稽。
㈡原告於99年6 月28日向本院聲請就被告之財產於1924萬2271元
之範圍內為假扣押，經本院以99年度裁全字第2039號裁定准許，並經本院民事執行處以99年7 月26日北院99司執全字第778號執行命令就被告對台電公司於上開金額範圍內之工程款債權，及聲請程序費用1000元、執行費用15萬3938元（合計1939萬7209元）予以扣押。被告對上開裁定不服，提起抗告，經臺灣高等法院於99年10月21日以99年度抗字第1460號裁定廢棄原裁定，並駁回原告之聲請，本院民事執行處即以100 年1 月7 日北院木99司執全字第778 號函撤銷上開執行命令。因原告對上開臺灣高等法院裁定不服，提起再抗告，經最高法院99年度台抗字第978 號裁定駁回再抗告並確定等情，有原告99年6 月28日聲請狀，及上開案號裁定、本院民事執行處函等存卷可佐（見本院卷㈠第124 頁、第125-130 頁）。
兩造爭執要旨及本院之判斷：
原告主張已將系爭阻尼器之測試報告送請台電公司審核通過並交付被告，依工程採購投標須知結算及付款辦法，及系爭工程契約特定條款付款程序㈢之約定，原告得按月依完成工作數量檢具發票向被告請領估驗款，系爭工程已完成4884萬5953元，被告已給付3200萬元，但拒絕給付其餘估驗款，已陷於給付遲延，經原告於99年4 月27日終止系爭工程契約，爰先位依系爭工程契約終止後之法律關係請求，備位依買賣之法律關係請求被告給付系爭阻尼器之價金，依承攬之法律關係請求被告給付工程款合計1684萬5953元。另依民法第231 條第1 項請求被告賠償原告向張素貞借款因而支出之利息200 萬元。被告則以系爭工程之估驗款應俟系爭阻尼器安裝於台電大樓後，請款條件始為成就，原告終止系爭工程契約為不合法，且被告已給付之3200萬元已逾原告實際完成之工程款數額，原告不得再為請求。又縱認原告尚有工程款可資請求，被告亦得以第三人改善或繼續工作費用1382萬9945元、假扣押致工程遲延所受損失1309萬2000元、保固成本損失180 萬元、假扣押之利息損失43萬8430元為抵銷，並就餘額提起反訴，請求賠償所受損害等語置辯。則本件爭點厥為：
㈠原告是否須將系爭阻尼器安裝於台電大樓始得請求估驗款？㈡原告是否合法終止系爭工程契約？如是，原告得請求已完成
工程款數額若干？㈢如原告未合法終止系爭工程契約，則原告備位依買賣及承攬
之法律關係請求被告給付工程款有無理由？得請求之工程款若干？㈣原告請求被告賠償原告向張素貞借款因而支出之利息200 萬
元有無理由？㈤被告使第三人改善或繼續工作費用1382萬9945元、假扣押致
工程遲延所受損失1309萬2000元、保固成本損失180 萬元、假扣押之利息損失43萬8430元等各項抵銷抗辯有無理由？茲分別析述如下：
㈠原告應將系爭阻尼器、無縫鋼管、連接鋼板等構件組裝完成，
亦即須將系爭阻尼器以螺栓將阻尼器固定於鋼板（即台電大樓），始得請求估驗款：
⒈原告依工程採購投標須知結算及付款辦法及系爭工程契約特
定條款付款程序㈢之約定，主張原告得按月依完成工作數量檢具發票向被告請領估驗款，惟系爭工程契約第7 條契約文件之效力第1 項載明：「本契約文件之一切規定得為互為補充，如有牴觸、矛盾或不明確之處時，其適用之優先順序如下：工程採購承攬契約條款。設計圖。一般條款。特訂條款。工程規範。詳細價目表。依公平合理原則解釋之或一般工程慣例。乙方送審台灣電力股份有限公司經甲方認可之設計圖。」（見本院卷㈠第10頁），並未將工程採購投標須知列為契約文件，第31條所列契約附表僅契約條文、詳細價目表、單價分析表、一般條款、特定條款及工程規範、工程圖樣（本院卷㈠第26-27 頁），亦無工程採購投標須知，是原告執此為請求，自無理由，首先敘明。
⒉系爭工程契約特定條款㈢第1 項約定：「乙方（即原告）應
於每月初向甲方（即被告）檢送至上月底完成工程數量作成之部分估驗請款書及相關證明文件，該請款書並應包括依約核定之追加工作費用及其他增減金額，依約按物價指數調整之金額以及營業稅額在內。部分估驗請款書應包括當月估驗並經甲方認可之工程數量，此等部分估驗之工程款數量僅為近似值。」（見本院卷㈤第187 頁）。原告主張系爭阻尼器之測試報告業經台電公司審核通過並交付被告，依上開約定請求被告給付已完成部分即系爭阻尼器之估驗款，被告則以系爭工程契約承包詳細價目表（下稱詳細價目表）載明阻尼器之工項為「液態黏滯性阻尼器及組立」，亦即包括將系爭阻尼器安裝於台電公司，原告既未安裝完成，請款條件未成就，被告自得拒絕估驗計價等語置辯。經查：
⑴證人即系爭工程品管主任房至剛於本院審理時到庭結證稱：被
證4 照片上（見本院卷㈤第19頁），標示「阻尼器(A) 」的部分就是阻尼器本體，標示「鋼構件(B) 」的是連接鋼管，標示「兩端鋼板(C) 」就是連接鋼板。阻尼器功能與汽車避震器類似，只是用於大樓避震，所以必須成品才能送國家地震力中心作檢測，依其理解，原告送進台電公司現場的就是阻尼器成品。安裝阻尼器前原有鋼樑要先補強，對角線要焊製連接鋼板，並且以裁製完成之連接鋼管將阻尼器與連接鋼板連結，安裝過程就阻尼器本體毋需任何加工，只要用螺栓連結，將阻尼器固定在鋼板上即可。」等語（見本院卷㈥第7 頁反面至第8 頁反面），由證人房至剛上開證言可知阻尼器本體（即系爭阻尼器）、連接鋼管（即無縫鋼管）、連接鋼板分屬三種不同構件，安裝阻尼器前應先補強原有鋼樑，再於安裝位置對角線焊製連接鋼板（固定於建築物），繼而以裁製完成之無縫鋼管連結阻尼器與鋼板，連結方式為以螺栓將阻尼器固定在鋼板上，至此始完成阻尼器之安裝。又依詳細價目表工項壹、主樓鋼骨結構補強工程項下所載：「液態黏滯性阻尼器及組立（100TFTV）4 組」、「液態黏滯性阻尼器及組立（110T FTV）22組」、「液態黏滯性阻尼器及組立（130TFTV ）48組」、「液態黏滯阻尼器支撐鋼料及安裝（A572）85T 」、「液態阻尼器無縫鋼管及安裝（STK-490 ）8T」（見本院卷㈠第29頁），將關於阻尼器部分之工程分為「阻尼器及組立」、「支撐鋼料及安裝」、「無縫鋼管及安裝」三類計價方式，經對照前述阻尼器之安裝過程，應可認定於安裝位置對角線焊製連接鋼板（固定於建築物）即為「支撐鋼料及安裝」，以裁製完成之無縫鋼管連結鋼板與阻尼器即為「無縫鋼管及安裝」，由此觀之，各項構件均須安裝完成始得計價，且系爭阻尼器須俟全部組立即安裝於台電大樓，始能發揮避震之功能而達契約目的，故「阻尼器及組立」該項所稱「組立」應指將系爭阻尼器、無縫鋼管、連接鋼板等構件組裝完成，亦即須將系爭阻尼器以螺栓將阻尼器固定於鋼板，已可發揮避震功能而言，始符契約本旨。又依原告所提原裝進口之阻尼器照片及說明文字「阻尼器是阻尼油、滑動軸、活塞、向心關節軸承、油封..... 等材料組立而成的抗震設備，在原廠即已組立完成進口來台，在工地現場亦不得再做任何組立行為，否則原廠不負保固責任。」（見本院卷㈥第
261 頁），可知系爭阻尼器乃自國外進口之成品，原告於進口後無庸為任何加工行為，僅待檢測完成，即可直接安裝（以螺栓將阻尼器固定於連接鋼板）。依此，倘原告無庸安裝即可請款，計價之項目僅系爭阻尼器本體，則詳細價目表應無加註「組立」之必要，是原告主張該項所稱「組立」係指系爭阻尼器本體之組立，洵無可採。
⑵原告雖引被告98年7 月16日致台電公司之說明書（見本院卷㈤
第92-93 頁），及同年7 月24日（台電）工字第0000-000號函（同卷第94-96 頁），主張兩造就系爭阻尼器不需安裝完成即可請款之認知一致云云。惟依被告與台電公司於97年12月2 日簽訂之工程承攬契約書第31條第4 款之約定，該契約附表包括投標須知連附註頁（見該契約主文第23頁，證物外放），系爭工程契約則未以投標須知為契約附表，及被告與台電公司之上開工程承攬契約之詳細價目表（見該契約所附詳細價目表）與系爭工程契約之詳細價目表內容亦非完全相同之情，參以臺電公司98年8 月17日D 綜字第00000000000 號函說明：「旨述本工程投標須知結算及付款辦法第㈢項第1 款第⑶目：『…工程契約無單價分析表者，得由廠商提送單價分析表經本公司審定後，依施工完成部分分項計價』，『液態黏滯阻尼及組立』此工項於契約中已有單價分析，並不適用於本條文規定…」（見本院卷㈠第98頁）等內容，可知系爭工程雖屬轉包工程，系爭工程契約部分約款亦與被告與台電公司間之工程承攬契約雷同，但契約內容並非完全一致，計價方式亦不盡相同，原告援引被告上開函文作為系爭工程契約之解釋方式，主張系爭阻尼器進場即應計價，自無可採。
⒊綜上，詳細價目表「阻尼器及組立」該項所稱「組立」應指將
系爭阻尼器、無縫鋼管、連接鋼板等構件組裝完成，亦即須將系爭阻尼器以螺栓將阻尼器固定於鋼板，發揮避震功能而言，則原告既未依約將系爭阻尼器組立安裝完成，被告自得拒絕給付估驗款。
㈡原告終止系爭工程契約不合法，不得依終止後之法律關係請求已完成部分之工程款：
原告主張被告拒絕給付估驗款，經原告以99年4 月27日傳字第00000000號函催告被告於同年4 月30日前給付估驗款，為被告拒絕，已陷於給付遲延，原告類推適用民法第254 條至256 條之規定，以99年5 月17日八里郵局000179號存證信函終止系爭工程契約，爰依終止後之法律關係請求被告給付附表一所示已完成部分之工程款，被告則以原告終止契約不合法等語置辯。查原告未依約將系爭阻尼器組立安裝完成，不得請求「阻尼器及組立」該項估驗款，前已詳述，是被告拒絕給付估驗款並未構成給付遲延，原告即無類推適用終止契約之相關規定行使終止權之餘地，是其所指以99年5 月17日存證信函終止系爭工程契約自不合法，原告依契約終止後之法律關係請求被告給付已完成部分之工程款，洵屬無據。
㈢原告得依系爭工程契約請求已完成部分工程款1047萬4578元：
系爭工程契約因原告未合法終止而仍存續，原告雖於99年4 月23日停工，惟被告依系爭工程契約第18條第3 項第1 款約定使第三人完成工作，99年10月15日完工，100 年8 月19日經台電公司驗收合格並辦理結算等情，有台電公司綜合施工處工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷㈤第150 頁），原告自得依系爭工程契約請求被告給付已完成部分之工程款。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，是原告就其已完成之工作項目、數量自應負舉證之責。本院依系爭工程契約（包括附表），參考台電公司所提被告第16期估驗計價單電子檔（列印書面見本院卷㈥第266-270 頁），認系爭工程於99年4 月23日原告停工前已完成部分詳如附表一所列工項，按實作數量計算之工程款合計4247萬4578元（含稅），理由詳如附表一理由欄所載，扣除被告已付3200萬元，被告尚應給付1047萬4578元。又原告既得依系爭工程契約之法律關係請求被告給付已完成部分之工程款，則系爭工程契約應為如何定性，於本件即無再為探究之必要，附此敘明。
㈣原告不得請求墊付利息200萬元：
原告主張因被告未依約按期給付估驗款，致原告無法支付阻尼器貨款，遂向張素貞借款，因而支出利息費用200 萬元，受有損害，爰依民法第231 條第1 項請求被告如數賠償云云。惟原告應將系爭阻尼器、無縫鋼管、連接鋼板等構件組裝完成，始得請求估驗款，被告拒絕給付並未構成給付遲延，前已詳述；況承攬人施工期間之材料、資金成本原應由承攬人自行負擔，原告請求被告賠償其向張素貞借款因而支出之利息200 萬元，核無理由，應予駁回。
㈤茲就被告各項抵銷抗辯有無理由分別審究如下：
⒈被告不得請求使第三人改善或完成工作之費用：
系爭工程契約書第18條第3 項第1 款約定：「履約中因可歸責於乙方（即原告）事由，致工進落後5%以上，或其他違反契約之情事者，甲方（即被告）得採行下列措施：通知乙方改善。經通知乙方限期改善後，乙方未積極改善者，甲方得暫停核發估驗應得款，並得洽第三人改善或繼續其工作，該費用由乙方負擔。」（見本院卷㈠第18頁），上開約定之目的係為填補被告另覓第三人完成工作時，如支付第三人之施工費用逾依系爭工程契約應給付原告之工程款數額時之損害，非謂第三人之施工費用均由原告負擔，否則將產生被告一方面可請求原告給付支付第三人之費用，實際上毋庸支付未完成部分之報酬，一方面復得向台電公司請領之不公平現象，故上開約款應解為原告應負擔之範圍僅限被告支付第三人之工程款超出被告依約應給付工程款該部分。查本院依台電公司第25期估驗款（即末期）所載實作數量（列印書面見本院卷㈥第271-276 頁）計算原告與第三人共同完成系爭工程之數量如附表二「完工結算數量」欄所載，並按系爭工程契約約定之單價計價，故系爭工程倘由原告全部完成，其得請領之工程款總額為5353萬4800元，計算方式詳見附表二「完工結算總價」欄所載；而原告99年4 月23日停工前已完成部分之工程款為4247萬4758元，已如前述，是系爭工程倘由原告全部完成，被告尚應給付工程款1106萬42元（53,534,800－42,474,758＝11,060,042）；而經本院依被告所提各項支出憑證之文義及第三人請領之時間互核結果，就其中依憑證文義不能認定與系爭工程有關者，非屬系爭工程範圍內者，及請領時間在原告停工前，不能認定有被告所指瑕疵，或原告有經被告催告改善而不為之情形者外，其餘依憑證文義得認定係被告使第三人改善或完成工作因而支出之費用合計
982 萬2910元，理由及計算方式詳如附表三所載，故被告支付第三人之工程款未逾被告依約應給付之工程餘款，自難認被告因原告停工使第三人改善或完成工作而受有損害，被告請求原告賠償使第三人改善或完成工作之費用1382萬9945元，為無理由。
⒉被告得請求之利息損害為15萬4603元
按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529 條第
4 項及第530 條第3 項規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第513 條第1 項定有明文。又民事訴訟法第531 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，最高法院亦著有75年度台上字第2714號判決意旨可參。查原告於99年6月28日向本院聲請就被告之財產於1924萬2271元之範圍內為假扣押，經本院以99年度裁全字第2039號裁定准許，並經本院民事執行處以99年7 月26日北院99司執全字第778 號執行命令就被告對台電公司於上開金額範圍內之工程款債權及聲請程序費用1000元、執行費用15萬3938元（合計1939萬7209元）予以扣押。被告對上開裁定不服，提起抗告，經臺灣高等法院於99年10月21日以99年度抗字第1460號裁定廢棄原裁定，並駁回原告之聲請，本院民事執行處即以100 年1 月7 日北院木99司執全字第778 號函撤銷上開執行命令。原告對上開臺灣高等法院之裁定不服，提起再抗告，經最高法院99年度台抗字第978 號裁定駁回再抗告並確定。經核臺灣高等法院99年度抗字第1460號裁定係以相對人未釋明假扣押之原因為由廢棄原裁定，並駁回原告之聲請，亦即認原審不應為此裁定而撤銷，原假扣押裁定顯因自始不當而撤銷，被告如因此受有損害，自得依前述規定請求原告負損害賠償責任。本院民事執行處雖係就被告對台電公司之工程款債權於1924萬2271元之範圍內為假扣押，實際執行扣押命令時僅扣得684 萬元，亦即被告斯時得請求之工程款僅684 萬元，被告既未舉證證明其對台電公司之工程款遭扣押期間得請求之工程款債權超過684 萬元，且因前述扣押命令致無法請領，其請求原告賠償所受利息損害，應以684 萬元計算。是被告請求原告賠償自99年7 月26日起至100 年1 月7 日該段工程款遭扣押期間共165 日，按法定利率計算之利息損害15萬4603元（6,840,000 元×165 日／365 日×5%≒154,603 元，小數點以下四捨五入），並為抵銷抗辯，為有理由，逾此範圍即屬無據，不應准許。
⒊被告不得請求工程遲延所受損失：
原告於99年6 月28日聲請就被告之財產為假扣押，經本院以99年度裁全字第2039號裁定准許，並經本院民事執行處於同年7月26日扣押被告對台電公司之工程款債權後，固於同年9 月3日具狀請求執行系爭阻尼器（見本院卷㈠第131 頁），惟上開裁定隨即於同年10月21日遭臺灣高等法院99年度抗字第1460號裁定予以廢棄，並駁回原告之聲請，被告復未提出系爭阻尼器經本院民事執行處執行之證明，其抗辯因原告該紙聲請狀致其履約遲延，依民事訴訟法第531 條第1 項規定，及系爭工程契約第18條第1 項、特定條款第6.1 節之約定請求原告賠償逾期違約金1309萬2000元，核屬無稽。
⒋被告不得請求保固費用損失：
依系爭工程契約施工規範第1507A 章第4 節（檢查維護與保固）之約定：「4.1 液態黏滯阻尼器於保固期間，除每年定期維護一次以外每遇臺北地區發生地震震度4 級（依中央氣象局地震報告為準）之地震時以上，必須檢查阻尼器，檢查方式及判定標準如下表：阻尼器（主體、表面、連接處、螺栓）、檢視方式（目視、手觸及扭力板手）」、「4.2 檢查時發現之缺失，乙方（即原告）應負責無償修復。」、4.3 （保固）說明「本阻尼器於正式驗收合格後，次日起即進行工程保固為期5年，保固期間所發生之人事、設備、機具、零件、消耗品及保險等費用，已包含於工程總價內，不另給付。」、保固維護人員「工程保固期間須選派工程師或技術人員乙名，負責本工程之保固工作。保固工作包括定期（每年一次）保固維護及臺北地區地震發生震度達4 級以上地震後之檢查維護等。」（見本院卷㈠第141 頁），可知系爭阻尼器之保固責任包括：⑴每年定期維護一次。⑵臺北地區地震發生震度達4 級以上地震後之檢查維護。原告自99年4 月23日起停工，迄未履行保固責任，為兩造不爭執，而依上開約定，被告就保固期間所發生之人事、設備、機具、零件、消耗品及保險等費用均不另給付，亦即應由原告負擔，是倘被告確因代原告履行保固責任，因而支出人事、設備、機具、零件、消耗品及保險等費用，固得請求原告給付。惟被告抗辯其支出之保固費用為一名工程師按月薪
3 萬元計算5 年之薪資費用合計180 萬元云云，就系爭工程契約約定每年定期維護一次之保固責任而言，縱使被告確代履行保固責任，亦僅自驗收合格次日即100 年8 月20日起迄今2年共2 次之定期維護，被告請求工程師5 年薪資，顯屬無稽。則被告迄未能說明其於何時代原告履行系爭工程契約之何種保固責任，因而支出人事、設備、機具、零件、消耗品及保險等何項費用，並提出支出憑證或計算方式，其請求原告賠償保固費用損失180 萬元，洵無理由。被告雖另具狀聲請項台電公司函詢維修保養及檢驗紀錄（見本院卷㈥第155 頁），惟縱函詢結果可證明被告確已履行保固責任，亦無法證明被告因此受有何項損失，此部分調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。
⒌綜上，被告所為抵銷抗辯，除請求原告賠償因扣押被告對台電
公司之工程款債權而受有利息損害15萬4603元為有理由外，其餘抵銷抗辯均無理由，是被告得對原告主張之抵銷債權數額為15萬4603元。
㈥從而，於本訴部分，原告未依約將系爭阻尼器組立安裝完成，
不得請求阻尼器及組立之估驗款，被告拒絕給付估驗款並未構成給付遲延，原告終止系爭工程契約不合法，其先位依終止後之法律關係請求被告給付已完成部分之工程款1047萬4578元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其備位依系爭工程契約之法律關係請求被告給付已完成部分之工程款1047萬4578元，為有理由，經被告以利息損害債權15萬4603元為抵銷後，被告尚應給付之工程款為1031萬9975元（10,474,578－154,603 ＝10,319,975），又原告未依約將系爭阻尼器組立安裝完成，不得請求阻尼器及組立之估驗款，是被告拒絕給付估驗款並未構成給付遲延，原告請求被告給付自99年5 月17日存證信函（見本院卷㈣第31頁至第34頁）催告被告給付工程款時起之遲延利息，自屬無據。惟依系爭工程契約特定條款（與被告與台電公司間之工程承攬契約特定條款相同）第10.10.1 付款程序㈥驗收結算第3 項約定：「工程結算付款，於工程驗收合格後，憑乙方（即原告）檢送之末期請款書辦理。」（見被告與台電公司間之工程承攬契約特定條款第31頁，證物外放），系爭工程驗收合格後，被告即有給付工程款之義務。而系爭工程經被告使第三人完成工作，99年10月15日完工，100 年8 月19日經台電公司驗收合格並辦理結算等情，已詳述於前，是原告請求被告給付自100 年8 月19日驗收合格次日即同年8 月20日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，即屬無據，應予駁回。於反訴部分，反訴原告依系爭工程契約第18條第
3 項第1 款請求使第三人改善或完成工作之費用1382萬9945元，依民事訴訟法第531 條第1 項及第2 項規定請求假扣押期間之利息損失43萬8430元，依系爭工程契約第18條第1 項、特定條款第6.1 節請求逾期違約金1309萬2000元，依系爭工程規範第1507A 章第4.3 節請求支出保固成本之損失180 萬元等，除請求原告賠償因扣押被告對台電公司之工程款債權而受有利息損害15萬4603元為有理由外，其餘抵銷抗辯均無理由，被告得對原告主張之抵銷債權數額為15萬4603元，經反訴原告於本訴為抵銷後，已無餘額可資請求，故反訴原告請求反訴被告給付
873 萬3913元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。綜上而論，於本訴部分，原告依系爭工程契約之法律關係請求
被告給付1031萬9975元及自100 年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，經其陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。於反訴部分，反訴原告依系爭工程契約第18條第3 項第1 款請求使第三人改善或完成工作之費用，依系爭工程契約第18條第1 項、特定條款第6.1 節請求逾期違約金1309萬2000元，依系爭工程規範第1507A 章第4.3 節請求支出保固成本之損失180 萬元等，均無理由，應予駁回；其依民事訴訟法第531 條第1 項及第
2 項規定請求假扣押期間之利息損失15萬4603元為有理由，逾此部分，即無理由，應予駁回，惟反訴原告得請求之利息損失15萬4603元，經其於本訴為抵銷後，已無餘額可資請求，其請求反訴被告給付873 萬3913元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本
院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第八庭法 官 邱蓮華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
書記官 曾寶生